RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo fazer uma análise, através do método dedutivo, das implicações da realização do termo de ajustamento de conduta e do termo de compromisso ambiental na seara criminal, enfocando o tema no Direito na atualidade e em consonância com os objetivos das normas de proteção ao meio ambiente. Visa demonstrar que há situações paradoxais quando fatos que configuram ilícitos administrativos também são tipos penais, ocorrendo uma sobreposição de normas e efeitos de cunho material e processual penal a se esclarecer.  Pretende-se analisar a necessidade de buscar soluções que levem a uma relação mais harmônica e coerente entre as diferentes esferas incidentes sobre o mesmo fato. Ainda, pretende-se demonstrar que, apesar de prevalecer o entendimento de que as instâncias penal, civil ou administrativa são independentes, no que tange ao dano ambiental, a busca por sua reparação através do termo de ajustamento de conduta deve prevalecer sobre as questões penais, podendo nelas refletir.

Palavras-chave: Termo de Ajustamento de Conduta. Crime Ambiental. Reparação do Dano Ambiental. Consequências.

Introdução

O presente estudo tem como escopo averiguar os aspectos relativos à realização do Termo de Ajustamento de Conduta em casos em que a conduta que ensejou este também configura um tipo penal ambiental. Ao longo desse trabalho, serão apresentados esclarecimentos técnico-jurídicos obtidos através de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, utilizando-se o método dedutivo, para que seja alcançada uma melhor análise dos possíveis reflexos penais da celebração do termo de ajustamento de conduta.

A norma principiológica insculpida no artigo 225 da Constituição Federal de 1988 traz a imposição do dever de defesa e preservação do meio ambiente à coletividade, sendo este o objetivo primordial do direito ambiental e o objeto do termo de ajustamento de conduta em matéria ambiental, previsto no artigo 5?, §6?, da Lei n?. 7.347/1985, e do termo de compromisso ambiental, inserido no artigo 79-A da Lei n?. 9.605/98.

Sem desconsiderar o princípio constitucional da independência das instâncias, o que se faz necessário é verificar, sob a ótica do direito penal e processual penal, se há justa causa para ação penal, quando há termo de ajustamento de conduta em cumprimento, se deveria ser reconhecida causa de extinção de punibilidade, quando há reparação do dano ou remoção do ilícito, antes do recebimento da denúncia, a exemplo do que ocorre com o crime de peculato culposo, apropriação previdenciária e crimes contra a ordem tributária, ou se a reparação do dano ambiental seria causa supralegal de exclusão da ilicitude.

              Tais questões têm gerado questionamentos na aplicação das normas criminais ambientais e representam um desafio, posto que a administrativização do Direito Penal, fenômeno consistente na criminalização de condutas que também configuram ilícitos administrativos, resulta em uma sobreposição de normas e sistemas penais administrativos ou civis. Ressalte-se que o ramo do direito que já lida com tais situações, exigindo a necessidade de se exaurir a esfera fiscal anteriormente à incidência da norma penal é o Direito Penal Tributário, entendimento consolidado em nossa jurisprudência, depois de longos anos de contradições.

Isto porque o Direito Penal Tributário exige o exaurimento da via administrativa quando há dúvidas sobre a existência da obrigação que se imputa descumprida. Contudo, uma vez comprovado que o crédito é devido, pode-se caracterizar o delito, bem como extinguir a punibilidade do autor do fato, através da realização do pagamento do tributo.

Contudo, o Direito Penal Ambiental ainda apresenta dificuldades geradas pela sobreposição de esferas do direito de modo considerável, já que inúmeros tipos penais apresentam elementos que necessitam, para sua compreensão, do recurso à esfera administrativa. Além disso, muitas são as condutas penais que somente se configuram quando praticadas sem autorização da autoridade ambiental e podem ser regularizadas por meio do termo de ajustamento de conduta ou do termo de compromisso ambiental.

A reflexão quando ao momento histórico é importante, eis que atualmente o Brasil vive um momento em que já se reconhece que a necessidade do crescimento econômico, a preservação do meio ambiente e a equidade social devem caminhar juntos. Desde a década de sessenta várias situações contribuíram para a implementação do estado de direito socioambiental, eis que descobertas científicas alavancaram as discussões a respeito da escassez de recursos ambientais e sua finitude.

Destaque-se a Conferência das Nações Unidas sobre Desenvolvimento Sustentável, ocorrida no período de 20 a 22 de junho 2012, na cidade do Rio de Janeiro, em que se destacou o expresso apoio às políticas públicas para a promoção da preservação do meio ambiente e suas medidas reparadoras.

Desta forma, importante o incentivo às medidas de garantia do meio ambiente equilibrado, como a celebração do termo de ajustamento de conduta e do termo de compromisso ambiental. Para tal, deve-se analisar com parcimônia possíveis causas que possam obstar a ação penal quando obtido o fim maior do Direito Ambiental que é sua preservação.

Desenvolvimento

A Constituição Federal, em seu artigo 225, caput, trouxe a previsão de um novo direito indisponível de terceira geração, qual seja, o de um meio ambiente equilibrado, como uma nova dimensão do direito à vida, intrinsecamente ligado ao direito à saúde.

