Resumo: No atual panorama jurídico, todas as pessoas, sejam elas de direito público ou privado, devem se submeter ao quadro da ordem jurídica, segundo a qual a lesão aos bens jurídicos de terceiros ocasiona para o autor do dano a obrigação de repará-lo. Em razão das peculiaridades do organismo estatal, no entanto, a responsabilidade do ente público obedece a regras próprias. Assim, no presente estudo será feita uma análise da responsabilidade da Administração Pública contratante de serviços terceirizados, haja vista as peculiaridades do tratamento jurídico dado ao Estado.

Palavras-chave: Terceirização. Súmula n. 331. Responsabilidade Civil. Responsabilidade Objetiva do Estado.

Sumário: 1. Introdução; 2. Noções Gerais sobre a Responsabilidade da Administração Pública; 3. O Suposto Conflito entre a Súmula n. 331 do TST e o art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93; 4. Argumentos Favoráveis à Responsabilização da Administração Pública por Débitos Trabalhistas da Prestadora de Serviços ; 5. Conclusões; 6. Referências Bibliográficas.

1 INTRODUÇÃO

Nos termos do ordenamento jurídico vigente, todas as pessoas, de direito público ou privado, devem se submeter à máxima segundo a qual a lesão aos bens jurídicos de terceiros ocasiona para o autor do dano a obrigação de repará-lo.

Em razão das peculiaridades do organismo estatal, no entanto, a responsabilidade do ente público obedece a regras próprias, sendo regida por princípios singulares, compatíveis com as especificidades da sua posição jurídica, haja vista que as atuações estatais podem causam danos mais intensos que os gerados por particulares.

Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello explica que:

[...] seja porque os deveres públicos do Estado o colocam permanentemente na posição de obrigado a prestações multifárias das quais não se pode furtar, pena de ofender o Direito ou omitir-se em sua função própria, seja porque dispõe do uso normal de força, seja porque seu contato onímodo e constante com os administrados lhe propicia acarretar prejuízos em escala macroscópica, o certo é que a responsabilidade estatal por danos há de possuir fisionomia própria, que reflita a singularidade da sua posição jurídica.^[1]

No que tange à terceirização, a controvérsia a respeito da responsabilidade civil do Estado reside na convivência concomitante entre o art. 71, §1º, da Lei de Licitações e Contratos, e a Súmula n. 331 do TST.

Com esteio na referida súmula, a condenação da Administração Pública justifica-se em face da falha na escolha das empresas prestadoras de serviços públicos ou na ausência de fiscalização, no sentido de verificar se a empresa contratada está cumprindo as suas obrigações contratuais, inclusive as trabalhistas.

Em que pese o posicionamento sumulado já se revele mais benéfico para o trabalhador do que a tese da irresponsabilidade do ente público, não se revela ideal, pois atribuir o ônus de provar a existência de conduta culposa por parte da Administração Pública ao trabalhador apresenta-se, na maioria das vezes, como empecilho à obtenção dos seus direitos, pois, em muitos casos, todos os documentos relativos ao contrato administrativo são de posse do ente estatal.

2 NOÇÕES GERAIS SOBRE A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 

Por um largo período do percurso histórico das sociedades políticas estatais, na época dos estados absolutistas, recusava-se a possibilidade de responsabilização do Estado, pois se entendia que responsabilizá-lo significaria equipara-lo aos seus súditos, em total desrespeito à sua soberania. Isto porque nesta época havia um predomínio da teoria divina e soberana do Estado, não sendo possível admitir que ele pudesse causar algum mal aos seus administrados, conforme consagrado na máxima The king can do no wrong (O Rei não faz nada errado).[2]

Imperava, portanto, a teoria da irresponsabilidade do poder público, sendo certo que o Estado absolutista não admitia a possibilidade de reparação por eventuais danos causados pela Administração Pública, pois se acreditava na infalibilidade estatal. Nesse sentido, ressalta-se que, na visão da sociedade da época, o Estado era a expressão da lei e do Direito, sendo, assim, impossível concebê-lo como um pretenso violador da ordem.

