Sumário: 1. Presença da Administração Pública como Poder Público, 2. Finalidade Pública, 3. Obediência a Forma Prescrita em Lei, 4. Procedimento Legal, 5. Contrato de Adesão, 6. Natureza Intuitu Personae, 7. Presença de Cláusulas Exorbitantes, 8. Mutabilidade.

INTRODUÇÃO

Contratos administrativos são acordos firmados no interesse público, entre a Administração Pública e o particular, regulados prioritariamente pelo direito público.

Alexandrino (2013, p. 532) define contrato administrativo como “o ajuste entre a administração pública, atuando na qualidade de poder público, e particulares, firmado nos termos estipulados pela própria administração contratante, em conformidade com o interesse público, e sob a regência predominante do direito público”.

A principal característica diferenciadora dos contratos administrativos em relação aos contratos privados são as cláusulas exorbitantes, pois são impositivas de superioridade à Administração em face do particular.

Alexandrino (2013) aponta como características dos contratos administrativos o formalismo, ser ele um contrato de adesão e sua pessoalidade (intuitu personae).

Já Carvalho Filho (2014) destaca sua relação contratual, a posição preponderante da Administração, o sujeito administrativo e o objetivo.

Entretanto, Di Pietro (2014) explora as características do contrato administrativo de forma mais abrangente, indicando os pontos destacados pela maioria dos doutrinadores administrativistas e acrescentando outras (particulares de seus ensinamentos), são elas: presença da Administração Pública como Poder Público, finalidade pública, obediência à forma prescrita em lei, procedimento legal, natureza de contrato de adesão, natureza intuitu personae, presença de cláusulas exorbitantes, mutabilidade.

1 PRESENÇA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO PODER PÚBLICO

Nas relações privadas as obrigações são ajustadas por mútuo consentimento (sinalagmáticas) e mediante concessões recíprocas (comutativas). Porém, os contratos administrativos são regidos por normas que dão a Administração Pública prerrogativas de superioridade e predominância de interesses em detrimento do particular (cláusulas exorbitantes). O interesse público é prioritário.

2 FINALIDADE PÚBLICA

Deve ser o objetivo perseguido pela Administração Pública em todas as suas ações (atos e contratos), não importando se regidos pelo direito público ou privado, sob pena de desvio de poder. Di Pietro (2014) cita como exemplo a concessão de uso de uma sepultura – a utilidade direta é de interesse do particular, contudo, o sepultamento adequado, nos termos da lei, é do interesse de todos (envolve questões ambientais e sanitárias), por isso colocado sob o manto protetor do Poder Público.

Caso a finalidade pública não seja observada o procedimento será nulo, como bem observa a jurisprudência:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO VERBAL. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA JULGADA IMPROCEDENTE. BOA-FÉ AFASTADA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. APLICAÇÃO DO ART. 60, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI DE LICITAÇÕES.

I - Consta do acórdão recorrido inexistir boa-fé na atitude da empresa agravante, de contratar com o serviço público sem licitação e  por meio de contrato verbal. Eis o trecho nele transcrito: "(...) não há elementos que autorizem o conhecimento da boa-fé da Autora, uma vez que estava ciente de que as contratações deveriam ser precedidas de licitação, pelo que se dessume da prova testemunhal, ou pelo menos de justificativa prévia e escrita de dispensa  ou possibilidade de licitação, em face do disposto no art. 26 da Lei de Licitações". (fls. 506). II - Assim sendo, na esteira da jurisprudência desta colenda Corte, ante a única interpretação possível do disposto no artigo 60, parágrafo único, da Lei de Licitações, "é nulo o contrato administrativo verbal" e, ainda que assim não fosse, é nulo "pois vai de encontro às regras e princípios constitucionais, notadamente a legalidade, a moralidade, a impessoalidade, a publicidade, além de macular a finalidade da licitação, deixando de concretizar, em última análise, o interesse público". A propósito, confira-se, dentre outros: REsp 545471/PR, Primeira Turma, DJ de 19.09.2005. III - Outrossim, é de se relevar não ser cognoscível o recurso especial, relativamente à matéria contida no art. 59, parágrafo único, da Lei n. 8666/93, haja vista não ter sido objeto de julgamento pelo acórdão a quo, inexistindo, portanto, o prequestionamento. IV - Agravo regimental improvido. (AgRg no Resp 915697/PR, STJ – Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, Julgamento: 03/05/2007, DJ: 24.05.2007). 

3 OBEDIÊNCIA A FORMA PRESCRITA EM LEI

Enquanto o art. 5º, II da CRFB, dispõe sobre o Princípio da Legalidade sob a ótica do particular, em que o Poder Público só pode exigir que o indivíduo faça ou não alguma coisa mediante lei disciplinadora (o que garante uma maior segurança jurídica). Nos termos do art. 37 da Carta Cidadã, o Princípio da Legalidade sob a perspectiva da Administração Pública estabelece que o administrador público só pode agir dentro daquilo que é previsto e autorizado por lei.

