Coautora: Stefânia Tubaldini Chagas[1]

Resumo: As medidas de segurança são sanções penais fundadas na periculosidade do indivíduo e no Brasil são aplicadas aos inimputáveis e aos semi-imputáveis, objetivando a defesa social e o tratamento da doença mental, com o intuito de cessar a periculosidade do indivíduo e o reinserir na sociedade. Existem dois tipos de medida de segurança, sendo elas: internação em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico e sujeição a tratamento ambulatorial. Pode-se notar que no Estado Democrático de Direito, para a aplicação da medida de segurança é necessária a interação harmônica entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. A ausência de limites máximos na medida de segurança é um problema com divergências doutrinárias e jurisprudenciais, e que fere diversos princípios constitucionais, tais como princípio da individualização da pena, princípio da dignidade da pessoa humana, princípio da igualdade, princípio da legalidade, princípio da proporcionalidade e princípio da intervenção mínima. O indulto ou perdão presidencial é uma tradição brasileira publicada anualmente, no período natalino, através de um decreto federal emitido pelo Presidente da República, que passou a ser estendido aos submetidos à medida de segurança a partir de 2008, através do Decreto 6.076, de 2008. O indulto presidencial está sendo utilizado como forma de impor limites máximos às medidas de segurança, de modo a respeitar os direitos humanos dos indivíduos a elas submetidos, bem como resolver todas as divergências entre os poderes.

Palavras–chave: Direito Penal. Direitos Humanos. Medida de Segurança. Limites Máximos. Indulto Presidencial.

Presidential pardon as a strategy for the imposition of maximum duration of safety measures 

Abstract: The safety measures are penal sanctions based on the danger of the person and in Brazil they are destined to the unimputables and semi imputables; they objectify the social defense and the person’s mental illness treatment, in order to cease his danger and achieve his reinsertion on the society. There are two safety measures species, which are: internment in Custody and Psychiatric Treatment Hospital, and subjection to ambulatorial treatment. It may be noted that in a Democratic State of Law, in order to apply the safety measures, it is necessary the harmonic interaction between the executive, legislative and judicial powers. The absence of maximum limits on the safety measures is a problem with doctrinal and jurisprudential disagreements, that injures several constitutional principles such as the principle of individualization of punishment, the principle of human dignity, the principle of legality, the principle of proportionality and the principle of minimum intervention. The presidential pardon is a Brazilian tradition published annually, in the the Christmas period, through a federal decree issued by the President, and that since 2008 is being extended to undergo safety measure, through Decree 6076/2008. The presidential pardon is being used as a way of imposing maximum limits to the security measures, so as to respect the human rights of individuals subjected to them and resolve all disagreements between the powers.

Keywords: Criminal Law. Human Rights. Safety Measures. Maximum Limits. Presidential Pardon.

Sumário: Introdução. 1 Da duração da medida de segurança: o inconcebível prazo mínimo e a ininteligível inexistência de prazo máximo. 2 Tendência doutrinária e jurisprudencial de imposição de limites máximos à duração da medida de segurança: em busca de um paradigma razoável. 3 Proposta do Anteprojeto do Código Penal: indícios da necessidade de imposição de prazos máximos de duração da medida de segurança. 4 A aplicação do indulto presidencial à medida de segurança como estratégia para imposição de limites máximos às medidas de segurança: quando o Poder Legislativo e o Poder Judiciário vacilam, cabe ao Poder Executivo resolver a questão? 4.1 Natureza jurídica do indulto presidencial. 4.2 Hipóteses de aplicação do indulto presidencial. 4.3 Indulto presidencial na medida de segurança. 4.3.1 Reconhecimento de repercussão geral. Considerações finais. 

Introdução 

As medidas de segurança são sanções penais fundadas na periculosidade do indivíduo. No Brasil são aplicadas aos inimputáveis e aos semi-imputáveis, objetivando sua reinserção social, através do tratamento da doença mental, e secundariamente a defesa social. Tal medida possui natureza jurídico-penal e sua aplicação só é possível após o trânsito em julgado da sentença absolutória imprópria que a impôs, havendo duas espécies: internação em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico e sujeição a tratamento ambulatorial.

São aplicáveis às medidas de segurança, como não poderia deixar de ser, os fundamentos e os princípios constantes da Constituição Federal, destacando-se os seguintes: dignidade humana, princípio da proporcionalidade, princípio da intervenção mínima, princípio da legalidade, princípio da igualdade, princípio da jurisdicionalidade[2]. O presente trabalho trata da violação de diversos preceitos constitucionais, tendo em vista a ausência de limites máximos. Aborda a aplicação do indulto presidencial como estratégia para imposição de limites máximos à medida de segurança, assim como as polêmicas que o cercam. Com o presente estudo, através do método hipotético-dedutivo, pretende-se testar a seguinte hipótese: o indulto concedido na medida de segurança tem respaldo constitucional, e pretende resolver o problema da ausência de limites máximos na medida de segurança.

1 Da duração da medida de segurança: o inconcebível prazo mínimo e a ininteligível inexistência de prazo máximo

O ordenamento jurídico brasileiro prevê uma duração indeterminada para a internação e tratamento ambulatorial no que tange à liberação do internado, existindo apenas o prazo mínimo de um a três anos estipulado no Código Penal (LEVORIN, 2003, p. 163). O Código Penal determina:

Art. 97 - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial.

Prazo 

 § 1º - A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos.

Note-se que o prazo mínimo da medida de segurança será de 1 (um) a 3 (três) anos, sendo que o magistrado deverá, através de uma sentença absolutória imprópria, absolver o inimputável e aplicar-lhe uma medida de segurança, fixando um prazo mínimo que esteja entre os parâmetros mencionados (ARAÚJO, 2008). A fixação de prazos mínimos colide com os fundamentos e objetivos principais das medidas de segurança. Sabe-se que as medidas de segurança são fundamentadas na periculosidade do doente mental e que esta periculosidade está totalmente associada à patologia psíquica que aflige o indivíduo. Ocorre que, o juiz, ao proferir a sentença, não possui os elementos necessários de cognição para aferir a possível duração da patologia, pois os laudos periciais produzidos no incidente de insanidade mental se restringem apenas a confirmar a inimputabilidade do agente, não havendo maiores especificações relacionadas ao período necessário para a cura da patologia (ARAÚJO, 2008).

Ademais, a prevenção geral positiva possui um papel importante quanto à fixação do prazo mínimo de duração da medida de segurança. Considera-se que a violação de qualquer bem jurídico por parte de um doente mental gera abalo na sociedade, sendo necessário que o ordenamento jurídico reafirme o direito, consistindo na fixação de um prazo mínimo de duração da medida de segurança, a fim de gerar a tranquilidade e a paz social. Em regra, segundo a legislação vigente, as perícias periódicas, destinadas a averiguar a cessação da periculosidade do indivíduo apenas poderão ser realizadas após o término do prazo mínimo fixado. Tal disposição legal fere completamente o princípio da intervenção mínima, o qual afirma que o Estado só poderá intervir na liberdade do indivíduo no limite do estritamente necessário, gerando um questionamento sobre a necessidade da manutenção da internação daquele que, em período inferior ao expresso em lei, já teve a sua periculosidade cessada. Tal questionamento pode ser sanado se analisarmos que, infelizmente, as medidas de segurança não se desvinculam completamente da pena, permanecendo ligadas através da ideia de castigo. Verifica-se que a imposição de limites mínimos na medida de segurança não foi estipulada pelo legislador se baseando na presunção de prazos relacionados à duração da periculosidade do doente mental, mas sim na prevenção geral positiva, de maneira inadequada (FERRARI, 2001, p. 62- 63). Ressalta-se, ainda, que, na prática, os prazos mínimos são fixados pelo julgador com base na gravidade do delito cometido, o que é totalmente equivocado. Portanto, uma vez dissipada a doença mental que acometeu o inimputável, já não existem razões que legitimem a internação, porquanto inexistente qualquer utilidade terapêutica (ARAÚJO, 2008). Assim, tais limites mínimos ferem completamente os verdadeiros objetivos das medidas de segurança, quais sejam: a cessação da periculosidade do indivíduo e sua reinserção da sociedade.