No Brasil, no entanto, a teoria da irresponsabilidade do Estado não encontrou guarida, não tendo sido adotada pela doutrina pátria, conforme nos ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, citando o eminente Ministro Amaro Cavalcanti que, já em 1904, registrava que “no Brasil nunca se ensinou ou prevaleceu a irresponsabilidade do Estado pelos atos lesivos dos seus representantes.”[3]

Ainda nos Estados aonde foi abarcada, a ideia da irresponsabilidade, a partir do século XIX, com a decadência do absolutismo, começou a ser rechaçada, e, sob a influência do liberalismo, o Estado vai perdendo a sua divindade, cedendo espaço à ascensão do postulado da responsabilidade estatal. Quanto ao assunto, Antônio Lago Júnior ressalta que a

[...] jurisprudência foi responsável pela transformação deste estado de coisas, ao perceber que o Estado, nas suas diversas formas de atuação, poderia ser percebido de duas formas: ou a Administração atuava exercendo seu “ius imperii” e, nesses casos, procedia na qualidade de Estado no exercício do seu poder soberano; ou, por outro lado, atuava na gestão de seus negócios, exercendo atos “iure gestionis”, pelo que se igualava ao indivíduo comum. A partir dessa concepção bipartida, admitia-se que, no primeiro caso, a Administração pública era imune; no segundo, atuando de igual sorte que o particular, sujeitava-se à reparação dos danos que eventualmente causasse a outrem. Era o início da responsabilização civil da Administração.^[4]

A partir desse momento, tem início na história o período em que passou a ser admissível a responsabilização do Estado, que inicialmente foi calcada na ideia civilística de culpa, aplicando-se, portanto, a concepção de responsabilidade subjetiva. Assim, o Estado só respondia quando comprovada a culpa individual do seu agente, exigindo-se a presença do elemento anímico para a sua caracterização.

A Teoria da Culpa Civilística estava calcada na ideia de que os funcionários do ente público exerciam a condição de prepostos, de forma que o Estado, incidindo em culpa in vigilando ou in eligendo, deveria ser obrigado a reparar os danos causados por seus funcionários. A responsabilidade do Estado seria em razão da má eleição ou ausência de vigilância dos seus agentes no desempenho das funções públicas, pois, nas palavras de Ricardo Hoyos Duque, “o Estado deve realizar, com respeito a seus funcionários, uma cuidadosa eleição e permanente vigilância, se não quer ver comprometida sua responsabilidade.”^[5]

Essa teoria, no entanto, era insuficiente para abarcar todas as situações de danos causados pelo ente estatal, em razão da dificuldade do administrado comprovar a existência da conduta culposa do agente público, motivo pelo qual foi paulatinamente substituída pelas teorias publicistas da responsabilidade do Estado.

Surge, assim, a Teoria da Culpa Administrativa que procura desvincular a responsabilidade do Estado da ideia da culpa individual do agente, importada do direito privado. A noção civiliística de responsabilidade é, então, ultrapassada pela ideia de culpa do serviço, de origem na expressão francesa faute du service. Assim, para que seja determinado o dever de reparação da Administração Pública, não mais se faz necessária a comprovação do elemento anímico, bastando a ocorrência de uma situação em que o serviço, devendo funcionar, não funciona, funciona mal ou atrasado.

Em todos esses casos, faz-se presente a culpa administrativa, também conhecida como culpa do serviço ou culpa anônima, que dispensa a identificação do causador do dano. Esta evolução teórica justifica-se, pois, muitas vezes, ainda que se soubesse que o prejuízo decorrera de atividade estatal, era difícil ou até mesmo impossível apontar um agente como causador do dano, em razão das dimensões da Administração Pública, bem como da impessoalidade na prestação dos serviços, o que inviabilizava a comprovação da culpa individual por parte do administrado lesado.

Em decorrência da adoção dos princípios publicísticos na teoria da responsabilidade do Estado, passou-se a exigir, para a responsabilização do ente público, tão somente a prova de que a lesão foi decorrente da atividade estatal, sem necessidade de identificação do funcionário que a produziu.

Cumpre esclarecer que, em que pese não haja a necessidade de comprovação da culpa individual do agente público, a Teoria da Culpa Administrativa não é modalidade de responsabilidade objetiva. Ao contrário, a responsabilidade por culpa do serviço, como o próprio nome sugere, é baseada na culpa, sendo, portanto, modalidade de responsabilidade subjetiva do Estado. A peculiaridade aqui é que se trata de uma culpa anônima do serviço, caracterizada pela ausência do serviço, mau funcionamento ou funcionamento atrasado.

