Resumo: O presente artigo trata dos diversos conceitos acerca da função social do contrato; contribuições dogmáticas acerca da temática contratual para melhor compreensão do instituto
Abstract: This article deals with the various concepts about the social function of the contract ; dogmatic contributions about the contract issue for better understanding of the institute.
Introdução
A índole jurídica do direito romano-germânico influenciou os direcionamentos da função social do contrato, nas mais diversas fases do civil law. Com a tendência atual de um Estado social, desestimulando o individualismo, estimulando a sociabilidade.
Considerando que a atividade jurídica é um componente complexo, ou também considerado como um conjunto de atos jurídicos ordenados para a realização dos fins de uma organização permanente. A questão aqui é: como ser uma organização permanente se os conceitos jurídicos se modificam ou se aprimoram doravante lapso temporal e suas circunstâncias históricas?
O sentido de que o ordenamento jurídico se preocupa ainda mais na questão abstrata da dignidade da pessoa humana. Num ordenamento cuja propriedade privada possui sua devida função social, consequentemente, deve haver também uma função social no tocante da própria negociação, ou seja, o pacto nunca – na história do ordenamento jurídico pátrio – foi tão cercado pelos interesses sociais, fiscalizado pelo próprio Estado.
A própria intervenção do Estado se condiciona ao direcionamento de um bem-estar coletivo. Pois o contrato é o instrumento de política econômica, e também da política social, não podendo portanto ser fruto exclusivamente da autonomia da vontade dos particulares, afinal toda essa socialização do direito é justificado.
Desenvolvimento
No presente artigo é pretendido aprofundar-se nas diversas tentativas de conceituação da função social, assim como sua natureza jurídica, sua correlação com adversos princípios, sua perspectiva do direito comparado e a interpretação dos tribunais diante do princípio em questão.
O que dificulta a tarefa de conceituação são as inúmeras variações de sentido da palavra social. Ademais, tal palavra é cumulada por diversos preceitos ideológicos criando uma imprecisão semântica, dificultando um entendimento uniforme.
Para Antônio Junqueira de Azevedo; o princípio implica a proibição de se ver o contrato como um átomo que somente interessa às partes. Assim, todo pacto prestado por particulares, a sociedade possui a real legitimidade em questionar.
Para PARRA, na sua dissertação de mestrado (2002), ressalta que a função social detém a finalidade de se harmonizar com a autonomia da vontade e não necessariamente limitar a iniciativa privada pejorativamente:
Uma premissa estabelecida pelo interesse social, a que todos os princípios, aplicações e interpretações jurídico contratuais devem tomar como diretriz básica e fundamental a ser seguida objetivando a procura do bem comum, sob pena de ocorrer um desvio de finalidade da norma e sujeitando-se a interferência estatal para a harmonização do interesse particular com o da coletividade.
GISELDA HIRONAKA (2000, p. 105), preocupa-se com o conceito da função social advertendo com possíveis equívocos ideológicos:
Ainda que o vocábulo social sempre apresente essa tendência de nos levar a crer; trata-se de figura da concepção filosófica-socialista, deve restar esclarecido tal equívoco. Não se trata, sem sombra de dúvida, de se estar caminhando no sentido de transformar a propriedade em patrimônio coletivo da humanidade, mas tão apenas de subordninar a propriedade privada aos interesses sociais, através desta idéia-princípio, a um só tempo antigo e atual, denominada: “doutrina da função social”.
Paulo Lobo (2012, p. 67), aconselha a não confundir a função social do contrato com a função econômica. Devido à distinção das duas categorias. Pois a função social está vinculada a parte exterior, enquanto que econômica, que é intrínseco, remete as partes que pactuam.
Já para Miguel Reale (1986, p. 10), o contrato é fonte de uma ambivalência de uma correlação essencial entre valor do indivíduo e o valor da coletividade.
Humberto Theodoro Júnior (2003, p. 55-56) destaca a preponderância do interesse coletivo na função social do contrato. Reafirmando alguns exemplos do que deve ser evitado nas relações de contratos:
a) induzir consumidores a adquirirem produto ou serviço sob a influência de propaganda enganosa;
b) alugar imóvel em zona residencial, para fins comerciais;
c) ajustar contrato simulado para prejudicar terceiros;
d) disposição de bens em fraude a credores;
e) qualquer contrato que importe em concorrência desleal;
f) empresa legalmente estabelecida realizar contratos proibidos por lei, como no caso da fatorizadora que contrata depósito como se fosse instituição bancária;
g) agência de viagens que contrata turismo sexual e;
h) qualquer contrato que importe desvio ético ou econômico de finalidade com prejuízo para terceiros.