Por sua vez, a ausência de limites máximos na medida de segurança fere diversos princípios constitucionais, tais como o princípio da individualização da medida de segurança, o princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio da igualdade, o princípio da legalidade, o princípio da proporcionalidade e o princípio da intervenção mínima. O princípio da legalidade possui como consequência a proibição de restrição à liberdade, sem que se predetermine o período máximo, sendo que as medidas de segurança indeterminadas quanto ao seu prazo de duração violam totalmente esse princípio (FERRARI, 2001, p.178). Segundo Jorge Figueiredo Dias (1993, p. 413-522, apud FERRARI, 2001, p. 179):

[...] a precisão e a clareza das normas existentes nas medidas de segurança são garantias ao próprio acusado, configurando meio indicativo às situações e limitações às medidas de segurança terapêutico-penais, não havendo sentido, atualmente, falar-se em indeterminação das medidas de segurança.

 Nesse sentido, ainda, o princípio da proporcionalidade estabelece a exigência de uma relação adequada entre a intervenção estatal e a liberdade individual dos doentes mentais que cometem atos descritos como crime. Tal princípio exerce também uma função protetora, pois revela a necessidade de a proporcionalidade se estender às medidas de segurança. Verifica-se que a necessidade ou não de limites de duração para as medidas de segurança está vinculada à relação entre as intervenções contra a liberdade individual e os perigos que ameaçam a sociedade. Segundo Muñoz Conde (1981, apud FERRARI, 2001, p. 177), a limitação na medida de segurança é extremamente importante para que “não se faça do enfermo mental delinquente um sujeito de pior condição do que o mentalmente são que comete um delito”. Portanto, a ausência de limites máximos na medida de segurança restringe diversos direitos individuais, pois a interferência do poder estatal deve ocorrer apenas quando for estritamente necessária (FERRARI, 2001, p. 179-180).

O nosso ordenamento jurídico, através da Constituição Federal prevê:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] 

XLVII – não haverá penas: 

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; 

b) de caráter perpétuo; 

c) de trabalhos forçados; 

d) de banimento; 

e) cruéis. 

Verifica-se claramente a proibição de sanções penais de caráter perpétuo, aplicável às medidas de segurança, pela Constituição Federal brasileira. Assim, a indeterminação quanto aos limites máximos da medida de segurança deve ser considerada inconstitucional, como decorrência lógica do preceito supracitado, da dignidade humana e do princípio da legalidade.

2 Tendência doutrinária e jurisprudencial de imposição de limites máximos à duração da medida de segurança: em busca de um paradigma razoável

Como visto, o legislador foi omisso quanto à limitação de prazos máximos na medida de segurança, findando a medida de segurança apenas quando ocorre a constatação da cessação da periculosidade do doente mental, gerando a possibilidade de internações com caráter perpétuo, o que viola preceitos constitucionais, conforme já foi pontuado anteriormente. Alexandre Augusto da Cunha Dini (2012) destaca:

Deve ser levado em consideração o fato de que o Brasil, lamentavelmente, não está apto a ajudar os pacientes em sua recuperação. O que se observa é que muitas vezes o regime de internação piora a condição do doente mental.

Preocupante é o fato de que uma vez internado, o paciente possua essa tendência de se tornar ainda mais perigoso, pela ausência de qualificação dos agentes e mínimas condições de tratamento e reabilitação, como recentemente nos ensinou Wagner Luiz Abranches, afirmando categoricamente que os hospitais de tratamento e custódia assemelham-se a presídios comuns, em nada melhorando a condição dos internados.

Por este motivo, é bastante provável que o prazo de internação que é prorrogável, será prorrogado tantas vezes, que o inimputável ficará sob “tratamento” por  toda sua vida.

No mesmo sentido é a advertência de Renato Marcão (2009, p. 269, grifo do autor):

[...] a realidade prática destoa por completo da finalidade da lei, e a regra é que o submetido à medida de segurança, seja ela de que natureza for, não recebe o tratamento apropriado à sua recuperação mental, de maneira que a cessação, quando ocorre, advém mais de um acaso ou de condições particulares do agente do que do tratamento propriamente dispensado.

Apesar disso, existem renomados doutrinadores, como por exemplo, Rogério Greco (2008, p. 679), que defendem outro posicionamento, legitimando a perpetuidade de duração da medida de segurança, alegando que tal medida possui providência judicial curativa, não possuindo prazo determinado de duração, devendo o tratamento permanecer até a constatação da cessação da periculosidade do agente, sendo que, por não raras vezes, deve ser mantido até o falecimento do doente mental. Por outro lado, há outros doutrinadores que acreditam na hipótese de que a medida de segurança não deve ultrapassar o limite de 30 anos, conforme artigo 75, CP, que traz o prazo máximo estabelecido para os imputáveis que cumprem sanções penais. Tal posicionamento é o mesmo firmado pelo STF. Vejamos as jurisprudências:

MEDIDA DE SEGURANÇA - PROJEÇÃO NO TEMPO - LIMITE. A interpretação sistemática e teleológica dos artigos 75, 97 e 183, os dois primeiros do Código Penal e o último da Lei de Execuções Penais, deve fazer-se considerada a garantia constitucional abolidora das prisões perpétuas. A medida de segurança fica jungida ao período máximo de trinta anos (HC 84219, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 16/08/2005, DJ 23-09-2005 PP-00016 EMENT VOL-02206-02 PP-00285)

EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. RÉU INIMPUTÁVEL. MEDIDA DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PERICULOSIDADE DO PACIENTE SUBSISTENTE. TRANSFERÊNCIA PARA HOSPITAL PSIQUIÁTRICO, NOS TERMOS DA LEI 10.261/2001. WRIT CONCEDIDO EM PARTE. I – Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que o prazo máximo de duração da medida de segurança é o previsto no art. 75 do CP, ou seja, trinta anos. Na espécie, entretanto, tal prazo não foi alcançado. II - Não há falar em extinção da punibilidade pela prescrição da medida de segurança uma vez que a internação do paciente interrompeu o curso do prazo prescricional (art. 117, V, do Código Penal). III – Laudo psicológico que reconheceu a permanência da periculosidade do paciente, embora atenuada, o que torna cabível, no caso, a imposição de medida terapêutica em hospital psiquiátrico próprio. IV – Ordem concedida em parte para determinar a transferência do paciente para hospital psiquiátrico que disponha de estrutura adequada ao seu tratamento, nos termos da Lei 10.261/2001, sob a supervisão do Ministério Público e do órgão judicial competente. (HC 107432, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 24/05/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-110 DIVULG 08-06-2011 PUBLIC 09-06-2011 RMDPPP v. 7, n. 42, 2011, p. 108-115 RSJADV set., 2011, p. 46-50)

Há, ainda, diversos doutrinadores que defendem que as medidas de segurança devem possuir como limites máximos a pena abstratamente cominada ao ilícito-típico praticado. Para André Copetti (2000, p. 185), uma medida de segurança não pode ter duração superior a pena máxima aplicada à pessoa imputável que tenha cometido o mesmo delito, pois se o internado não se recuperou durante o período correspondente a pena máxima do delito, sua internação torna-se injustificável, devendo ser tratado como os demais doentes mentais que não cometeram ilícitos penais, sendo sua internação civil e não mais penal. Para Ferrari (2001, p.189):

[...] os limites máximos quanto aos prazos de duração das medidas de segurança criminais aos inimputáveis deverão ser correspondentes aos marcos máximos das penas abstratamente cominadas aos ilícitos-típicos realizados pelos imputáveis. Inimputável e semi-imputável possuirão, portanto, como limites máximos quanto ao prazo de duração das medidas de segurança, correspondente ao marco máximo da pena abstratamente cominada aos seus ilícitos-típicos cometidos.