A tutela penal do meio ambiente no Brasil encontra base no artigo 225, §3?, da Constituição Federal e, em termos materiais - fáticos, nas próprias necessidades essenciais do homem, tendo o legislador ordinário editado a Lei n.? 9.605/98, de natureza híbrida, em que se misturam os conteúdos penal, administrativo e internacional.

Luiz Regis Prado, com propriedade, leciona sobre o conteúdo da Lei de Crimes Ambientais:

Para logo, fica assentado seu caráter altamente criminalizador, visto que erige a categoria de delito uma quantidade de comportamentos que, a rigor, não deveriam passar de meras infrações administrativas ou, quando muito, de contravenções penais, em total dissonância com os princípios penais da intervenção mínima e da insignificância (v.g., arts. 32, 33, III, 34, 42, 44, 49, 52, 55, 60 etc.). (PRADO, 2005, p. 176-177)

Na lei de crimes ambientais, em seu capítulo IV, estão previstos os tipos penais divididos em crimes contra a fauna, crimes contra a flora, crimes de poluição e outros crimes ambientais, crimes contra o ordenamento urbano e o patrimônio cultural e crimes contra administração. Contudo, como já mencionado anteriormente, a lei não trata somente de crimes contra o meio ambiente, mas de infrações administrativas, responsabilidade civil, normas de processo penal, requisitos para cooperação internacional e infrações penais.

Dentro da classificação dos crimes ambientais previstos na Lei?. 9.605/98, existem os crimes de dano, ou seja, que exige uma lesão ao bem jurídico tutelado - a exemplo do delito do artigo 38 -, os crimes de perigo, quais sejam, os que se consumam com a mera possibilidade de dano - a exemplo do delito descrito no artigo 54 -, os crimes materiais, que são aqueles que se consumam com a produção do resultado - como o do artigo 39 -, os crimes formais, que são aqueles em que não se exige um resultado, mas é possível a sua ocorrência - como o crime do artigo 51, os crimes de mera conduta, que são aqueles em que o legislador descreve uma conduta inicial sem a exigência de um resultado, sendo-lhe indiferente ou impossível a ocorrência do resultado - a exemplo do crime do artigo 52 -, crimes comissivos, omissivos próprios ou impróprios, crimes instantâneos, que são aqueles cuja consumação se dá no momento de sua prática (artigo 62, inciso I), crimes permanentes, cuja consumação se prolonga no tempo (artigo 38), crimes instantâneos de efeitos permanentes, que são aqueles que se consumam em um determinado momento, mas seus efeitos prolongam-se no tempo.

A reparação do dano ambiental está prevista nos artigos 9?, 14, II, 17, 20, 23, inciso II, 27 e 28 da Lei n.? 9.605/98 e tem por escopo restaurar ou recompor o dano causado ao meio ambiente, procurando-se, assim, que o autor da conduta nociva restaure, às suas expensas, o que foi danificado ou destruído. Somente não sendo possível reverter o dano ambiental é que se admite indenização em valor considerável e correspondente.

Outro esclarecimento que se impõe é a distinção entre os termos "restauração" e "recuperação". Os referidos termos estão definidos na Lei n?. 9.985/2000, lei do Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza - SNUC, em seu artigo 2?, incisos XIII e  XIV, como sendo restauração o ato de "restituição de um ecossistema ou de uma população silvestre degradada o mais próximo possível da sua condição original"e recuperação como sendo "restituição de um ecossistema ou de uma população silvestre degradada a uma condição não degradada, que pode ser diferente de sua condição original".

  Destaque-se que a previsão constitucional é de restauração dos processos ecológicos essenciais prevalecendo sobre qualquer outra forma de reparação. Assim, fica clara que há uma gradação entre tais modalidades de reparação do dano ambiental, como bem indica Romeu Thomé:

É incumbência do Poder Público (e de toda a coletividade) proteger o meio ambiente, mantendo-o saudável e, caso seja verificado algum tipo de impacto ao ecossistema, restituí-lo o máximo possível ao seu estado original. (THOMÉ, 2012, p. 150)

Considerando que a celeridade é crucial para a efetividade da tutela do meio ambiente, pode-se afirmar que o termo de ajustamento de conduta tem se firmado como mecanismo indispensável para solucionar situações de lesão ou ameaça de lesão nessa seara, optando por alternativa mais vantajosa para o interesse público, restando verificar se, ainda sim, seria possível e viável a ação penal pública incondicionada para punição dos autores de conduta comissiva/omissiva lesiva ou de ameaça de lesão ao meio ambiente.

O direito penal ambiental reparador encontra-se inserido na própria Lei n?. 9.605/98 em quatro fases, no primeiro estágio está a previsão de condição de composição do dano ambiental para transação penal (art. 27), o segundo estágio está caracterizado no artigo 28, quando condiciona a reparação de dano, salvo a impossibilidade de fazê-lo, para a aplicação do artigo 89 da Lei n?. 9.099/95, nos casos de crimes ambientais de menor potencial ofensivo. Já o terceiro estágio, constante no artigo 20, trata da previsão de fixação de valor mínimo para reparação de danos causados ao meio ambiente, em sede de sentença penal condenatória e, por fim, o quarto estágio a reparação do dano e condições relacionadas à ações de proteção do meio ambiente também são exigidas no artigo 17 da Lei de Crimes Ambientais para conceder a suspensão condicional da pena. 

