SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 DA POSSIBILIDADE DE TERCEIRIZAÇÃO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 3 DA RESPONSABILIDADE DO TOMADOR PÚBLICO ANTES DO JULGAMENTO DA ADC N^o 16. 4 DA RESPONSABILIDADE DO TOMADOR PÚBLICO DEPOIS DO JULGAMENTO DA ADC N^o 16. 5 CONCLUSÃO.

1 INTRODUÇÃO

          No que diz respeito à terceirização de serviços por parte da Administração Pública, sempre foi uma grande discussão doutrinária e jurisprudencial a possibilidade de responsabilizar, ou não, o Estado, quando a empresa contratada não cumpre com os encargos trabalhistas.

          O TST, indo de encontro com o artigo 71 da Lei 8.666, estabeleceu, na súmula n^o 331, que o Estado responderia subsidiariamente. Ocorre que, com o julgamento da ADC n^o 16 pelo Supremo Tribunal Federal, o referido artigo da Lei de Licitações foi declarado constitucional, e a súmula n^o 331, no que diz respeito à responsabilidade do Estado quanto aos encargos trabalhistas do pessoal terceirizado, perdeu eficácia e teve que ser alterada pelo colendo Tribunal.

          Este artigo visa, portanto, analisar, após o julgamento da ADC n^o 16, de que forma a Administração Pública responde pelos encargos trabalhistas não cumpridos pela empresa contratada.

2 DA POSSIBILIDADE DE TERCEIRIZAÇÃO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

          Segundo a Constituição Federal, em seu artigo 37, II, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público. Apesar disso, é possível a contratação de pessoal terceirizado pela a Administração Pública, em casos especiais.

          A terceirização por parte da Administração Pública encontra fundamento na própria Constituição Federal que, ainda no artigo 37, em seu inciso XXI, autoriza a realização de licitação para contratação de serviços.

          Ainda em 1967, o Decreto-Lei n^o 200 permitia a terceirização no setor público. Segundo este decreto, para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmensurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos da execução.

          Hoje, a terceirização por parte da Administração Pública está regulada pelo Decreto 2.271 de 1997, que dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional. Segundo este decreto,

Art . 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.

§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.

§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

          Ou seja, a Administração Pública pode contratar empresa intermediadora de mão de obra, através de licitação, para a execução indireta de determinadas atividades consideradas acessórias, instrumentais ou complementares, desde que não sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão. Sendo assim, é possível terceirizar atividades como limpeza, vigilância, transporte, recepção, manutenção de prédio, dentre outras.

          A terceirização de mão de obra por parte da Administração Pública, entretanto, sempre gerou várias controvérsias. Por diversas vezes, esta contratação é feita, por maus gestores, de maneira irresponsável, constituindo-se em verdadeira burla ao concurso público.

          Uma das grandes polêmicas que a terceirização de mão de obra por parte da Administração Pública gera é a questão da responsabilidade trabalhista do tomador público em relação aos trabalhadores terceirizados. Ao decorrer dos anos, a Justiça trabalhista formulou interpretações diversas quanto a esta responsabilidade.

          Este tema acabou dividindo doutrina e jurisprudência ao meio. De uma lado, há aqueles que defendiam a responsabilidade objetiva da Administração Pública, com fulcro no artigo 37, §6º da Constituição da República:

Art. 37. [...]

§6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

          Do outro lado, ao contrário, defende-se a irresponsabilidade total do estado, por conta do disposto no artigo 71, §1º da Lei de Licitações, n^o 8.666/93:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

[...]

          O Tribunal Superior do Trabalho, embasado no princípio da proteção ao trabalhador, editou a súmula 331, que assim dispunha, em seu item IV (redação antiga):

Sum. 331

[...]

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.

          Ao editar esta súmula, o Tribunal Superior do Trabalho acabou indo de encontro com a redação do artigo 71 da Lei 8.666, pois transferiu à Administração Pública a responsabilidade subsidiária quanto aos encargos trabalhistas dos terceirizados. Ou seja, quando a empresa intermediadora de mão de obra não cumprisse com todos os direitos trabalhistas, estando a Administração Pública dentro da relação processual e constando do título executivo, teria esta a obrigação de pagar os valores devidos.