O STJ também comunga do entendimento de que a duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito cometido, conforme entendimento jurisprudencial:

HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. INIMPUTÁVEL. APLICAÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANÇA (TRATAMENTO AMBULATORIAL), PELO PRAZO MÍNIMO DE 01 (UM) ANO. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DE PENAS PERPÉTUAS. LIMITAÇÃO DO TEMPO DE CUMPRIMENTO AO MÁXIMO DA PENA ABSTRATAMENTE COMINADA. PRESCRIÇÃO NÃO VERIFICADA, NA HIPÓTESE. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. Nos termos do atual posicionamento desta Corte, o art. 97, § 1.º, do Código Penal, deve ser interpretado em consonância com os princípios da isonomia e da proporcionalidade. Assim, o tempo de cumprimento da medida de segurança, na modalidade internação ou tratamento ambulatorial, deve ser limitado ao máximo da pena abstratamente cominada ao delito perpetrado, bem como ao máximo de 30 (trinta) anos. Precedentes. 2. Na hipótese, o Juízo de primeiro grau proferiu sentença absolutória imprópria, aplicando à Paciente medida segurança, consistente em tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 01 (um) ano. Considerando que, nesse caso, a prescrição é regulada pelo máximo da pena abstratamente cominada ao delito, não se verifica a extinção da punibilidade estatal, a teor do art. 155, caput, c.c. o art. 109, inciso IV, ambos do Código Penal. 3. Ordem de habeas corpus denegada. (HC 250717/SP, Relator(a): Min. Laurita Vaz, julgado em 11/06/13, DJe 21/06/2013)

Verifica-se, portanto, que o Poder Judiciário, através do STF e do STJ, apresenta posicionamento divergente com relação ao tema. O STF defende que o limite máximo da medida de segurança deve ser de trinta anos, sendo este o mesmo prazo máximo aplicado para o imputável que comete delitos, enquanto o STJ acredita que haverá uma melhor proporcionalidade e igualdade se a duração máxima da medida de segurança for semelhante ao máximo da pena abstratamente cominada ao delito. Procurando a solução que resolva a problemática da ausência de limites máximos da medida de segurança com mais igualdade e proporcionalidade, acreditamos que isso será alcançado através da aplicação da pena máxima cominada ao ilícito-típico praticado pelo imputável ou semi-imputável.

Resta ainda saber se após a cessação do prazo da internação ou tratamento ambulatorial, se o doente mental ainda apresentar periculosidade, qual seria o melhor procedimento a ser adotado: a prorrogação criminal, a interdição civil ou a liberação do doente mental (FERRARI, 2001, p.191-192) Para Ferrari (2001, p. 192), resta totalmente descartada a hipótese de prorrogação criminal, conforme destaca:

[...] se o ilícito-típico já deixou de cumprir sua função de tutela ao ordenamento jurídico-penal, não há nenhum motivo que justifique a restrição criminal do indivíduo, constituindo a opção da prorrogação criminal fruto de odiosa retribuição, inadmissível prevenção geral negativa e excessiva prevenção geral positiva.

 Já a interdição civil é uma hipótese que deve vir declarada judicialmente, antes de terminar o prazo máximo da medida de segurança, sob pena de liberar o inimputável ou semi-imputável, conforme os artigos 1.767 e 1.768 do Código Civil.

Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela:

I - aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil;

II - aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade;

III - os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos;

IV - os excepcionais sem completo desenvolvimento mental;

V - os pródigos.

Art. 1.768. A interdição deve ser promovida:

I - pelos pais ou tutores;

II - pelo cônjuge, ou por qualquer parente;

III - pelo Ministério Público.

Para a decretação da interdição civil são necessários vários requisitos, dentre eles oitiva do doente mental e nomeação de curador, sendo que todas essas questões são discutidas na esfera civil (FERRARI, 2001, p. 192). Após todos esses procedimentos, findo os prazos máximos da medida de segurança, caso não tenha ocorrido a cessação da periculosidade do indivíduo, a melhor saída é ser facultada liberação do doente mental ou sua transferência para um estabelecimento comum, sendo seu tratamento civil e não mais penal.

3 Proposta do Anteprojeto do Código Penal: indícios da necessidade de imposição de prazos máximos de duração da medida de segurança

Faremos uma breve análise das mudanças que o anteprojeto do Código Penal (PLS 236/12) propõe com relação às medidas de segurança. Segundo o anteprojeto:

Art. 95. As medidas de segurança são:

I - Internação compulsória em estabelecimento adequado;

II - sujeição a tratamento ambulatorial.

§ 1º Na aplicação das medidas de segurança deverão ser observados os direitos das pessoas com deficiência, inclusive os previstos na legislação de regência.

§ 2º – Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança, nem subsiste a que tenha sido imposta.

Imposição da medida de segurança para inimputável

Art. 96. Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação compulsória ou o tratamento ambulatorial.

Prazo:

§1º O prazo mínimo da medida de segurança deverá ser de um a três anos.

§ 2º Cumprido o prazo mínimo, a medida de segurança perdurará enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação da periculosidade, desde que não ultrapasse o limite máximo:

a) da pena cominada ao fato criminoso praticado;

b) de trinta anos, nos fatos criminosos praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, salvo se a infração for de menor potencial ofensivo;

§ 3º Atingido o limite máximo a que se refere o parágrafo anterior, poderá o Ministério Público ou o responsável legal pela pessoa, requerer, no juízo cível, o prosseguimento da internação;

Perícia médica:

§ 4º A perícia médica realizar-se-á ao termo do prazo mínimo fixado e deverá ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execução.

Desinternação ou liberação condicional:

§ 5º A desinternação, ou a liberação, será sempre condicional devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade.

§ 6º Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz determinar a internação do agente, se essa providência for necessária para fins curativos.

Substituição da pena por medida de segurança para o semi-imputável

Art. 97. Na hipótese do parágrafo único do art. 32 deste Código e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena de prisão pode ser substituída pela internação, outra tratamento ambulatorial, pelo tempo da pena de prisão, observado o § 3º do artigo anterior.

Direitos do internado

Art. 98. O internado será recolhido a estabelecimento dotado de características hospitalares e será submetido a tratamento, observados os direitos das pessoas com deficiência.

A temporariedade da medida de segurança penal. O atual Código Penal não prevê limite para a medida de segurança, providência de defesa social aplicada àqueles que tiveram sua inimputabilidade reconhecida em razão de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto. A proposta limita estas medidas à pena máxima abstratamente cominada ao crime praticado, exceto se o crime for de maior potencial ofensivo e tiver sido praticado com violência ou grave ameaça à pessoa. Neste caso, ainda assim, o máximo de trinta anos, previsto para o cumprimento das penas privativas de liberdade, será também aplicável às medidas de segurança. Findo qualquer destes períodos máximos, poderão o Ministério Público ou o responsável legal pela pessoa, requererem, no juízo cível (e não penal!) o prosseguimento da internação.

Inicialmente, podemos verificar que o legislador não fez referência expressa aos hospitais de custódia, pois se pretende retirar a expressão “internação em hospital de custódia” do atual texto de lei (art. 96, I, CP), substituindo-a por “internação compulsória em estabelecimento adequado”. Isso pode significar um estímulo a internações fora dos hospitais ligados à Secretaria de Segurança Pública, privilegiando-se hospitais ligados ao Sistema Único de Saúde[3]. Por outro lado, pode simplesmente significar a escolha de um nome genérico que acompanhe eventuais mudanças de nomenclatura dos atuais HCTP´s[4]. Em uma análise realizada por Paulo Queiroz (2014) o projeto também inova ao fixar, para os crimes praticados sem violência ou grave ameaça e de menor potencial ofensivo, prazo máximo de duração, que corresponderá à pena máxima cominada ao respectivo delito (art. 96, §2°, a). Já nos delitos praticados com violência ou grave ameaça, haverá a fixação de um prazo máximo de duração, de 30 anos (art. 96, §2º, b), o que se aproxima do posicionamento jurisprudencial que adota o STF. Podemos verificar que o anteprojeto apesar de ainda se basear na noção de periculosidade, pretende estabelecer prazos máximos na medida de segurança, seguindo o que defende grande parte da doutrina e da jurisprudência (sobretudo STJ).  Além disso, é provável que esse entendimento seja a motivação da aplicação do indulto presidencial aos pacientes que se encontram custodiados há mais tempo do que o previsto no tipo penal.