Destarte, consta na Lei de Crimes Ambientais, em seus artigos 9? e 12, que as penas restritivas de direitos de prestação de serviços à comunidade e de prestação pecuniária devem se voltar para as ações de conservação/restauração do meio ambiente e destinação financeira necessariamente ambiental, respectivamente.

A proteção de bens jurídicos não cabe unicamente ao Direito Penal, ao revés, em atenção aos princípios da intervenção mínima, da fragmentariedade e da necessidade, a lei penal deve intervir em situações realmente graves como ultima ratio.

Conforme leciona Luiz Regis Prado (2005, p.99), "[...] na área pertencente aos bens jurídicos metaindividuais, in casu o ambiente, a intervenção penal legalizada se faz, em geral, de forma subsidiária e acessória".

Isto não significa, é claro, priorizar a lesão ao Direito Administrativo, mas sim buscar, através de decisões administrativas, o meio mais eficaz de constatar as condutas lesivas ao meio ambiente e de buscar sua reparação ou, até mesmo, ações preventivas.

O termo de compromisso ambiental, introduzido pela Lei n?. 9.605/98, em seu artigo 79-A (MP n. 1.710-6/98), nada mais é do que a celebração de acordo pelos órgãos integrantes do SISNAMA - responsáveis pela execução de programas, projetos e pelo controle e fiscalização dos estabelecimentos e das atividades suscetíveis de degradarem a qualidade ambiental - e pessoas físicas ou jurídicas responsáveis por atividades consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras. O referido termo apresenta, inclusive, força de título executivo extrajudicial, ou seja, descumprido o estabelecido, cabe a sua execução direta.

Trata-se de ato jurídico que deve observar requisitos de natureza subjetiva, objetiva, formal e temporal, da mesma maneira que o termo de ajustamento de conduta previsto na Lei n?. 7.347/85.

Contudo, com relação aos reflexos penais, a lei não atribui nenhuma consequência da celebração do termo de compromisso ambiental. De qualquer maneira, em uma nova concepção sistêmica, algumas consequências podem ser vislumbradas na esfera criminal, razão pela qual o compromissário deve observar o conteúdo da proposta e recuperar o passivo ambiental, até porque a suspensão da norma penal ambiental pode ser vislumbrada no caso em que suspensa também está a sanção administrativa.

Assim como o termo de compromisso ambiental previsto na Lei n?. 9.605/98, o termo de ajustamento de conduta é de suma importância para a conservação e reparação do meio ambiente, constituindo igualmente um título executivo extrajudicial, contudo, apresenta algumas características diversas que passo a expor.

O termo de compromisso ou termo de ajustamento de conduta se presta a solucionar de forma rápida e eficiente os conflitos entre interesses ou direitos coletivos latu sensu. Tal celeridade se deve ao fato de que este constitui um título executivo extrajudicial, não sujeito a morosidade de uma ação judicial, ou seja, sua relevância no campo social é evidente.

O artigo 113 da Lei n?. 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor - acrescentou ao artigo 5? da Lei n?. 7.347/85 o §6° com a seguinte redação: "Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial."

Apesar de existirem vários posicionamentos sobre a natureza jurídica do TAC, tais como de que se trata de transação ou de acordo/compromisso, o fato é que, considerando que se trata de ajuste sobre direitos indisponíveis - como o meio ambiente equilibrado -, o termo de ajustamento de conduta mais se aproxima de ato jurídico bilateral, eis que depende de manifestação volitiva de uma das partes e formaliza-se com a intervenção do órgão público.

Destarte, como bem salientou Akaoui (2003, p. 72):

Nem se fale que age o membro do Ministério Público ou a autoridade pública com discricionariedade, por meio de critérios de oportunidade e conveniência, uma vez que, como acima já mencionado, não é esta figura uma transação stricto sensu, pouco sobrando de liberdade para o agente público que toma o ajustamento.

Conquanto haja o entendimento de que o termo de ajustamento de conduta abranja somente a responsabilidade civil ambiental, não excluindo a responsabilidade penal e administrativa, o fato é que o estímulo às condutas de preservação do meio ambiente e à negociação direta com os interessados pela composição de dano, mostra-se, muitas vezes, um instrumento de maior relevância do que as ações penais para tutela e gestão dos recursos ambientais.

Por isso a necessidade de analisar os possíveis reflexos penais da utilização dos aludidos instrumentos - termo de compromisso ambiental, previsto no artigo 79-A, da Lei n?. 9.605/98, e o termo de ajustamento de conduta, previsto no artigo 5?, §6?, da Lei n?. 7.347/85.

Existem situações em que se pode verificar a ausência de justa causa para o exercício da ação penal, tais como no caso em que a conduta é atípica, quando não há indícios suficientes de autoria ou materialidade, bem como nas hipóteses de ocorrência de prescrição da pretensão punitiva ou outra causa de extinção de punibilidade.

Nas situações descritas acima, caso oferecida a exordial acusatória, esta deverá ser rejeitada.