          Isto, entretanto, causou inconformismo aos administradores público, pois a súmula era contra legem e resultou em aumento de gastos pelos cofres públicos. Assim, foi ajuizada uma Ação Declaratória de Constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal – ADC n^o 16, objetivando a declaração da constitucionalidade, com efeitos erga omnes, do artigo 71, §6º da Lei 8.666 e, consequentemente, a irresponsabilidade do Estado neste aspecto.

3 DA RESPONSABILIDADE DO TOMADOR PÚBLICO ANTES DO JULGAMENTO DA ADC N^o 16

          Antes do julgamento da ADC n^o 16, vigorava a antiga redação da súmula 331 do TST, que estabelecia a responsabilidade subsidiário do tomador de serviço público no caso de inobservância dos encargos trabalhistas pela empresa intermediadora de mão de obra.

          Esta responsabilidade subsidiária justificava-se, aos olhos do TST, pela hipossuficiência do trabalhador, que não poderia ficar desamparado. Tendo o Estado gozado da prestação dos serviços, nada mais justo que fosse condenado a pagar as verbas trabalhistas caso assim não fizesse a empresa primeiramente responsável. Além disso, o TST entendeu que é responsabilidade do Estado fiscalizar o regular cumprimento das obrigações trabalhistas. Portanto, no caso de não cumpridas, ocorreria culpa in vigilando, sendo a Administração Pública responsável por conta da omissão. Veja o inteiro teor do julgado:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - ENUNCIADO Nº 331, IV, DO TST - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - ARTIGO 71 DA LEI Nº 8.666/93. Embora o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 contemple a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, é de se consignar que a aplicação do referido dispositivo somente se verifica na hipótese em que o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim como de que o próprio órgão da administração que o contratou pautou-se nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente. Com efeito, evidenciado, posteriormente, o descumprimento de obrigações, por parte do contratado, entre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser imposta à contratante a responsabilidade subsidiária. Realmente, nessa hipótese, não se pode deixar de lhe imputar, em decorrência desse seu comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, em típica culpa in vigilando, a responsabilidade subsidiária e, conseqüentemente, seu dever de responder, igualmente, pelas conseqüências do inadimplemento do contrato. Admitir-se o contrário, seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos princípios da legalidade, da impessoalidade, mas sobretudo, pelo da moralidade pública, que não aceita e não pode aceitar, num contexto de evidente ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro, que possa estar ao largo de qualquer co-responsabilidade do ato administrativo que pratica. Registre-se, por outro lado, que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar sempre que cause danos a terceiro.

Pouco importa que esse dano se origine diretamente da Administração, ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou serviço, por força ou decorrência de ato administrativo.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Incidente de Uniformização de Jurisprudência em Recurso de Revista nºTST-IUJ-RR-297.751/96.2, em que é recorrente BANCO DO BRASIL S/A e recorrida MARIA TEREZA LEITE DA SILVA. Na qualidade de Relator do feito, suscitei perante a e. Quarta Turma, nos autos do processo supra, incidente de uniformização jurisprudencial, com fulcro no disposto no artigo 476 do CPC e no artigo 235 do RITST, tendo em vista a divergência jurisprudencial acerca da aplicabilidade do artigo 71, caput e § 1º da Lei nº 8.666/93 frente ao disposto no inciso IV do Enunciado 331 do TST, bem como que a decisão da Turma se orientava no sentido de afastar a incidência do referido verbete sumular à hipótese dos autos, envolvendo a administração pública indireta, consoante certificado à fl. 200.

Os autos foram encaminhados à Comissão de Jurisprudência, a qual, através do parecer de fls. 203/204, da lavra dos eminentes Ministros José Luiz Vasconcellos, Francisco Fausto e Vantuil Abdala, apresentou duas alternativas para a revisão do inciso IV do Enunciado 331 do TST, nos seguintes termos:

1ª Alternativa:

"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto a órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.".

2ª Alternativa:

"IV - Exceto quanto a órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional, o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação

processual e conste também do título executivo judicial.".

A seguir, os autos foram encaminhados à d. Procuradoria Geral do Trabalho, que emitiu parecer no sentido da adoção à segunda alternativa (fls. 219/223).

Relatados.

V O T O

Dispõe o artigo 71 e seu parágrafo primeiro, da Lei nº8.666/93 que:

"Art. 71 - O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de imóveis."

Por força da norma em exame, a irresponsabilidade da Administração Pública, em decorrência de inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte daquele com quem contratou a execução de obra ou serviço, assenta-se no fato de sua atuação adequar-se aos limites e padrões da normatividade disciplinadora da relação contratual.