Além do mais, outra modificação prevista é a possibilidade de que findos os prazos máximos o Ministério Público ou o responsável legal pela pessoa possa requer no juízo cível o prosseguimento da internação (art. 96, §3º). Apesar da medida ser adequada, no nosso entendimento deve ficar mais claro no texto legal que a partir desse momento os critérios orientadores da alta médica não guardam mais qualquer relação com o juízo penal, estando dissociados da periculosidade e do injusto penal anteriormente praticado. Ressalta-se, ainda, o fato de que, lamentavelmente, deixaram de propor o estabelecimento de limites mínimos na medida de segurança, o que afronta diversos princípios fundamentais, pois o Estado Democrático de Direito acaba privando de forma desnecessária a liberdade dos submetidos à medida, que inevitavelmente deverão esperar o fim do prazo mínimo (que acaba sendo longo) para a realização de uma perícia médica para a constatação de uma possível cessação da periculosidade.

4 A aplicação do indulto presidencial à medida de segurança como estratégia para imposição de limites máximos às medidas de segurança: quando o Poder Legislativo e o Poder Judiciário vacilam, cabe ao Poder Executivo resolver a questão?

4.1 Natureza jurídica do indulto presidencial

O indulto é uma causa de extinção da punibilidade, prevista no artigo 107, II, do Código Penal. O indulto ou perdão presidencial é uma tradição brasileira publicada anualmente, no período natalino, através de um decreto federal emitido pelo Presidente da República. O indulto presidencial foi uma herança de tradição portuguesa e evoluiu historicamente desde 1824, de tal sorte que atualmente é uma prerrogativa prevista na Constituição Federal (CORDEIRO; MORANA; RIBEIRO, 2012). O indulto é um benefício coletivo, destinando-se a um grupo indeterminado de condenados e é limitado pela natureza do crime, bem como por demais requisitos que o diploma legal estabelecer (BITENCOURT, 2007, p. 710). O artigo 84, inciso XII, da Constituição Federal afirma:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...]

XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei; [...]

Parágrafo único. O Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações.

Verifica-se que o indulto presidencial pode ser pleno ou parcial[5]: na forma plena extingue totalmente a pena e na forma parcial diminui a pena ou impõe a sua comutação. A comutação da pena é a substituição de uma sanção por outra menos gravosa, sendo uma espécie de indulto parcial (SOUSA, 2010). Nesse sentido dispõe o artigo 192, da Lei de Execuções Penais: “Concedido o indulto e anexada aos autos cópia do decreto, o Juiz declarará extinta a pena ou ajustará a execução aos termos do decreto, no caso de comutação”. Note-se que apenas o indulto pleno extingue a punibilidade; o indulto parcial apenas modifica a execução penal, sem impactar na punibilidade (BITENCOURT, 2007, p. 710).

O art. 107, II, do Código Penal, trata, além do indulto, de outras duas causas extintivas da punibilidade, a saber: a anistia e a graça. A anistia consiste no “esquecimento jurídico do ilícito e tem por objetivo fatos [...] definidos como crimes, de regra, políticos, militares ou eleitorais, excluindo-se, normalmente, os crimes comuns. A anistia pode ser concedida antes ou depois da condenação e, como o indulto, pode ser total ou parcial”. Já a graça tem por objeto crimes comuns e é aplicada a um indivíduo determinado, condenado irrecorrivelmente; a iniciativa do pedido pode ser do condenado, do Ministério Público, do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa (BITENCOURT, 2007, p. 709-710)

4.2 Hipóteses de aplicação do indulto presidencial

O último indulto presidencial promulgado foi através do Decreto nº 8.380, de 24 de dezembro de 2014, que concedeu tal benefício para as seguintes hipóteses elencadas a seguir:

Art. 1º Concede-se o indulto coletivo às pessoas, nacionais e estrangeiras:

I - condenadas a pena privativa de liberdade não superior a oito anos, não substituída por restritivas de direitos ou multa, e não beneficiadas com a suspensão condicional da pena que, até 25 de dezembro de 2014, tenham cumprido um terço da pena, se não reincidentes, ou metade, se reincidentes;

II - condenadas a pena privativa de liberdade superior a oito anos e não superior a doze anos, por crime praticado sem grave ameaça ou violência a pessoa, que, até 25 de dezembro de 2014, tenham cumprido um terço da pena, se não reincidentes, ou metade, se reincidentes;

III - condenadas a pena privativa de liberdade superior a oito anos que, até 25 de dezembro de 2014, tenham completado sessenta anos de idade e cumprido um terço da pena, se não reincidentes, ou metade, se reincidentes;

IV - condenadas a pena privativa de liberdade que, até 25 de dezembro de 2014, tenham completado setenta anos de idade e cumprido um quarto da pena, se não reincidentes, ou um terço, se reincidentes;

V - condenadas a pena privativa de liberdade que, até 25 de dezembro de 2014, tenham cumprido, ininterruptamente, quinze anos da pena, se não reincidentes, ou vinte anos, se reincidentes;

VI - condenadas a pena privativa de liberdade superior a oito anos que tenham filho ou filha menor de dezoito anos ou com deficiência que necessite de seus cuidados e que, até 25 de dezembro de 2014, tenham cumprido:

a) se homem:

1. um terço da pena, se não reincidentes; ou

2. metade, se reincidentes; ou

b) se mulher:

1. um quarto da pena, se não reincidentes; ou

2. um terço, se reincidentes;

VII - condenadas a pena privativa de liberdade não superior a doze anos, desde que já tenham cumprido um terço da pena, se não reincidentes, ou metade, se reincidentes, estejam cumprindo pena no regime semiaberto ou aberto e já tenham usufruído, até 25 de dezembro de 2014, no mínimo, de cinco saídas temporárias previstas no art. 122, combinado com o art. 124, caput, da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei de Execução Penal, ou tenham exercido trabalho externo, no mínimo, por doze meses nos três anos contados retroativamente a 25 de dezembro de 2014;

VIII - condenadas a pena privativa de liberdade não superior a doze anos, desde que já tenham cumprido um terço da pena, se não reincidentes, ou metade, se reincidentes, estejam cumprindo pena no regime semiaberto ou aberto ou estejam em livramento condicional, e tenham frequentado, ou estejam frequentando curso de ensino fundamental, médio, superior, profissionalizante, ou ainda de requalificação profissional, na forma do art. 126,caput, da Lei de Execução Penal, no mínimo por doze meses nos três anos contados retroativamente a 25 de dezembro de 2014;

IX - condenadas a pena privativa de liberdade superior a doze anos, desde que já tenham cumprido dois quintos da pena, se não reincidentes, ou três quintos, se reincidentes, estejam em regime semiaberto ou aberto e tenham concluído durante a execução da pena o curso de ensino fundamental e o de ensino médio, ou o ensino profissionalizante ou superior, devidamente certificado por autoridade educacional local, na forma do art. 126 da Lei de Execução Penal, nos três anos contados retroativamente a 25 de dezembro de 2014;

Com relação aos condenados à pena de multa, o decreto menciona:

Art. 1º Concede-se o indulto coletivo às pessoas, nacionais e estrangeiras: [...]