Como bem afirmou Távora e Alencar (2010, p. 146), "a justa causa, todavia, não é pacificamente aceita como quarta condição da ação. Alguns a integram ao interesse de agir, ou mesmo como requisito ao desenvolvimento do procedimento".

Rogério Lauria Tucci (TUCCIA, Rogério Lauria. Teoria do direito processual penal. Jurisdição, ação e processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2003, p. 95) admite a justa causa como condição da ação ligada ao interesse de agir, já José Barcelos de Souza (SOUZA, José Barcelos de. Direito processual civil e penal: nulidades, nomeamento do processo, pressupostos processuais, condições de ação, condições de procedibilidade, falta de justa causa no processo penal. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 155) entende que a justa causa está ligada ao mérito da ação penal e não constitui condição de sua admissibilidade.

O fato é que para a ação penal se desenvolver regularmente é imprescindível que a peça inicial se baseie em um lastro probatório mínimo da materialidade delitiva e indícios da autoria.

Na Lei n?. 10.409/02, em seu artigo 39, inciso II, a justa causa era expressamente apresentada como causa para rejeição da denúncia, razão pela qual o entendimento de que aquela constitui condição da ação parece razoável, como bem apontou Oliveira (2004, p. 94) "[...] pensamos que o citado acréscimo (art. 39, II), na verdade, vem consagrar a justa causa como verdadeira condição da ação, e como ausência de lastro probatório mínimo para a instauração da ação [...]".

Desta feita, percebe-se que, se configurada a falta de interesse de agir, em razão da lavratura do Termo de Ajustamento de Conduta, tal resultaria em óbice ao exercício da ação penal por crime ambiental a ser intentada pelo Ministério Público. Isto porque o bem da vida desejado já teria sido alcançado, com a satisfação da pretensão, sem que fosse necessária a judicialização da questão.

Apesar de ainda predominar o entendimento de que as instâncias penal, administrativa ou civil seriam independentes, o fato é que quando a esfera administrativa deixa de impor sanção e decidir, pode ocorrer que a própria certeza técnica da conduta criminosa reste prejudicada para a ação penal por crime ambiental.

Diante de possíveis contradições, alguns julgados vêm reconhecendo que o termo de ajustamento pode significar ausência de justa causa para a propositura de ação penal. Nesse sentido, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, assim decidiu:

Habeas Corpus. Trancamento de ação penal. Crime ambiental. Existência de Termo de Ajustamento de Conduta. Justa causa que não se verifica. Denúncia que não individualiza a conduta do paciente. Direito de defesa prejudicado. Inépcia. Ordem concedida (TJMG – HC 1.0000.06.445201-4/00, rel. Reynaldo Ximenes Carneiro, j. 16/11/2006, v.u.).

Com relação ao termo de compromisso ambiental, GUILHERME DE SOUZA NUCCI, em comentários ao art. 79-A da Lei n?. 9.605/98, traz que:

Se houver acordo entre os órgãos de controle ambiental e pessoas físicas ou jurídicas para a regularização de atividades relativas à exploração ambiental, pode haver reflexo na órbita penal, afetando a prova do dolo ou da culpa, bem como servindo de obstáculo à propositura da ação penal, por falta de justa causa. Depende, pois, da análise do caso concreto. (NUCCI, 2010, p. 1024)

No sentido de se buscar o binômio interesse - utilidade, Moraes (2000, p. 87) afirma:

O estudo do critério da utilidade vem mostrando seu benefício não apenas no tocante ao interesse de agir, mas, cônscios dos autos custos de todos os atos processuais, os doutrinadores vêm aplicando-o até mesmo com maior proveito na detecção da multiplicidade de interesses processuais.

Como bem ressaltado por Ada Pelegrini Grinover (2007, p. 185):

Ainda é mister que o provimento invocado seja útil para a obtenção do bem da vida que o autor pretende. O interesse - utilidade significa que o Estado condiciona o exercício da atividade jurisdicional, em cada caso, à utilidade que o provimento desejado possa trazer ao escopo de atuação da vontade concreta do direito material, bem como à justiça da sujeição da parte contrária ao provimento jurisdicional.

Apesar de todas as críticas a tal entendimento, que se baseiam na tríplice e independente responsabilidade em matéria ambiental constante no artigo 225, §3? da Constituição Federal, de fato, a ausência de justa causa para ação penal em casos em que restou firmado o termo de ajustamento de conduta e reparado o dano ambiental, bem como cessado o ilícito, nada mais é do que a consideração do papel subsidiário do direito penal, de intervenção mínima, priorizando-se uma melhor política social, de eficiência.

Alguns doutrinadores entendem que a celebração do termo de ajustamento de conduta entre autor da conduta e o Ministério Público ou outro co-legitimado ao ajuizamento da ação civil pública, inserto no artigo 5? da Lei n?. 7.347/1985, antes de oferecida a denúncia ou antes desta ser recebida, resultaria em causa de extinção de punibilidade do agente.

Conforme MILARÉ (2005, p. 135), a extensão da reparação dos danos ao meio ambiente, caso proveniente de ação espontânea do agente, deve resultar em causa de extinção de punibilidade, afastando a aplicação de pena, em homenagem ao Princípio da Intervenção Mínima do Direito Penal.