Theodoro lembra que o objeto de todo o contrato é promover a circulação de riqueza, ainda que haja diferentes partes com diversos interesses. A força da função social contratual é exatamente o de harmonizar qualquer conflito de interesses eventuais.
Noronha (2003, p.28), por sua vez, adverte sobre a ponderação dos critérios para prevalecer o direito público sob o privado; a questão é axiológica, segundo o autor:
O interesse fundamental da questão da função social das obrigações está em despertar a atenção para o fato de que a liberdade contratual (ou mais amplamente, a autonomia privada), não se justifica e deve cessar, quando afetar valores maiores da sociedade supra-contratuais, e além disso e agora no âmbito estritamente contratual, também deve sofrer restrições que sejam atentatórias de valores de justiçam que também têm peso social. É isto que se pretende significar quando se diz que nos contratos o interesse do credor tem de ser legítimo, para ser digno de tutela jurídica.
Ou seja, no sentido apontado pelo autor, a importância do contrato não foge de uma dimensão política e social. Portanto, é necessária a regulamentação do negócio jurídico, visando a distribuição de riquezas.
Enquanto diversos autores delimitam a função social do contrato com várias tentativas imprecisas. MARIGHETTO (2012, p. 60), concentra-se no conceito de “função”, ou seja, o instrumento de finalidade:
A diferenciação entre momento congênito e momento funcional da função tem uma consequência prática relevante: uma vez estabelecida qual deveria ser a função do contrato em um determinado tempo, a problemática patológica relativa à função social limitar-se-ia a definir um controle de correspondência entre o próprio conceito de função que se pretende atribuir a tal instrumento e sua aplicação prática..
A autora desenvolve suas fundamentações acerca da diferenciação entre momento congênito e momento funcional – doravante duas perguntas: “Qual a função do contrato nessa precisa época histórica e neste específico território?”. E; “Que mecanismo de controle o ordenamento prevê para eventual patologia no desvio da função que o instrumento contratual persegue?”. (2012, p. 61).
Arnoldo Wald (2005, p. 59-79), acompanha a preocupação de Marighetto. Não é a definição da função social do contrato a mais importante, ou que a que deve ser a prioridade doutrinária. Mas “a janela permanentemente aberta” do dirigismo contratual, ou seja, o livre discricionariedade da intervenção pública com o potencial em extinguir as raízes da iniciativa privada:
Deve-se, entretanto, ponderar que a função social do contrato não deve afastar a sua função individual, cabendo conciliar os interesses das partes e da sociedade. Assim, os direitos contratuais, embora exercendo uma função social, constituem direitos adquiridos (art.5º, XXXVII) e gozam nos termos da Constituição Federal, da proteção do devido processo legal substantivo (art.5º, LIV), em virtude do qual ninguém pode ser privado dos seus bens – e dos seus direitos que também se incluem entre os bens – sem o devido processo legal. Com essa interpretação, que é única aceitável em nosso regime constitucional, a inovação do Projeto não põe em risco a sobrevivência do contrato, como manifestação da vontade individual e acordo entre partes interessadas para alcançar um determinado objetivo, por elas definido em todos os seus aspectos.
Cláudia Lima Marques acompanha ao temor da abertura da intervenção estatal no contrato. Pois, a autora nomeia esse fenômeno como: “nova concepção do contrato”, decorrente de uma verdadeira crise do próprio contrato. (2007, p. 210). A referida crise é tratada como uma crise de valores decorrente das regulamentações das relações privadas.
Ainda tratando sobre o assunto da função em preponderância a tentativa de definição. A autora Ana Prata (1982, p. 8): “a concepção do funcionamento econômico e social parte do pressuposto de que o negócio, como produto da autonomia privada, realiza, por si só, e automaticamente, a função que lhe é reservada. Isso é, desvalorizar-se a função, porque se confira que o seu preenchimento resultará tão somente da liberdade do sujeito jurídico: a utilização dessa liberdade basta para garantir o funcionamento em termos ótimos da vida econômica social.” No sentido da importância de reconhecer o termo “função”; através de tal reconhecimento é possível alcançar um equilíbrio contratual não mais pelo critério do pacta sunt servanda, mas considerando critérios sociais e econômicos no devido contexto da formação do contrato.