X - condenadas a pena de multa, ainda que não quitada, independentemente da fase executória ou juízo em que se encontre, aplicada cumulativamente com pena privativa de liberdade cumprida até 25 de dezembro de 2014, desde que não supere o valor mínimo para inscrição de débitos na Dívida Ativa da União, estabelecido em ato do Ministro de Estado da Fazenda, e que não tenha capacidade econômica de quitá-la;

Com relação aos condenados que possuem problemas relacionados à saúde, o decreto determina:

Art. 1º Concede-se o indulto coletivo às pessoas, nacionais e estrangeiras: [...]

XI - condenadas:

a) com paraplegia, tetraplegia ou cegueira, desde que tais condições não sejam anteriores à prática do delito e se comprovem por laudo médico oficial ou, na falta deste, por médico designado pelo juízo da execução;

b) com paraplegia, tetraplegia ou cegueira, ainda que tais condições sejam anteriores à prática do delito e se comprovem por laudo médico oficial ou, na falta deste, por médico designado pelo juízo da execução, caso resultem em grave limitação de atividade e restrição de participação prevista na alínea “c”; ou

c) acometidas de doença grave e permanente que apresentem grave limitação de atividade e restrição de participação ou exijam cuidados contínuos que não possam ser prestados no estabelecimento penal, desde que comprovada a hipótese por laudo médico oficial ou, na falta deste, por médico designado pelo juízo da execução, constando o histórico da doença, caso não haja oposição da pessoa condenada;

Especificamente sobre as medidas de segurança:

Art. 1º Concede-se o indulto coletivo às pessoas, nacionais e estrangeiras: [...]

XII - submetidas a medida de segurança, que, até 25 de dezembro de 2014, independentemente da cessação de periculosidade, tenham suportado privação da liberdade, internação ou tratamento ambulatorial por período igual ou superior ao máximo da pena cominada à infração penal correspondente à conduta praticada ou, nos casos de substituição prevista no art. 183 da Lei de Execução Penal, por período igual ao remanescente da condenação cominada; (grifo nosso)

Por fim, há ainda algumas outras hipóteses que o decreto prevê, sendo elas:

Art. 1º Concede-se o indulto coletivo às pessoas, nacionais e estrangeiras: [...]

XIII - condenadas a pena privativa de liberdade, desde que substituída por restritiva de direitos, na forma do art. 44 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, ou ainda beneficiadas com a suspensão condicional da pena, que, de qualquer forma, tenham cumprido, até 25 de dezembro de 2014, um quarto da pena, se não reincidentes, ou um terço, se reincidentes;

XIV - condenadas a pena privativa de liberdade sob o regime aberto ou substituída por pena restritiva de direitos, na forma do art. 44 do Código Penal, ou ainda beneficiadas com a suspensão condicional da pena, que tenham cumprido, em prisão provisória, até 25 de dezembro de 2014, um sexto da pena, se não reincidentes, ou um quinto, se reincidentes;

XV - condenadas a pena privativa de liberdade, que estejam em livramento condicional ou cumprindo pena em regime aberto, cujas penas remanescentes, em 25 de dezembro de 2014, não sejam superiores a oito anos, se não reincidentes, e a seis anos, se reincidentes, desde que tenham cumprido um quarto da pena, se não reincidentes, ou um terço, se reincidentes;

XVI - condenadas por crime contra o patrimônio cometido sem grave ameaça ou violência à pessoa, desde que tenham cumprido um sexto da pena, se não reincidente, ou um quarto, se reincidente, e reparado o dano até 25 de dezembro de 2014, salvo inocorrência de dano ou incapacidade econômica de repará-lo;

XVII - condenadas a pena privativa de liberdade superior a dezoito meses e não superior a quatro anos, por crime contra o patrimônio, cometido sem grave ameaça ou violência à pessoa, com prejuízo ao ofendido em valor estimado não superior a um salário mínimo, desde que tenham, até 25 de dezembro de 2014, cumprido três meses de pena privativa de liberdade e comprovem o depósito em juízo do valor correspondente ao prejuízo causado à vítima, salvo comprovada incapacidade econômica para fazê-lo; ou

XVIII - condenadas à pena privativa de liberdade que, até 25 de dezembro de 2014, tenham sido vítimas de tortura, nos termos da Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997, com decisão transitada em julgado, praticada por agente público ou investido em função pública no curso do cumprimento da sua privação de liberdade.

Passamos a analisar o indulto presidencial concedido às pessoas submetidas à medida de segurança, objeto do presente trabalho.

4.3 Indulto presidencial na medida de segurança

No ano de 2008, o indulto presidencial, que era aplicado apenas para os criminosos apenados, foi estendido aos pacientes que cumprem medida de segurança, de acordo com o Decreto 6076/2008:

Art. 1^o  É concedido indulto: [...]

VIII - aos submetidos à medida de segurança que, até 25 de dezembro de 2008, tenham suportado privação da liberdade, internação ou tratamento ambulatorial por período igual ou superior ao máximo da pena cominada à infração penal correspondente à conduta praticada ou, nos casos de substituição prevista no art. 183 da Lei no. 7.210, de 1984, por período igual ao tempo da condenação, mantido o direito de assistência nos termos do art. 196 da Constituição.

Em 2009, o texto do Decreto nº 7.046, de 22 de dezembro de 2009, com relação às medidas de seguranças:

Art. 1o  É concedido indulto às pessoas: [...]

VIII - submetidas à medida de segurança, independentemente da cessação da periculosidade que, até 25 de dezembro de 2009, tenham suportado privação da liberdade, internação ou tratamento ambulatorial por período igual ou superior ao máximo da pena cominada à infração penal correspondente à conduta praticada, ou, nos casos de substituição prevista no art. 183 da Lei nº 7.210, de 1984, por período igual ao tempo da condenação, mantido o direito de assistência nos termos do art. 196 da Constituição; (grifo nosso)

O Decreto nº 7.420, de 31 de dezembro de 2010 estabelecia que:

Art. 1o  É concedido indulto às pessoas: [...]

X - submetidas à medida de segurança, independentemente da cessação da periculosidade que, até 25 de dezembro de 2010, tenham suportado privação da liberdade, internação ou tratamento ambulatorial por período igual ou superior ao máximo da pena cominada à infração penal correspondente à conduta praticada, ou, nos casos de substituição prevista no art. 183 da Lei nº 7.210, de 1984, por período igual ao tempo da condenação, mantido o direito de assistência nos termos do art. 196 da Constituição; (grifo nosso)

Já o Decreto nº 7.648, de 21 de dezembro de 2011 previa que:

Art. 1º  É concedido indulto às pessoas, nacionais e estrangeiras: [...]

XI - submetidas a medida de segurança, independentemente da cessação da periculosidade que, até 25 de dezembro de 2011, tenham suportado privação da liberdade, internação ou tratamento ambulatorial por período igual ou superior ao máximo da pena cominada à infração penal correspondente à conduta praticada ou, nos casos de substituição prevista no art. 183 da Lei de Execução Penal, por período igual ao tempo da condenação; (grifo nosso)

O Decreto nº 7.873, de 26 de dezembro de 2012 manteve o mesmo texto de lei:

Art. 1º  É concedido o indulto coletivo às pessoas, nacionais e estrangeiras: [...]

XI - submetidas a medida de segurança, que, até 25 de dezembro de 2012, independentemente da cessação da periculosidade, tenham suportado privação da liberdade, internação ou tratamento ambulatorial por período igual ou superior ao máximo da pena cominada à infração penal correspondente à conduta praticada ou, nos casos de substituição prevista no art. 183 da Lei de Execução Penal, por período igual ao tempo da condenação; (grifo nosso)

É o mesmo o teor do Decreto nº 8.172, de 24 de dezembro de 2013:

Art. 1º  Concede-se o indulto coletivo às pessoas, nacionais e estrangeiras: [...]