Lavrado o Termo de Ajustamento de Conduta, entendem alguns juristas que o ajuizamento de uma ação penal em razão fato ilícito ambiental, que também é o móvel do "acordo", perde sua justificativa e, em especial, sua utilidade. Sobre o sentido da utilidade da jurisdição, afirma DIDIER (2005, p. 282):

Há utilidade da jurisdição toda vez que o processo puder propiciar ao demandante o resultado favorável pretendido. A providência jurisdicional reputa-se útil na medida em que, por sua natureza, verdadeiramente se revele — sempre em tese — apta a tutelar, de maneira tão completa quanto possível, a situação jurídica do requerente.

Em analogia ao que ocorre com os crimes tributários, poder-se-ia, ainda, aplicar causa especial de extinção de punibilidade nos casos em que se firmou o termo de ajustamento de conduta para fatos que também configurem crime ambiental.

A Lei n?. 9.430/96, em seu artigo 83, §4?, se houver pagamento total dos débitos de natureza tributária, inclusive os acessórios, extingue-se a punibilidade, e a Lei 12.382/11 regulamentou a extinção da punibilidade dos crimes tributários nas situações de parcelamento do débito tributário. Ainda, o § 2º do art. 9º da Lei 10.684/2003, prevê a extinção da punibilidade em razão do pagamento do débito a qualquer tempo.

O delito descrito no artigo 168-A, do Código Penal, apresenta sua causa extintiva da punibilidade no seu próprio § 2º, nos casos em que o agente espontaneamente declara, confessa e paga os valores devidos, inclusive com acessórios, antes do início da ação fiscal, entendo-se este momento como o da notificação pessoal do contribuinte da instauração da ação fiscal.

Também há previsão especial de extinção da punibilidade, sem pagamento, mas com conduta facilitadora da ação da autoridade fiscal, no crime descrito no art. 337-A do Código Penal, pois, em seu § 1º prevê a extinção da punibilidade se o agente, espontaneamente, declarar e confessar as contribuições, importâncias ou valores, prestando todas as informações devidas à Previdência Social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

A respeito do tema, tratou Fernando Galvão (2013, p. 987-988) sobre a sucessão de leis sobre essa matéria:

O parcelamento dos débitos tributários e previdenciários suspende os efeitos da pretensão punitiva e, consequentemente, da prescrição que lhe é incidente. Cabe observar que a previsão legal impõe que o parcelamento ocorra antes do recebimento da denúncia e constitui situação jurídica mais gravosa do que a anteriormente estabelecida pela Lei n?. 11.941/09. Novamente o operador do direito deverá ter cuidado redobrado para analisar se a previsão legal existente ao tempo do fato é mais benéfica ao acusado.

Gilberto Passos de Freitas (2005, p. 220) posiciona-se no sentido de que seria de suma importância uma alteração na legislação de crimes ambientais para que passe a existir a previsão de extinção de punibilidade em caso de reparação integral do dano ambiental antes do recebimento da denúncia assim como a suspensão do prazo prescricional nos casos em que esta demande tempo mais longo e acrescenta que a reparação do dano é fator fundamental e imprescindível para o êxito de uma política de proteção ao meio ambiente. O autor acrescenta ainda que a reparação do dano, antes do oferecimento da denúncia não tem o condão de afastar a tipicidade/antijuridicidade da conduta, mas deve ser considerada, de lege ferenda, causa extintiva de punibilidade.

 Nesse diapasão, o Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais já decidiu que o Termo de Compromisso acarreta a extinção da punibilidade na ação penal em que dirigentes da Câmara de Lojistas de Belo Horizonte foram denunciados pelo art. 63 da Lei 9.605/98 porque colocaram na sede do prédio duas placas publicitárias, sem a prévia licença dos órgãos competentes, sendo que o local está no perímetro urbano da Praça da Liberdade. Tais dirigentes celebraram o Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta e passaram a cumprir as obrigações lá elencadas, contudo, dias após, foram denunciados pelo aludido delito. Então, o TJMG decidiu, nos termos do art. 79-A da referida Lei, que como o referido termo de acordo tem força de título executivo extrajudicial, extingue-se a punibilidade do agente, impedindo, de fato, a propositura da ação criminal. Entendeu que, feita a transação, apenas o descumprimento avençado deve ser objeto de execução, pois a matéria penal ficou definitivamente desconstituída, não se mostrando justa a instauração da ação penal:

Habeas corpus. Acordo firmado com força de título executivo extrajudicial. Matéria penal definitivamente desconstituída que impede a apresentação de denúncia sobre o mesmo fato. Denúncia oferecida e recebida. Constrangimento ilegal caracterizado. Trancamento da ação penal ordenada. Ministério Público. Parte ilegítima para instauração de inquérito administrativo com a finalidade de persecução penal. Ordem concedida. (TJ/MG, AC 1.000.04.410063-4/000(1), rel. Des. Antônio Carlos Cruvinel, DJ 08.10.2004)

Importante ressaltar que muitos são os doutrinadores com posicionamento em contrário ao reconhecimento da extinção de punibilidade em face da realização de TAC que verse sobre fato que configure delito ambiental. Inicialmente, tal entendimento se funda no fato de que as causas de extinção de punibilidade devem estar previstas em lei, tal como ocorre nos delitos tributários e de apropriação indébita previdenciária, como retro mencionado.