Evidenciado, no entanto, que o descumprimento das obrigações, por parte do contratado, decorreu igualmente de seu comportamento omisso ou irregular em não fiscalizá-lo, em típica culpa in vigilando, inaceitável que não

possa pelo menos responder subsidiariamente pelas conseqüências do contrato administrativo que atinge a esfera jurídica de terceiro, no caso, o empregado.

Realmente, admitir-se o contrário, partindo de uma interpretação meramente literal da norma em exame, em detrimento de uma exegese sistemática, seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos princípios da legalidade, da impessoalidade, mas sobretudo, pelo da moralidade pública, que não aceita e não pode aceitar, num contexto de evidente ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro, que possa estar ao largo de qualquer co-responsabilidade do ato administrativo que pratica.

Aliás, outra não é a dicção do art. 173 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº19/98, que ao dispor, "que a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de seus subsidiários que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços", enfatiza em seu inciso III que referidas pessoas deverão observar, em relação à licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, os princípios da administração pública.

Some-se aos fundamentos expostos que o art. 195, § 3ºtambém da Constituição Federal é expresso ao preconizar que "a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público, nem dele receber incentivos ou benefícios fiscais", o mesmo ocorrendo com o art. 29, IV da Lei nº8.666/93, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 8.883/94, ao dispor que "prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei", providências essas todas evidenciadoras do dever que tem a Administração Pública de se acautelar com aqueles que com ela pretendam contratar, exigindo que tenham comportamento pautado dentro da idoneidade econômico-financeira para suportar os riscos da atividade objeto do contrato administrativo.

Registre-se, finalmente, que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar

sempre que cause danos a terceiro.

Pouco importa que esse dano se origine diretamente da Administração, ou,

indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou serviço, por força ou decorrência de ato administrativo.

Como ensina Hely Lopes Meirelles, em caso de dano resultante de obra, que, guardada a peculiaridade, mas perfeitamente aplicável à hipótese em exame, porque evidencia a natureza da responsabilidade sem culpa da Administração, "o só fato da obra causar danos aos particulares, por estes danos responde objetivamente a Administração que ordenou os serviços, mas, se tais danos resultam não da obra em si mesma, porém da má execução dos trabalhos pelo empreiteiro, a responsabilidade é originariamente do executor da obra, que, como particular, há de indenizar os lesados pela imperfeição de sua atividade profissional e, subsidiariamente, da Administração, como dona da obra que escolheu mal o empreiteiro" (Direito Administrativo - 16ª Edição RT. pág. 553 - 1991).

Nesse contexto, nos termos da fundamentação acima, concluo pela adoção da primeira alternativa, que preconiza, in verbis:

"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto a órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.".

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros do Tribunal Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, I- por unanimidade, preliminarmente, reconhecer configurado o dissenso jurisprudencial, nos termos do § 10 do art. 196 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho; II - por unanimidade, alterar o item IV do Enunciado nº 331 de Súmula de Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, que passará a vigorar com a seguinte redação: "IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto a Órgãos da administração direta, das

autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº

8.666/93)

". III - determinar o retorno dos autos ao Colegiado de origem para prosseguir no julgamento, aplicando a tese adotada pelo egrégio Tribunal Pleno, após a publicação do acórdão referente a esta decisão.

Brasília, 11 de setembro de 2000. (Grifa-se)

          Assim sendo, o TST entendeu que a Administração Pública deveria arcar com o pagamento dos direitos trabalhistas caso a empresa contratada não o fizesse.

4 DA RESPONSABILIDADE DO TOMADOR PÚBLICO DEPOIS DO JULGAMENTO DA ADC N^o 16

          O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC n^o 16, entendeu que o artigo 71 da Lei 8.666 é constitucional, devendo ser afastada a responsabilidade subsidiária do tomador público. Este entendimento contrariou a súmula 331 do TST, mas a palavra do STF, em sede de ação de constitucionalidade, tem efeito erga omnes. Portanto, o TST decidiu por alterarar a redação da súmula, que atualmente assim dispõe:

Sum. 331

[...]