XII - submetidas a medida de segurança, que, até 25 de dezembro de 2013, independentemente da cessação de periculosidade, tenham suportado privação da liberdade, internação ou tratamento ambulatorial por período igual ou superior ao máximo da pena cominada à infração penal correspondente à conduta praticada ou, nos casos de substituição prevista no art. 183 da Lei de Execução Penal, por período igual ao remanescente da condenação cominada; (grifo nosso)

O Decreto nº 8380, de 24 de dezembro de 2014 também manteve a redação dos decretos anteriores:

Art. 1º  Concede-se o indulto coletivo às pessoas, nacionais e estrangeiras: [...]

XII - submetidas a medida de segurança, que, até 25 de dezembro de 2014, independentemente da cessação de periculosidade, tenham suportado privação da liberdade, internação ou tratamento ambulatorial por período igual ou superior ao máximo da pena cominada à infração penal correspondente à conduta praticada ou, nos casos de substituição prevista no art. 183 da Lei de Execução Penal, por período igual ao remanescente da condenação cominada; (grifo nosso)

Podemos verificar que, com relação aos submetidos às medidas de segurança, ocorreram poucas mudanças na aplicação do indulto presidencial desde seu início. Em 2008, o texto legal não previa a expressão “independentemente da cessação da periculosidade”, algo que foi incluído posteriormente nos anos de 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 e 2014. Outra modificação foi que, a partir de 2011, foi prevista no caput do art. 1º do decreto, a concessão do indulto presidencial também às pessoas estrangeiras. Em um estudo aprofundado da aplicação do indulto presidencial na medida de segurança, verifica-se que o decreto indulta os inimputáveis e semi-imputáveis que tenham sido submetidos à medida de segurança de internação por período igual ou superior ao da pena máxima cominada ao delito, sendo este o posicionamento da doutrina majoritária, bem como do STJ.

Outra hipótese tratada é a referente à superveniência de doença mental ao condenado imputável submetido à prisão. O art. 183 da Lei de Execução Penal determina:

Art. 183.  Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o Juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança.

Nesse sentido, também trata o artigo 41, do CP:

Art. 41 - O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado. 

Pelo indulto presidencial extingue-se a punibilidade nos casos em que, sobrevindo doença mental, o imputável ficou submetido a tempo maior que o período correspondente à pena imposta na condenação, somando-se o período efetivamente cumprido de pena e o período de submissão à medida de segurança. Exemplificativamente, se a pessoa foi condenada a seis anos de pena, e já tinha cumprido um ano quando sobreveio doença mental, a medida de segurança não pode ultrapassar cinco anos. Uma vez ultrapassado esse limite, o decreto natalino expedido ao final do ano respectivo extinguirá a punibilidade.

Em verdade, em uma interpretação constitucional do art. 183 da LEP, é clara a existência desse limite máximo. Não seria, portanto, necessário aplicar o indulto em tal hipótese, pois a melhor doutrina já limita a duração da medida de segurança ao tempo de cumprimento da pena que foi determinado pelo juiz na sentença penal, sendo certo que tal limitação encontra respaldo nos princípios da legalidade, bem como da segurança jurídica. No entanto, se o indulto presidencial traz essa hipótese, desde 2008, é porque a doutrina e a jurisprudência brasileiras ainda resistem ao reconhecimento deste limite máximo no caso da superveniência de doença mental ao imputável ou semi-imputável condenados à pena.

Aliás, com relação ao semi-imputável a confusão é certamente maior, pois ele, em regra, é condenado com aplicação de pena reduzida, nos termos do art. 26, § único, CP[6]. Apenas nas hipóteses em que se faz necessário tratamento curativo da doença mental no momento da sentença, o juiz, ao decretá-la, substitui a pena aplicada por medida de segurança. Acerca da primeira hipótese, segundo Bitencourt (2007, p. 696), para o semi-imputável que sofrer uma condenação, o juiz deverá fixar uma pena justa de acordo com o caso, que seja necessária para a reprovação e prevenção do crime. A pena deve ser uma sanção menos grave, por conta da menor censurabilidade a que faz jus o semi-imputável, e estabelecer o marco da prescrição in concreto. A sanção, conforme afirma Luiz Flávio Gomes (1993, p.72, apud BITENCOURT, 2007, p. 693), constitui o limite da intervenção do Estado. Portanto, com relação à segunda hipótese acima indicada, assim que a pena for substituída por medida de segurança, esta durará no máximo o tempo da condenação, não podendo ser indeterminada, conforme parece estabelecer, injustamente e inconstitucionalmente, o nosso Código Penal. Em uma interpretação sistemática, o juiz não pode aplicar diretamente medida de segurança ao semi-imputável que necessitar de tratamento curativo, sem antes aplicar a pena concreta. É essencial deixar claro o limite da intervenção estatal, consubstanciado na pena concreta. O procedimento é o mesmo que o da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em que o juiz primeiramente aplica a primeira para depois substituí-la, através do art. 44, do CP.

4.3.1 Reconhecimento de repercussão geral

Acerca do tema, o STF reconheceu a existência de repercussão geral em torno da controvérsia acerca da legitimidade da extensão do indulto aos internados em cumprimento de medida de segurança:

INDULTO – MEDIDA DE SEGURANÇA – ALCANCE CONSTITUCIONAL DO DECRETO Nº 6.706/98[7] – ADMISSÃO NA ORIGEM – REPERCUSSÃO CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da legitimidade da extensão do indulto aos internados em cumprimento de medida de segurança, nos termos do artigo 1º, inciso VIII, do Decreto natalino nº 6.706/98.(RE 628658/RS, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 03/03/2011, DJe-067 DIVULG 07-04-2011 PUBLIC 08-04-2011 EMENT VOL-02499-01 PP-00258)

A repercussão geral foi um dos destaques trazidos pela EC nº. 45/2004 (Reforma do Judiciário), que foi criada para solucionar questões constitucionais discutidas no caso para o conhecimento do recurso extraordinário, evitando que o STF julgue causas particulares já examinadas pela mais alta corte. Tal matéria foi regulamentada pela Lei 11.418, de 19 de dezembro de 2006, na tentativa de solucionar a denominada “Crise do STF e da Justiça”, funcionando como um filtro constitucional, permitindo que o STF não julgue processos classificados como repercussão geral, limitando, assim, o acesso ao Tribunal. Presumindo-se a repercussão geral, a lei estabeleceu um critério objetivo, sendo tal critério utilizado sempre que o recurso impugnar decisão contrária à súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal. Ademais, o artigo 543-A, §1º, do CPC, estabeleceu um critério subjetivo, afirmando que, para o efeito da repercussão geral, deverá ser considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses da causa (LENZA, 2010, p. 591).

No caso em questão, o Ministério Público do Rio Grande do Sul (MP/RS) interpôs recurso extraordinário alegando que a concessão de indulto na medida de segurança significa uma exacerbada extensão dos poderes concedidos ao Presidente da República, conforme artigo 84, inciso XII, da CF, pois tal medida possui natureza jurídica diversa da pena restritiva de liberdade. O MP/RS alega, ainda, que a pena possui natureza retributivo-preventiva[8], estando baseada na culpabilidade do agente, enquanto a medida de segurança está fundamentada na periculosidade, sendo relacionada à patologia do doente mental. O MP/RS salientou, ainda, que o indulto é um ato discricionário, sendo incompatível com as medidas de segurança, pois estas estão amparadas na existência de patologias mentais, que tornam os agentes perigosos ao convívio social. Nas contrarrazões, o recorrido defende a constitucionalidade da aplicação do indulto a qualquer sanção restritiva de liberdade, equiparando os institutos da pena aos da medida de segurança, o que também é o nosso posicionamento. Verifica-se, portanto, que a extensão do indulto à medida de segurança foi reconhecida pelo STF como sendo uma causa de repercussão geral e não há previsão para ser apreciada.