De qualquer maneira, é necessário observar que a dupla responsabilização pode levar a situações paradoxais e de pouca utilidade para a finalidade maior do direito ambiental que é a preservação de um meio ambiente equilibrado.

Nos casos dos crimes de resultado, a exemplo do de pichação, a existência de um termo de ajustamento de conduta ou termo de compromisso ambiental firmado e que leve à satisfação integral de recuperação do ambiente lesado poderia resultar na aplicação imediata de pena (artigo 27 da Lei n?. 9.605/98), eis que a composição de danos obtida no TAC é requisito para tal.

Mas no referido caso, a reparação poderia ser feita de forma cabal e facilmente comprovada, restando o questionamento se, ainda sim, poderia haver o binômio necessidade - interesse para a ação penal.

Nesse caso, o reconhecimento de causa supralegal de exclusão da ilicitude - excedente ao rol do artigo 23 do Código Penal -, estaria viabilizada através de um acordo entre o autor da conduta e o Ministério Público.

Destarte, o estabelecimento de condicionantes técnicas e cronograma fixado para a execução das obrigações no referido termo se traduz exatamente no ideal do desenvolvimento sustentável, que busca crescer sem destruir, eis que não impediria a continuidade das atividades, mas a simples adequação desta às normas ambientais, de forma que a conduta abstratamente delituosa perderia, no caso concreto, seu caráter de antijuridicidade.

Isto porque, "além das causas descriminantes expressas em lei há outras que estão relacionadas em qualquer outro ramo do ordenamento jurídico e do costume. A lei apresenta casos padrões, mas não impede que outros sejam utilizados." (CAPEZ, 2005, p. 589)

 Édis Milaré (2005, p. 872) sustenta que o termo de ajustamento de conduta constitui causa supralegal de exclusão da ilicitude da conduta e afirma:

Em síntese, a legislação ambiental tem por vocação a prevenção e a reparação do dano, que são exatamente o objeto do chamado Termo de Ajustamento de Conduta. Este instrumento, ao estabelecer condicionantes técnicas e cronograma para a execução de determinadas obrigações, definidos mediante as negociações que se realizam entre o órgão ambiental e o empreendedor, garante a regulação das atividades e, ao mesmo tempo, a sua continuidade. É a forma legal de conciliação entre a preservação ambiental e o desenvolvimento econômico, que se traduz exatamente no ideal do desenvolvimento sustentável, que busca crescer sem destruir. Quando essa situação se apresenta, a conduta tida abstratamente como delituosa perde, no caso concreto, seu caráter de antijuridicidade.

Contudo, apesar de tal entendimento merecer atenção e ser relevante, no que tange aos crimes ambientais de perigo - aqueles em que não exigem efetivo dano no núcleo do tipo - e, inclusive, de dano, poluição e, em alguns casos, de perigo concreto, o Superior Tribunal de Justiça a acolheu até então. Vejamos:

Processual penal. Habeas corpus. Crime ambiental. Poluição. Trancamento da ação penal. Impossibilidade. Termo de ajustamento de conduta que não impede a instauração da ação penal. Independência entre as esferas administrativas e penal. Aceitação de sursis processual. Ordem denegada.

1. A suspensão condicional do processo não obsta o exame da alegação de trancamento da ação penal. Precedentes do STJ.

2. O trancamento de ação penal em sede de habeas corpus reveste-se sempre de excepcionalidade, somente admitido nos casos de absoluta evidência de que, nem mesmo em tese, o fato imputado constitui crime.

3. A estreita via eleita não se presta como instrumento processual para exame da procedência ou improcedência da acusação, com incursões em aspectos que demandam dilação probatória e valoração do conjunto de provas produzidas, o que só poderá ser feito após o encerramento da instrução criminal, sob pena de violação ao princípio do devido processo legal.

4. A assinatura do termo de ajustamento de conduta não obsta a instauração da ação penal, pois esse procedimento ocorre na esfera administrativa, que é independente da penal.

5. Ordem denegada (HC 82.811, de 05.05.2009, grifo pessoal)

O fato é que a assinatura de termo de ajustamento de conduta, com a consequente reparação do dano ambiental, tem sido reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça como circunstância que tem efeito apenas na fixação da pena na seara criminal, tendo relevância na dosimetria da pena em favor do réu, não excluindo, contudo, a tipicidade e a ilicitude, como o decidido no Habeas Corpus 183.047 de 22.03.2011.

O termo de ajustamento de conduta pode servir como viabilizador da composição de danos de forma a permitir a aplicação dos benefícios penais relativos à transação penal, suspensão condicional do processo e da pena, conforme previsto nos artigos 17, 27 e 28, inciso I, da Lei n?. 9.605/98, vejamos:

 Art. 17. A verificação da reparação a que se refere o § 2º do art. 78 do Código Penal será feita mediante laudo de reparação do dano ambiental, e as condições a serem impostas pelo juiz deverão relacionar-se com a proteção ao meio ambiente.

[...]

Art. 27. Nos crimes ambientais de menor potencial ofensivo, a proposta de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa, prevista no art. 76 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, somente poderá ser formulada desde que tenha havido a prévia composição do dano ambiental, de que trata o art. 74 da mesma lei, salvo em caso de comprovada impossibilidade.