VENOSA, Sílvio (2006, p.372) alcança maior profundidade no tocante ao art. 421, do Código Civil. Para Venosa não basta o controle judicial focando somente às cláusulas contratuais. É necessário considerar a função social no negócio jurídico e não somente na formalização do contrato:
O controle judicial não se manifestará apenas no exame das cláusulas contratuais, mas desde a raiz do negócio jurídico. Como procura enfatizar o atual diploma, o contrato não mais é visto pelo prisma individualista de utilidade para os contratantes, mas no sentido social de utilidade para a comunidade. Nesse diapasão, pode ser coibido o contrato que não busca essa finalidade. Somente no caso concreto, as necessidades e situações sociais de momento é que definirão o que se entende por interesse social.(...)
É notória que o Estado social influenciou o formato do pact sunt servanda do ordenamento jurídico. No entanto é necessário apontar a seguinte proporção: da mesma forma como o liberalismo desenfreado é censurável. O excesso de intervencionismo também pode ser maléfico.
É prudente fazer a distinção dos princípios que correlacionam com a função social; boa-fé objetiva, e equivalência material. A importância da distinção é delimitar os institutos com a finalidade em evitar qualquer confusão, consequentemente, menos generalidade no sentido normativo.
Para Humberto Theodoro Júnnior (2003, p. 49), a maneira de interpretar ou de executar o contrato podem eventualmente ocasionar algum dano para uma das partes. O dano pode ser causado mediante a boa-fé objetiva, quando: há declarações imprecisas ou lacunosas, ou seja despreza a malícia da parte que se valeu de qualquer termo evasivo. Já na função social, diz respeito em evitar qualquer prejuízo indevido dos interesses da coletividade ou de qualquer estranho ao vínculo contratual.
Giselda Hironaka 1 enaltece a boa-fé objetiva, priorizando-a face a função social do contrato. Seguindo o raciocínio de que se não existir a eticidade, sequer haverá oportunidade para se pensar em função social:
A mais célebre das cláusulas gerais é exatamente a da boa-fé objetiva nos contratos. Mesmo levando-se em consideração o extenso rol de vantagens e de desvantagens que a presença de cláusulas gerais pode gerar num sistema de direito, provavelmente a cláusula da boa-fé objetiva, nos contratos, seja mais útil que deficiente, uma vez que, por boa-fé, se entende que é um fato (que é psicológico) e uma virtude (que é moral. Por força desta simbiose - fato e Virtude - a boa-fé se apresenta como a conformidade dos atos e das palavras com a vida interior, ao mesmo tempo que se revela como o amor ou o respeito a verdade. Contudo, observe-se, através da lição encantadora de André Comte-Sponville, que a boa-fé não pode valer como certeza, sequer como verdade, já que ela exclui a mentira, não o erro'. O homem de boa-fé tanto diz o que acredita, mesmo que esteja enganado, como acredita no que diz. É por isso que a boa-fé é uma fé, no duplo sentido do termo. Vale dizer, é uma crença ao mesmo tempo que é uma fidelidade. É crença fiel, e fidelidade no que se crê. É também o que se chama de sinceridade, ou veracidade, ou franqueza, é o contrário da mentira, da hipocrisia, da duplicidade, em suma, de todas as formas, privadas ou públicas, da má – fé.
Já o princípio da equivalência material, pode ser considerado uma continuação didática da função social. Afinal, o pacto só será saudável para a sociedade quando afastar qualquer possibilidade de desequilíbrio de onerosidade excessiva, mas propriamente a função do contrato, como já visto; redistribuir as riquezas. Na lição de Lobo:
O princípio da equivalência material busca realizar e preservar o equilíbrio real de direitos e deveres no contrato, antes, durante e após sua execução, para harmonização dos interesses. Esse princípio preserva a equação e o justo equilíbrio contratual, seja para manter a proporcionalidade inicial dos direitos e obrigações, seja para corrigir os desequilíbrios supervenientes, pouco importando que as mudanças de circunstâncias pudessem ser previsíveis. O que interessa não é mais a exigência cega de cumprimento do contrato, da forma como foi assinado ou celebrado, mas se sua execução não acarreta vantagem excessiva para uma das partes e desvantagem excessiva para outra, aferível objetivamente, segundo as regras da experiência ordinária. O princípio clássico pacta sunt servanda passou a ser entendido no sentido de que o contrato obriga as partes contratantes nos limites do equilíbrio dos direitos e deveres entre elas.