Os contratos celebrados pela Administração devem obedecer ao que estabelecem as inúmeras leis esparsas disciplinadoras de sua forma (contratos específicos), para fins de controle da legalidade.

A Lei n.º 8.666/93 estabelece normas gerais referentes ao aspecto formal dos contratos administrativos.

4 PROCEDIMENTO LEGAL

Di Pietro (2014, p.278) ensina que

A lei estabelece determinados procedimentos obrigatórios para a celebração de contratos e que podem variar de uma modalidade para outra, compreendendo medidas como autorização legislativa, avaliação, motivação, autorização pela autoridade competente, indicação de recursos orçamentários e licitação.

A própria Constituição Federal contém algumas exigências quanto ao procedimento; o artigo 37, XXI, exige licitação para os contratos de obras, serviços, compras e alienações, e o artigo 175, para a concessão de serviços públicos. A mesma exigência é feita por leis ordinárias, dentre as quais a Lei nº 8.666/93.

5 CONTRATO DE ADESÃO

Alexandrino (2013, p.536) define contrato de adesão, como sendo aquele em que

Uma das partes propõe as cláusulas e a outra parte não pode propor alterações, supressões ou acréscimos a essas cláusulas. Nos contratos de adesão, a autonomia da vontade da parte que adere ao contrato é limitada à aceitação, ou não, das condições impostas para a formação do vínculo. A parte não é obrigada a aceitar as cláusulas propostas, mas, uma vez que não pode modifica-las, sua manifestação de vontade resume-se à não celebração do contrato, se for o caso.

Exemplo de contrato de adesão é demonstrado no art. 40, § 2º da Lei n.º 8.666/93: “Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor”.

6 NATUREZA INTUITU PERSONAE

Os contratos administrativos, em regra, são firmados em razão das condições pessoais do contratado, apresentadas e apuradas em procedimento administrativo licitatório (habilitação). Procedimento este que visa não apenas selecionar a proposta mais vantajosa, mas também aquele (pessoa física ou jurídica) que demonstre possuir as melhores condições de executar o objeto contratado.

Di Pietro (2014, p.280) destaca alguns dispositivos na Lei n.º 8.666/93 que corroboram com essa característica:

Não é por outra razão que a Lei nº 8.666/93, no artigo 78, VI, veda a subcontratação, total ou parcial, do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial; essas medidas somente são possíveis se expressamente previstas no edital da licitação e no contrato. Além disso, é vedada a fusão, cisão ou incorporação que afetem a boa execução do contrato. Note-se que o artigo 72 permite a subcontratação parcial nos limites admitidos pela Administração; tem-se que conjugar essa norma com a do artigo 78, VI, para entender-se que a medida só é possível se admitida no edital e no contrato.

7 PRESENÇA DE CLÁUSULAS EXORBITANTES

Di Pietro (2014, p.280) define cláusulas exorbitantes como sendo

aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem prerrogativas a uma das partes (a Administração) em relação à outra; elas colocam a Administração em posição de supremacia sobre o contratado.

As principais cláusulas exorbitantes referentes a contratos administrativos estão enumeradas no art. 58 da Lei n.º 8.666/93. Exemplo é o inciso I, que confere à Administração a prerrogativa de modificar, unilateralmente, os contratos administrativos “para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado”.

8 MUTABILIDADE

Para alguns doutrinadores é decorrente das cláusulas exorbitantes, para outros possibilita a aplicação das teorias da imprevisão, do fato do príncipe e da administração, a fim de manter o direito do contratado à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato; além das hipóteses de caso fortuito e de força maior.

Entretanto, faz-se necessária a comprovação do desequilíbrio posterior à assinatura do contrato para a sua aplicação, como demonstra a jurisprudência:

(...) A teoria da imprevisão é plenamente aplicável aos contratos administrativos, se constatada a álea extraordinária a romper o equilíbrio financeiro do contrato, merecendo o mesmo ser revisto (TJDF, 1ª T. Cível, ACív. 3399194, rel. Des. José Hilário de Vasconcelos, j. 12.12.1994, DJU 1/02/1995, p. 668).

Segundo Di Pietro (2014) são hipóteses de risco que o particular enfrenta quando contrata com a Administração. Contudo, em todos os casos, a Administração Pública responde sozinha pela recomposição do equilíbrio econômico-financeiro. A invocação das teorias serve apenas para fins de enquadramento jurídico e fundamentação para a revisão das cláusulas financeiras do contrato.

REFERÊNCIAS:

ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 21 ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2013.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27. Ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo : Atlas, 2014.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. - 27. ed.- São Paulo: Atlas, 2014.

MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.