Art. 28. As disposições do art. 89 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, aplicam-se aos crimes de menor potencial ofensivo definidos nesta Lei, com as seguintes modificações:

  I - a declaração de extinção de punibilidade, de que trata o § 5° do artigo referido no caput, dependerá de laudo de constatação de reparação do dano ambiental, ressalvada a impossibilidade prevista no inciso I do § 1° do mesmo artigo; 

Desta maneira, pode-se afirmar que ao menos tais efeitos penais poderá o termo de ajustamento de conduta acarretar, não havendo que se falar em ausência total de reflexos na seara criminal. Inclusive, consta no art. 14, inciso II, da Lei n?. 9.605/98, a previsão da reparação do dano como circunstância atenuante da pena.

Conclusão

Como restou demonstrado, não há na legislação a previsão de causa de exclusão da tipicidade, da ilicitude ou de causa de extinção de punibilidade em face da celebração do termo de ajustamento de conduta ou do termo de compromisso ambiental e da reparação ambiental.

Ressalte-se que as causas de extinção de punibilidade devem estar previstas em lei, tal como ocorre nos delitos tributários e de apropriação indébita previdenciária, contudo, tal previsão não há quanto aos crimes ambientais.

Em se tratando da aventada causa supralegal de exclusão da ilicitude em face do termo de ajustamento de conduta em matéria ambiental, cumpre salientar que poucos doutrinadores admitem tal ideia, em face da relevância social do dano ou ameaça.

Ademais, há que se lembrar do preceito constitucional de independência das sanções penais e administrativas, inserido no artigo 225, §3?, da CF/88, e do tratamento do tema inserido no ordenamento jurídico pela Lei n?. 9.605/98, que dispõe sobre sanções decorrentes da prática de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.

Contudo, parece-me que o entendimento de caráter político criminal mais acertado é o de que a intervenção penal na proteção do meio ambiente seja feita de forma limitada e cautelosa, de forma a priorizar e incentivar as medidas que efetivamente levem a reparação do dano ou a seu afastamento.

Não se pode olvidar que, em se tratando de matéria penal ambiental, tal está submetida aos rígidos ditames dos princípios constitucionais da legalidade dos crimes e das penas, da intervenção mínima e da fragmentariedade, entre vários outros. Assim, o direito penal é a ultima ratio do ordenamento jurídico, devendo ser utilizada apenas para as hipóteses de atentados graves ao bem jurídico ambiental, de forma que tal disciplina assume uma função subsidiária.

Destarte, é de se perceber que, quando no caso concreto as demais esferas de responsabilização forem suficientes para atingir integralmente os objetivos primordiais de prevenção e reparação tempestiva e integral, correto é o entendimento de que não há mais razão jurídica, ao menos em tese, para a incidência do Direito Penal. 

Pode o termo de ajustamento de conduta elencar condições de cunho reparatório do dano ao meio ambiente, resultantes de uma conduta criminalmente prevista, através de obrigação de fazer, não fazer e pagar, inclusive fazer declaração da existência de um direito e até criar espaço territorialmente protegido.

Tal efetividade dos TAC's muito se deve ao fato da aplicação do Princípio da Máxima Coincidência Possível, ou seja, busca-se, como prioridade, proteger o bem indisponível, que é o bem ambiental e não a cobrança de valores como sanção. Nele constará, de forma clara e inequívoca, as condições de tempo, forma, modo e lugar do cumprimento das obrigações, priorizando-se a recuperação do dano em detrimento da compensação ambiental. Sem contar que esse instrumento constituirá título executivo extrajudicial, que poderá, inclusive, ser homologado judicialmente, com base no artigo 475 - N, inciso V, do Código de Processo Civil.

As vantagens do termo de ajustamento de conduta em matéria ambiental são muitas e, se cumprido espontaneamente pelo autor da conduta danosa ao meio ambiente, não pode ser desconsiderado na seara criminal, até porque nele negocia-se algo possível faticamente, facilitando o cumprimento da obrigação e constituindo solução economicamente barata e célere para a resolução de conflitos, priorizando a defesa do meio ambiente. Por óbvio, a judicialização é sempre medida mais cara.

Nesse diapasão, há que se considerar o reflexo na seara penal do cumprimento do termo de ajustamento de conduta quando houver a efetiva reparação ambiental ou remoção do ilícito. Pode-se perceber que a posição mais acertada não é a de que tal situação resultaria na exclusão da antijuridicidade ou tipicidade do fato ou até mesmo no reconhecimento da extinção de punibilidade, pelas razões já expostas, e sim a de que deve-se entender que tal situação resulta em ausência de justa causa para ação penal.

Uma alteração legislativa poderia trazer a previsão de causa de extinção de punibilidade nos casos em que haja celebração do TAC antes do recebimento da exordial acusatória, nos casos em que a observância pelo autor da conduta das condicionantes técnicas e dos prazos para a execução garanta a recuperação ambiental, passando então, esta opção, a ser a mais acertada para aplicação aos casos em que se observe tal situação. In casu, deveria se prever igualmente a suspensão do prazo prescricional para os casos em que a reparação do dano demande certo tempo.