De acordo com nosso entendimento, o STF deve reconhecer a legitimidade da aplicação do indulto presidencial à medida de segurança, pois se trata do entendimento correto. Ademais, como consequência, solucionará as divergências doutrinárias e jurisprudenciais e minimizará os problemas relativos à harmonização dos três poderes a respeito do tema[9]. Se o STF entender que não é legítima a aplicação do indulto presidencial na medida de segurança, ao invés do problema ser minimizado, será aumentado, pois como ficaria a situação dos indivíduos que já foram desinternados? Tais pessoas deveriam voltar para o HTCP? Mediante perícia médica ou não? Entendemos que o STF, caso siga o lamentável entendimento do MP/RS, deve modular os efeitos de sua decisão, com efeitos ex nunc, conforme artigo 27, da Lei 9.868:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

No HC 84219, o STF reconheceu que a expressão “pena” do inciso XLVII do art. 5º da CF (“não haverá penas”) se refere à sanção penal, incluindo, portanto a medida de segurança, entendendo que esta deve ter prazo máximo de 30 anos, por aplicação à hipótese do art. 75 do Código Penal. Se o STF seguir seu próprio entendimento, reconhecerá que a expressão “pena” presente no art. 84, XII, da CF (“conceder indulto e comutar penas”) refere-se a sanções penais, e não somente à pena propriamente dita. Por outro lado, o STF pode pretender rejeitar o indulto na medida de segurança porque o mesmo está adotando o entendimento firmado pelo STJ (pena máxima cominada ao delito), e não o seu próprio entendimento (trinta anos). Nesse ponto reside o risco do STF negar o indulto nessa hipótese. Por outro lado, o fato de tal questão estar submetida à repercussão geral pode dar a oportunidade do STF amadurecer a sua posição sobre o tema, finalmente reconhecendo a necessidade da vinculação do prazo máximo da medida de segurança à pena máxima abstratamente cominada ao delito. Afinal, sendo o STF o guardião da Constituição Federal, é o que se espera dele, pois não se chega a outra conclusão aplicando os princípios da intervenção mínima, da lesividade, da legalidade, da igualdade, e tantos outros de matriz constitucional.

O MP/RS está seguindo posicionamento ultrapassado, na linha dos que defendiam a inaplicabilidade da prescrição – também causa extintiva da punibilidade - ao injusto penal praticado pelo inimputável. O art. 96 é taxativo: Parágrafo único - Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta. Está claro que não existe nenhum óbice à extinção da punibilidade da medida de segurança, seja por indulto ou qualquer outra causa extintiva da punibilidade. Segundo Ferrari (2001, p. 201) a medida de segurança criminal, ao configurar-se como uma espécie de sanção penal, também deve impor limites máximos de punição ao Estado, sendo inconstitucional o argumento da imprescritibilidade da medida de segurança, havendo como base legal o artigo 96, do CP. De acordo com esse doutrinador, uma vez extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta, incidindo tanto na prescrição da pretensão punitiva, quanto na pretensão punitiva executória.

É evidente que, com relação às medidas de segurança, o indulto presidencial resolve divergências doutrinárias e jurisprudenciais entre os poderes, bem como extingue a punibilidade na medida de segurança, pretendendo tornar tal questão pacificada, já que é impossível revogar a extinção da punibilidade decretada. Portanto, o indulto concedido através do Decreto nº. 6.706/2008 e seguintes extingue a punibilidade do doente mental, em harmonia com o estabelecido pelo art. 96, § ú, do CP. Assim, não há qualquer inconstitucionalidade no fato do inciso VIII, do art. 1º do referido decreto conceder o indulto àqueles submetidos à medida de segurança por período igual ou superior ao máximo da pena cominada à infração penal correspondente à conduta praticada ou, nos casos de substituição prevista no art. 183 da Lei no. 7.210, de 1984, por período igual ao tempo da condenação, mantido o direito de assistência à saúde nos termos do art. 196 da Constituição Federal.

Comentando a importância do Decreto nº. 6.706/2008 no estabelecimento de limites máximos à medida de segurança, Ferrari (2009) afirmou:

O medo e a ignorância até então ven­ciam a esperança. Para nossa surpresa, entretanto, uma luz no final do túnel efetivamente surgiu. Movidos por uma relevantíssima iniciativa dos membros do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária — CNPCP — elaborou-se uma Minuta de Decreto de Natal que finalmente dispunha sobre o tempo máximo de duração da medida de segurança criminal.

Sob a liderança de seu presidente, professor Sérgio Salomão Shecaira, os Conselheiros do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária sugeriram precisa redação indultando, após determinado tempo, àqueles que cumpriram a medida de segurança criminal, conferindo exemplo a todo o país no sentido de que os ideais de esperança devem ser sempre perseguidos, se sobrepondo ao medo.

Por meio de uma proposta democrática e que trilha pela obediência estrita aos preceitos constitucionais, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária encaminhou ao ministro de Estado da Justiça a proposta do Decreto de Natal do ano de 2008.

O ministro de Estado da Justiça, por sua vez, por meio de sua sensibilidade política, convenceu o Presidente da República a editar, em 22 de dezembro de 2008, o Decreto-lei nº 6.706 [...]

Aplica-se assim, pela primeira vez em nosso ordenamento, um dispositivo que efetivamente limitou a execução da medida de segurança criminal no Brasil, sendo esse limite correspondente ao tempo da pena cominada ao ilícito-típico [...]. Ainda que se possa criticar a via do Decreto-lei, inegável constitui o fato de que a edição do tempo máximo da punição à medida de segurança criminal, ainda que por meio do Indulto Natalino, reacende nossas esperanças no sentido de não desistirmos de nossas convicções e ideais, figurando um ponto de partida — e não de chegada — em nossa cruzada de respeito às garantias constitucionais, cabendo-nos uma forte pressão perante o Congresso Nacional, a fim de que o mesmo, inobstante seu dever, faça aquilo que menos acaba por fazer, qual seja, legislar.

Seguindo o mesmo entendimento há as seguintes jurisprudências:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. INDULTO. MEDIDA DE SEGURANÇA. DECRETO PRESIDENCIAL 6.706/2008. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO VIII DO ARTIGO 1º DO DECRETO. AFASTAMENTO. Consoante o bem lançado parecer da Douta Procuradoria de Justiça "[...] as medidas de segurança inserem-se entre as espécies de sanção penal, igualmente sujeitas ao limite temporal de cumprimento do art. 75, do CP. Sendo a medida de segurança uma forma diferenciada de punição, também pode o Presidente da República extinguir a punibilidade pelo indulto." AGRAVO EM EXECUÇÃO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70031752611, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Osnilda Pisa, Julgado em 26/02/2013)

AGRAVO EM EXECUÇÃO. CONCESSÃO DE INDULTO EM MEDIDA DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE DE DETERMINAÇÃO DE OUTROS REQUISITOS ALÉM DOS PREVISTOS EM LEI. DESINTERNAÇÃO IMEDIATA. Tendo o agravante implementado o requisito previsto no inc. XI do art. 1º do Decreto nº 7.873/12, a concessão do indulto, com a consequente extinção da punibilidade, de acordo com o art. 107, inc. II, do CP, é medida imperativa. É vedado ao juiz da execução, ao decretar a extinção da medida de segurança, impor outros requisitos, não previstos no Decreto Presidencial, para a desinternação do agravante. Inteligência do art. 9º do Decreto nº 7.873/12 e art. 96, parágrafo único, do CP. AGRAVO PROVIDO. (Agravo Nº 70054246392, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Luiz John dos Santos, Julgado em 23/05/2013)

O fundamento do MP/RS de que a “existência de patologia que torna o agente perigoso ao convívio social” impede a concessão do indulto não guarda lógica alguma. Não há dados comprovados de que a reincidência no cometimento de delitos dos inimputáveis é maior do que a dos imputáveis. Além do mais, é dever do Estado[10] estar preparado para receber o doente mental indultado que ainda necessitar de tratamento adequado, com profissionais qualificados, a fim de que seja disponibilizado tratamento eficaz àquele que ainda não estiver curado. Outrossim, mesmo a cessação completa da periculosidade não pressupõe a cura absoluta, pois é muito comum esta não acontecer quando da desinternação. Outra questão a se refletir é que desde 2008 estão sendo indultadas pessoas submetidas à medida de segurança, provavelmente sem acompanhamento adequado, e não se tem notícia do cometimento de ações lesivas de maneira expressiva, de tal sorte que o argumento do MP/RS não possui nenhum fundamento legal ou prático. Se o internado que for indultado ainda precisar de tratamento, ou até mesmo de internação, esta deverá ocorrer civilmente e não mais através da execução penal, podendo ocorrer em clínicas particulares se for da vontade/possibilidade da família do internado, ou então pelo SUS.