Com o intuito de ampliar a proteção dos administrados, avança-se no sentido da publicização da responsabilidade, fazendo surgir a ideia de responsabilidade objetiva do Estado, fundamentada no risco que a atividade administrativa potencialmente causa aos administrados, bem como na necessidade de repartição pela sociedade dos encargos decorrentes da atuação estatal.

Na responsabilidade objetiva a ideia de culpa é substituída pelo nexo de causalidade entre o comportamento estatal e o dano sofrido pela vítima da ação lesiva, sem se cogitar da culpa do serviço ou da culpa individual do agente público. Nesse sentido, Dirley da Cunha Júnior esclarece que:

Aqui é indiferente indagar-se se o serviço funcionou, se funciona bem ou mal, de forma rápida ou demorada. Não se exige, portanto, o questionamento acerca da culpa ou dolo do agente, da licitude ou da ilicitude do comportamento, do bom ou mau funcionamento do serviço. Evidenciado o nexo de causalidade entre o comportamento estatal e o dano a terceiro, o Estado responde.^[6]

Assim, observa-se que a ideia da responsabilidade objetiva fundamenta-se na Teoria do Risco, pela qual, segundo Sílvio Venosa,

[...] surge a obrigação de indenizar o dano, como decorrência tão só do ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração. Não se exige falta do serviço, nem culpa dos agentes. Na culpa administrativa exige-se a falta do serviço, enquanto no risco administrativo é suficiente o mero fato do serviço.^[7]

Hely Lopes Meirelles[8] aponta a existência de duas modalidades da Teoria do Risco, quais sejam, o Risco Administrativo e o Risco Integral, que se distinguem apenas pelo fato de que a primeira modalidade prevê a possibilidade de incidência de causas excludentes de responsabilidade, diferentemente da segunda, que leva a ideia de responsabilização ao grau mais elevado. Discorrendo acerca desta última, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona afirmam que:

A sua aplicação levaria a reconhecer a responsabilidade civil em qualquer situação, desde que presentes os três elementos essenciais, desprezando-se quaisquer excludentes de responsabilidade, assumindo a Administração Pública, assim, todo o risco de dano proveniente de sua atuação.[9]

Em face do exposto, conclui-se que a responsabilidade objetiva assenta-se no nexo de causalidade entre a atuação estatal e os danos daí decorrentes, independente de comprovação de culpa, seja ela individual do agente público ou na modalidade da culpa administrativa, em razão da falta do serviço.

Ainda que o Direito brasileiro não tenha adotado a teoria da irresponsabilidade do Estado, a responsabilidade objetiva só veio a ser consagrada no ordenamento jurídico pátrio a partir da Constituição de 1946, que, em seu art. 194, dispunha que “As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.”[10]

O parágrafo primeiro, por sua vez, previa a possibilidade do Estado propor ação de regresso em face do agente, caso comprovado que sua conduta estava eivada de dolo ou culpa. Nos termos do artigo: “Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes.”[11]

Atualmente, o assunto encontra-se disciplinado no art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988, que prevê a responsabilidade objetiva da Administração Pública, com base na ideia da mais ampla reparabilidade dos danos causados.

Não se está a afirmar, no entanto, que o sistema jurídico brasileiro adotou a modalidade do Risco Integral, mas sim a do Risco Administrativo, que admite a existência de causas excludentes da responsabilidade, ao menos na maioria dos casos, sendo excepcionadas apenas algumas situações, como nos casos de dano ambiental e de dano nuclear, nas quais se admite a responsabilidade irrestrita.

Por fim, impende salientar que alguns autores, a exemplo de Dirley da Cunha Júnior[12], defendem que a responsabilidade do Estado por suas omissões é de natureza subjetiva, calcada na culpa administrativa. Para os defensores dessa ideia, a responsabilidade objetiva se limitaria aos danos derivados das ações do Estado. No entanto, no caso de omissões, o ente público não foi o causador direto do dano, embora tivesse o dever de evitá-lo, respondendo, assim, tão somente de forma subjetiva.

Acontece que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal em momento algum estabelece distinção entre a forma de responsabilização em razão de atos comissivos ou omissivos do Estado, limitando-se a dispor que as pessoas jurídicas de direito público, assim com as de direito privado prestadoras de serviços públicos, responderão pelos atos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, sendo dispensável a comprovação do elemento anímico.