Desta maneira, a norma penal não deixaria de ser reconhecida, tampouco a responsabilidade criminal, incorrendo o autor na prática de conduta típica penal ambiental. Contudo, seria verificada a efetividade do TAC de forma a afastar a ação penal, por ausência de interesse de agir (interesse - utilidade), condição esta que existe apenas quando há para o autor da ação a necessidade de obter por esse meio a satisfação de um interesse maior.

Assim, atingido o interesse maior através do termo de ajustamento de conduta, logrando-se êxito em reparar o dano ambiental ou cessando a ameaça ao meio ambiente equilibrado, não há utilidade em intentar a ação penal.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AKAOUI, Fernando Vidal. Compromisso de Ajustamento de Conduta Ambiental. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

AKAOUI, Fernando Vidal, Compromisso de ajustamento de conduta ambiental. 3? ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

ALMEIDA, Maria Carmen C. de; AKAOUI, Fernando ; BARBOSA, João Batista Machado; BRANCO, Elaine Castelo; CAPELLI, Sílvia; MARCHESAN, Ana; RODRIGUES, Geisa de Assis; MARQUES, José Roberto; PEREIRA, Marco Antônio Marcondes; PINZETTA, Odete; RIOS, AurélioVeiga; SALTZ, Alexandre Sikinowski; STEIGLEDER, Annelise. Orientações para a elaboração e celebração de termos de ajustamento de conduta em matéria ambiental. IN: MIRANDA, Marcos Paulo de Souza (org.). Compêndio de cartas conclusivas e estudos técnicos da Associação Brasileira dos Membros do Ministério Público de Meio Ambiente, 2012.

ALONSO JR, Hamilton. Direito Fundamental ao Meio Ambiente e Ações Coletivos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

BENJAMIN, Antonio Herman; SÍCOLI, José Carlos Meloni, Darcy; ANDRADE, Filippe Augusto Vieira. Manual Prático da Promotoria de Justiça do Meio Ambiente. 2.? ed. São Paulo: IMESP, 1999.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988. 1.ª ed. atual. até a Emenda Constitucional n. 56, de 20 de dezembro de 2007. São Paulo: Editora Saraiva, 2008.

BRASIL. Lei n.? 9.985 de 18 de julho de 2000. Regulamenta o art. 225, § 1o, incisos I, II, III e VII da Constituição Federal, institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza e dá outras providências. In: DOU.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 9. ed. v. I. São Paulo: Saraiva, 2005.

DIDIER JR, Fredie. Pressupostos Processuais e Condições da Ação – O Juízo de Admissibilidade do Processo. São Paulo: Saraiva, 2005.

FREITAS, Gilberto Passos de. Ilícito Penal Ambiental e Reparação do Dano. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2005.

GALVÃO, Fernando. Direito Penal - parte geral. 5?. edição. São Paulo: Saraiva, 2013.

GRINOVER, Ada Pelegrini. Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº. 69. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

MARQUES, José Roberto. Crime ambiental: reparação do dano e extinção da punibilidade. Revista de Direito Ambiental, n. 43, p. 347-351. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, julho - setembro de 2006.

MARQUES, José Roberto. Reparação do dano ambiental: necessidade de adequação do dimensionamento do pedido formulado em ação civil pública. Revista do Ministério Público de Minas Gerais, Belo Horizonte: CEAF, edição especial meio ambiente, p. 08-09, 2011.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4.? ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

MILARÉ, Édis. Direito do ambiente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

MILARÉ, Édis. O Compromisso de Ajustamento de Conduta e a Responsabilidade Penal Ambiental. In: A AÇÃO CIVIL PÚBLICA APÓS 20 ANOS: EFETIVIDADE E DESAFIOS. Coordenador Édis Milaré. São Paulo: Editora RTr, 2005.

MORAES, Maurício Zanóide. Interesse e Legitimação para Recorrer no Processo Penal Brasileiro.  1? ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Comentadas. 5.? ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 3.? ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

PEREIRA, Ana Paula Mendes Simões.Uma análise do termo de ajustamento de conduta ambiental como instrumento de prevenção e recuperação do dano ambiental. IN: BENJAMIN, Antonio Herman (org.). Congresso Internacional de Direito Ambiental. Paisagem, natureza e direito. São Paulo: Instituto o Direito por um Planeta Verde, 2005.

PRADO, Luiz Regis. Direito Penal do Ambiente. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

SIRVINSKAS, Luís Paulo. Tutela Penal do Meio Ambiente. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

SOUZA, José Barcelos de. Direito processual civil e penal: nulidades, saneamento do processo, pressupostos processuais, condições da ação, condições de procedibilidade, falta de justa causa no processo penal. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

SOUZA, Motauri Ciocchetti de. Ação Civil Pública e Inquérito Civil. 3.? ed. São Paulo: Saraiva, 2009

TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 4.? ed. Salvador: JusPodivm, 2010.

THOMÉ, Romeu. Manual de Direito Ambiental. 2.? ed. Salvador: JusPodivm, 2012.

TUCCI, Rogério Lauria. Teoria do Direito Processual Penal: jurisdição, ação e processo penal. São Paulo: RT, 2002.