Há uma correlação entre os institutos da função social da propriedade e função social do contrato. A propriedade foi legitimada na marca da primeira dimensão dos direitos humanos. Caracterizado por absoluto, exclusivo e perpétuo naquela época. Assim o proprietário tinha o poder de excluir terceiros de utilização da coisa, excluir inclusive o Estado.
Demonstra-se que a modificação do direito se deu diretamente pela evolução do conceito de propriedade, (e assim está sendo o conceito de contrato). Como o contrato visa circulação de bens e a satisfação das partes, a priori, obviamente os dois institutos se complementam.
Humberto Theodoro Júnior (2003, p.80) aponta que a modificação do conceito de propriedade tomou força a partir das teorias do abuso de direito. Acompanhada por críticas severas da doutrina; que apesar da legitimação da lei, tal abuso, não estava em consonância com o ordenamento jurídico.
Na Constituição Federal de 1988 - artigo 5º, no inciso XXII – confere o direito fundamental à propriedade. Assim como no art. 187, §2 e art. 186; respectivamente acerca da função social da propriedade urbana e rural.
Com as alterações do código civil de 2002, no art.1228, §1:
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha: “§1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
Ou seja, já havia uma harmonização da função social no próprio Código Civil de 2002, relacionando-se com os moldes do ramo de direito público do direito ambiental..
Andrea Marighetto, como de costume; aprofunda-se no tema, confere uma atenção especial no vínculo entre a liberdade e a propriedade. Pois a alienação de qualquer coisa está subjeita ao vínculo legal do direito subjetivo:
É justamente nessa transição que o contrato assume um papel diferente daquele que lhe é tradicionalmente atribuído; não mais considerado como um relacionamento bilateral entre as partes contratantes, passa necessariamente a incluir, direta e/ou indiretamente, um terceiro sujeito, que pode ser o Estado ou qualquer instituição capaz de desempenhar comportamentos sociais, representando sistemas locais ou regionais.
. A partir de uma nova relação – não mais somente entre as partes, mas um terceiro (o Estado) – houve uma redefinição no próprio conceito de propriedade. MARIGHETTO (2012, p. 39): aduz a crise da propriedade:
O instituto da propriedade começou a ser insuficiente para dirigir a vida econômica e social da coletividade, passando a representar apenas um dos fundamentos de um sistema mais complexo, cujos mecanismos de funcionamento superam a própria regulamentação da posse, que pode até ser irrelevante. O egoísmo dos indivíduos, que os motiva a agir, volta-se em direção a interesses da natureza diversa, que necessitam de um relacionamento social, que tutela a reciprocidade em lugar do verdadeiro conflito das concepções liberais. O individualismo é, portanto, relegado a um plano secundário da sociedade. À propriedade não é associada a qualquer ideia de poder; o seu significado assume a conotações diferentes, mais complexas e articuladas. Não é mais a propriedade o verdadeiro fulcro das atividades; em vez disso, o seu sistema de controle e gestão representa o “novo motor” do sistema econômico e social.
Para Marighetto, os critérios para a reavaliação do conceito de propriedade, tem como critério na síntese da proporção de outros direitos com a releitura integral da figura do proprietário. Pois tanto a liberdade como a propriedade estão sujeitas a uma nova concepção: as limitações impostas pelo terceiro ator: O Estado.
Portanto, a afirmativa de que a função social do contrato, nada mais é do que uma continuação da função social da propriedade, pois sistematicamente os institutos são compatíveis. A função da utilidade microrelacional do contrato – sobre as relações entre indivíduos passíveis de regulamentação – e macrorelacional: - incrementando e desenvolvendo a circulação econômica do país. (MARIGHETTO, 2012,. p. 44).
Percebe-se, assim, que a propriedade como atributo da função social, através da evolução de seu conceito, almeja o direito de propriedade com a dimensão maior em resguardar os interesses da coletividade. Assim, a socialidade é prioridade face aos caprichos individuais da figura do proprietário, devido às limitações do interesse público.