O decreto concessivo do indulto às medidas de segurança é irretocável, e compreende muito bem a polêmica em torno dessa espécie de sanção penal[11]. Prova disso é que, a partir de 2009, através do Decreto nº 7.046, foi inserida a expressão “independentemente da cessação da periculosidade”, deixando evidente que os critérios para a concessão do indulto na medida de segurança não guardam qualquer relação com a comprovação da cessação da periculosidade. O decreto parece rebater antecipadamente as críticas no sentido de que a medida de segurança deve se perpetuar enquanto houver presença de periculosidade. Esse é o entendimento, para nós equivocado, seguido pelo MP/RS. Por sua vez, o TJ/RS agiu muito bem, ao reconhecer a constitucionalidade da concessão de indulto na medida de segurança. Espera-se que o STF confirme o entendimento do TJ/RS, não acolhendo o pedido do MP/RS.

Entendemos que o indulto presidencial na medida de segurança foi a melhor forma através da qual o Poder Executivo passou a aplicar o posicionamento do Poder Judiciário (especificamente o STJ), sendo este o mesmo posicionamento que pretende ser estabelecido pelo Poder Legislativo através do anteprojeto do novo Código Penal. Conforme já foi abordado por Ferrari (2001, p. 77) a medida de segurança possui um domínio sancionatório diverso do da pena, não podendo, no entanto, deixar de ser qualificada como uma sanção. Não depende apenas de um estado de perigo social, mas sim de um perigo criminal, consistente na prática de atos típicos e ilícitos, e para sua execução depende do exercício harmônico dos três poderes estatais. Portanto, podemos analisar que a aplicação do indulto presidencial na medida de segurança surgiu para solucionar temporariamente a ausência de harmonia que estava ocorrendo entre os poderes, já que o fato de haver ausência de limites máximos na medida de segurança estava ferindo diversos princípios constitucionais e gerando diversos posicionamentos divergentes sobre o tema, inclusive como ocorreu entre o STF e STJ.

Note-se a confusão e a divergência entre os poderes, que deveriam ser harmônicos, sendo certo que essa desarmonia gera expressivas e inaceitáveis violações dos direitos humanos dos internados. Essa grave situação evidencia a necessidade de que o legislador penal estabeleça a duração máxima das medidas de segurança, seguindo a proposta do anteprojeto. Outra saída é o reconhecimento pelo STF da possibilidade de concessão do indulto na medida de segurança, o que significará a resolução de uma questão de âmbito legislativo pelo Poder Executivo e pelo Poder Judiciário.

Considerações finais

  A grande problemática do presente estudo gira em torno da ausência de limites máximos na medida de segurança e da aplicação do indulto presidencial como forma de sanar tal questão. Tanto a existência de limites mínimos (1 a 3 anos) na medida de segurança, a partir dos quais é possível a realização de perícia médica para averiguação da existência de periculosidade, quanto a ausência de limites máximos de duração na medida ferem diversos princípios constitucionais, tais como: princípio da individualização da pena, princípio da dignidade da pessoa humana, princípio da igualdade, princípio da legalidade, princípio da proporcionalidade e princípio da intervenção mínima.

Para a aplicação justa das medidas de segurança no Estado Democrático de Direito, e o respeito pleno aos direitos humanos dos indivíduos a ela submetidos, deve haver harmonia entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. No entanto, acerca da duração máxima das medidas de segurança, os três poderes possuem posicionamentos divergentes. O legislador foi omisso quanto à existência de prazos máximos na medida de segurança. O Poder Judiciário, através do STF, entende que o prazo máximo das medidas de segurança deve ser de 30 anos, período previsto para as penas, conforme art. 75, do CP. Já o STJ entende que deve haver uma proporcionalidade maior e a duração deve ser a correspondente à pena máxima cominada ao ilícito-típico praticado pelo doente mental. O Poder Executivo também se posicionou sobre o tema através do indulto presidencial, emitido pelo Presidente da República no período natalino. A partir de 2008 o indulto passou a se estender aos internados que estão submetidos à medida de segurança por período superior à pena abstrata cominada ao delito respectivo.

A concessão do indulto na medida de segurança, apesar de ser constitucional e estar sendo aplicado anualmente desde 2008 a diversos doentes mentais, teve a repercussão geral reconhecida pelo STF, a partir de um pedido formulado pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul que, a nosso ver, não possui qualquer embasamento legal. O MP/RS afirma que o fato de ser portador de uma patologia torna o submetido à medida de segurança um indivíduo perigoso para a sociedade. Porém, tal argumento não possui embasamento legal e fere princípios como intervenção mínima, legalidade e igualdade. Não há dados comprovados de que o inimputável tem mais probabilidade de repetir o injusto penal, quando comparado ao imputável. Além do mais, é extremamente injusto que o imputável fique muito menos tempo privado de sua liberdade do que o inimputável, que não agiu com discernimento e autocontrole. Ressalte-se ainda que tanto antes, quanto durante e depois da internação, é dever do Estado dar todo o respaldo para o doente mental. Afinal, se ele cometeu um fato descrito como crime, por conta de sua doença, é porque não recebeu anteriormente tratamento adequado da saúde pública. O Estado deve estar, ainda, preparado para receber o indivíduo indultado que continuar precisando de tratamento, devendo a internação, caso necessária, ocorrer de uma maneira civil e não mais penal.

Podemos verificar, ainda, através do presente trabalho, que apesar do anteprojeto ainda se basear na noção de periculosidade, pretende estabelecer prazos máximos na medida de segurança, seguindo a linha de posicionamento já defendida pelo STJ e pela doutrina majoritária, sendo provável que tal entendimento tenha sido a motivação para a aplicação do indulto na medida de segurança. Através do indulto na medida de segurança, os internados que estão submetidos à internação por período superior à pena máxima cominada ao ilícito-típico praticado passam a receber o indulto e, consequentemente, a extinção da punibilidade.

Através do presente trabalho podemos concluir que, com relação às medidas de segurança, o indulto resolve divergências entre os poderes, tentando tornar pacificada a questão a respeito dos seus limites máximos de duração. É evidente a necessidade de que o legislador penal estabeleça a duração máxima das medidas de segurança, pois essa ausência de limites fere diversos preceitos constitucionais e gera insegurança jurídica. Por outro lado, o STF também deve reconhecer a constitucionalidade da concessão do indulto na medida de segurança, o que significará a resolução de uma questão de âmbito legislativo pelo Poder Executivo e pelo Poder Judiciário.

A interpretação constitucional adequada para o julgamento do RE 628658 é o reconhecimento da legitimidade da aplicação do indulto presidencial aos submetidos à medida de segurança. É o que se espera do STF, sendo certo que, para isso, o tribunal terá de implicitamente rever seu posicionamento a respeito da limitação da duração das medidas de segurança em 30 anos, finalmente admitindo que a limitação deve guardar relação com a pena máxima abstratamente cominada. No fundo, aguarda-se ansiosamente a edição de lei que estabeleça expressamente essa garantia, e as posições do Poder Judiciário e do Poder Executivo denotam tendência nesse sentido.

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