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Com a declaração da constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666, a Administração Pública não mais teria a responsabilidade subsidiária dos encargos trabalhistas pela mera inadimplência do contratado. O TST, então, para não deixar o trabalhador desamparado, entendeu que, caso seja provada a conduta culposa do Estado, a Administração Pública deverá responder, sim, subsidiariamente, pois não haveria mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa, e sim verdadeira culpa estatal.

Dessa forma, a Administração Pública continua respondendo subsidiariamente, porém, apenas quando falhar em seu dever de fiscalização. Não há que se falar em responsabilidade incondicional do Estado nestes casos de terceirização. Caberá ao Reclamante provar a culpa in vigilando por parte da Administração Pública, pois os atos administrativos são dotados de presunção de veracidade e legitimidade.

De acordo com a Procuradora Federal Cláudia Gaspar, em artigo entitulado “A responsabilidade contratual da Administração Pública após o julgamento da ADC 16 pelo STF”[1],

É evidente que a fiscalização dos contratos terceirizados evita maiores prejuízos, já que precocemente detecta falhas, atrasos ou não-pagamentos pela contratada, cujos valores são passiveis de serem cobertos pela garantia prestada, tentando-se evitar a formação da chamada "bola de neve", quando a contratada quebra, deixando para trás dezenas ou centenas de trabalhadores sem receber suas verbas rescisórias — além de um passivo trabalhista enorme para o tomador de serviços.

Diante disto, os Magistrados Trabalhistas devem atentar-se que a Administração Pública apenas virá a responder subsidiariamente pelas verbas trabalhistas inadimplidas no caso de o autor da demanda laboral demonstrar a ausência de fiscalização do contrato de terceirização por aquela. Exemplificando, na hipótese de a Administração não buscar, mês a mês, junto à contratada, os comprovantes de pagamento dos salários aos empregados, bem assim os recolhimentos de fundo de garantia e de contribuições previdenciárias. Ou então, no caso de não adotar qualquer providência para sanar algum problema evidenciado, como a rescisão contratual.

          Após o julgamento da ADC e a alteração da súmula 331 do TST, a jurisprudência tem se mostrado pacífica quanto ao tema:

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. O excelso STF concluiu, por ocasião do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, cujo acórdão ainda pende de publicação, que os artigos 1º, IV, e 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988 não contrariam a diretriz traçada pelo artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao menos no que tange à completa irresponsabilidade civil da Administração Pública pelos danos causados pelas empresas ungidas em licitações contra seus próprios empregados. Para adequar sua jurisprudência ao entendimento do excelso STF, o TST, em sessão plenária de 25/05/2011 acrescentou o item V à Súmula 331 do TST, assentando que os entes da administração pública direta e indireta serão subsidiariamente responsáveis caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93. No caso, o quadro fático delineado pelo e. Tribunal Regional não permite concluir pela ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Nesse contexto, não há como atribuir responsabilidade subsidiária à PETROBRAS impondo-se a sua exclusão da lide. Recurso de revista conhecido e provido. (RR 82500-08.2008.5.21.0011)

(RR 82500-08.2008.5.21.0011)

5 CONCLUSÃO

          Por todo o exposto, conclui-se que o julgamento da ADC n^o 16 conseguiu pacificar um tema bastante conflituoso, que era o da responsabilidade do tomador público nas terceirizações. Com a decisão do STF, o artigo 71 da Lei 8.666 foi considerado constitucional, e o Tribunal Superior do Trabalho viu-se obrigado a alterar a redação da súmula 331, que antes previa responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento da empresa contratada.

          Com a nova redação da súmula 331, agora consoante o art. 71 da Lei de Licitações, a Administração Pública não responderá subsidiariamente pelo mero inadimplemento da empresa intermediadora de mão de obra, mas apenas se ficar comprovado nos autos do processo, pelo Reclamante, que houve culpa in vigilando por parte do Estado.

BIBLIOGRAFIA

BARROS, A. M. (2005). Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr.

CASSAR, V. B. (2011). Direito do Trabalho. Niterói, RJ: Impetus.

DELGADO, M. G. (2011). Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Ltr.

Informativo n. 610 do Supremo Tribunal Federal.

MARINHO, C. G. (22 de fevereir de 2012). A responsabilidade contratual da Administração Pública após o julgamento da ADC 16 pelo STF. Acesso em 30 de outubro de 2012, disponível em Conteudo Jurídco: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-responsabilidade-contratual-da-administracao-publica-apos-o-julgamento-da-adc-16-pelo-stf,35857.html