Ao analisar a função social do contrato através do direito comparado – a partir deste método – é possível extrair uma imensa compreensão acerca do próprio ramo do direito privado, devido as diferentes formas de índole jurídica. Ainda que considere o espaço geográfico, história do direito, aplicação, dimensão e o fator temporal; é de grande valia o estudo paralelo do direito comparado como bem confirma Maria Helena Diniz (2005, p. 225):
a ciência comparada do direito, ou ciência do direito comparado, tem por escopo estudar simultaneamente e comparativamente, não só o direito positivo contemporâneo ou não, de diferentes países, mas também os motivos pelos quais o direito se desenvolveu de modo diverso, mas vários países, com o intuito de uniformizá-lo e orientar, em certos casos, a reforma legislativa no direito nacional
Numa breve adução sobre alguns ordenamentos jurídicos paralelo ao sistema jurídico brasileiro, mediante estudo do direito comparado das pesquisas Mariana Ribeiro Santiago (2008, p. 139).
Na França, importante mencionar que ainda vigora o código napoleônico de 1804 – mesmo com diversas modificações de dispositivos. O direito francês é caracterizado pela ligação entre liberdade e propriedade. Assim, não há um termo específico sobre função social na Constituição francesa. No art. 4 da Declaração dos direitos dos homens:
A liberdade consiste em poder fazer tudo aquilo que não prejudique outrem: assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão os que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela Lei..
Apesar da autonomia privada bem determinada pelo direito francês, há normas de ordem pública, que por si só estão enquadradas hierarquicamente sob a autonomia privada.
Na Alemanha, é possível afirmar que o código civil sempre foi avançado ou evoluído em comparação aos demais, pela sistemática e técnica legislativa em que o legislador utilizou. Ademais, no conteúdo contratual já se estabelecia limites da autonomia privada ao resguardar os bons costumes no ato contratual, evitando em qualquer ato fruto de lesão e abuso de direito. A lei fundamental Alemã 1949 – fortemente influenciada pela Constituição de Weimar – conhecida como Constituição social, nela, não se encontra o termo “função social”. No entanto, no exemplo da norma constitucional referente a propriedade, acompanha do termo “bem-estar geral”. E como já visto anteriormente, antes de haver uma função social contratual, deve haver uma função social da propriedade.
Seguindo o modelo Italiano; a sua constituição atual acompanha o fenômeno da socialização devido a uma considerável conexão com a função social da livre iniciativa. O código civil italiano já aprimorara a boa fé objetiva e a teoria da imprevisão – o que serviu de inspiração para o código civil brasileiro de 2002. É notória a preponderância da subordinação da iniciativa privada diante do termo “utilidade social”.
É essencial ter conhecimento sobre a interpretação dos tribunais e a utilização do termo “função social” em matéria contratual, segue em anexo, no presente estudo acadêmico, uma pesquisa jurisprudencial acerca da utilização da fundamentação em que se sustenta tal instituto.No presente capítulo, através de uma análise jurisprudencial por alguns tribunais do país, conclui-se: O argumento, motivador, sustentador da função social serve meramente como fundamento secundário. Ou seja, não há sustentação única baseado no princípio da função social.
A partir da mencionada indagação outra questão é levantada: A motivação da função social é acessória, sempre acompanhando outro fundamento principal, ou por: não ter força principiológica normativa semântica (cristalina) suficiente para segurança jurídica – sem ter que passar por um questionamento no próprio discurso da função social. Ou por conseguir manter uma motivação sistemática de um ordenamento jurídico, não isolado, mas que se comunica com outras fontes do direito, respeitando a norma maior da Constituição Federal.
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1 [1]Giselda M. F. N Hironaka, Conferência de encerramento proferida em 21-09-2001, no seminário internacional de direito civil, promovido pelo NAP – NÚCLEO ACADÊMICO DE PESQUISA DA FACULDADE MINEIRA DE DIREITO DA PUC/MG. Palestra proferida na Faculdade de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI (SC), em 25-10-2002. Palestra gentilmente cedida a Pablo Stolze Gagliano.
Advogado. Especialista em direito civil e empresarial pela UFPE e especialista em Filosofia e teoria do direito pela PUC-MINAS.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: VASCONCELLOS, Steel Rodrigues. A natureza jurídica da função social do contrato Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 10 set 2015, 04:30. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/45143/a-natureza-juridica-da-funcao-social-do-contrato. Acesso em: 25 ago 2024.
Por: ANA MARIA ROMAO DE LIMA
Por: CAROLINA GIANEZI MONTEIRO
Por: Alex Pacheco Magalhães
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