Assim, observa-se que o entendimento de que a Administração Pública seria objetivamente responsável apenas por suas ações, sendo, no caso de omissão, a responsabilidade do Estado de natureza subjetiva, é de cunho meramente doutrinário, não tendo o ordenamento jurídico brasileiro abarcado este posicionamento de maneira expressa.

Ademais, no mesmo sentido, ressalta-se que, ainda que se admita que, nesses casos, o Estado não seja o causador direto do dano, ele propiciou uma situação que gerou um risco de dano, tendo, assim, ensejado o evento lesivo, mesmo que de forma indireta, dando azo a uma situação que ocasionou prejuízo a um dos seus administrados, devendo, portanto, responder objetivamente. 

3 O SUPOSTO CONFLITO ENTRE A SÚMULA N. 331 DO TST E O ART. 71, § 1º, DA LEI N. 8.666/93

No âmbito do direito privado, é pacífico o entendimento de que o tomador dos serviços deve ser responsabilizado em caso de inadimplemento das verbas trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços. A questão que atualmente vem causando acirrados debates no cenário jurídico, no entanto, refere-se à responsabilidade da Administração Pública tomadora dos serviços.

A grande discussão diz respeito à controvérsia existente entre o entendimento da jurisprudência trabalhista, consolidado na Súmula n. 331 do TST, e o comando do art. 71, § 1º, da Lei de Contratos e Licitações (Lei n. 8.666/93).

Nesse sentido, inicialmente insta pontuar que o art. 37, XXI[13], da Constituição Federal condiciona a contratação de obras, serviços, compras e alienações pelo poder público à realização de processo de licitação pública. Regulamentando o dispositivo referido, a Lei n. 8.666/93 foi editada a fim de normatizar o processo licitatório, bem como traçar diretrizes que devem ser observadas na celebração de contratos administrativos.

A Lei de Licitações, no entanto, em seu art. 71, § 1º, prevê expressamente que não é possível a transferência à Administração Pública dos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora dos serviços, In verbis:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995).^[14]

A previsão se justifica na medida em que a norma geral trabalhista atribui ao empregador a responsabilidade de arcar com os encargos de seus empregados, em razão da posição de supremacia ocupada na relação de trabalho. Nesse esteio, nas terceirizações, o responsável pelo adimplemento dos haveres trabalhistas seria o prestador de serviços, tendo em vista ser ele o empregador (em uma visão restrita), não havendo razão para atribuição da responsabilidade ao ente público contratante.

A interpretação literal do § 1º do art. 71, da Lei n. 8.666/93, então, implicaria a submissão do trabalhador aos efeitos negativos do inadimplemento trabalhista, não obstante a prestação do labor, o que constitui uma afronta aos princípios basilares do Estado Democrático de Direito.

Nesse diapasão, Márcio Túlio Delgado, Gabriela Neves e Helder Amorim afirmam que:

A interpretação do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/93 desafia sua leitura conjunta e contextualizada com vários outros dispositivos legais que imputam à Administração Pública, de forma correlata e proporcional, o dever de fiscalizar eficientemente a execução dos seus contratos de terceirização, por imperativo de legalidade e moralidade pública (Constituição, art. 7º) cuja promoção e fiscalização incumbem aprioristicamente ao Estado, como razão essencial de sua existência.[15]

A fim de evitar fraudes no que diz respeito aos direitos trabalhistas, bem como o prejuízo do empregado que executou devidamente o seu trabalho, o TST editou a Súmula n. 331 fixando a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços. Após algumas revisões, em 2000, a mencionada súmula reafirmou o entendimento de que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do prestador dos serviços, implica a responsabilidade subsidiária do tomador, ainda que seja ele ente integrante da Administração Pública direta ou indireta.

Assim, o inciso IV da Súmula n. 331 do TST apresenta-se como um mecanismo para efetivar o respeito ao direito do empregado de receber uma contraprestação justa em razão do trabalho realizado. Ressalta-se que a remuneração do obreiro possui caráter alimentar, o que torna ainda mais evidente a necessidade de adoção de medidas que coíbam o inadimplemento.

A controvérsia a respeito da responsabilidade civil do Estado nas terceirizações reside na convivência concomitante entre dois instrumentos normativos contraditórios entre si: de um lado, o art. 71, §1º, da Lei de Licitações e Contratos, e do outro, a previsão da Súmula n. 331 do TST.

Ocorre que se trata de uma contradição apenas aparente, pois, em verdade, não há incompatibilidades entre os dispositivos apontados. Isto porque o art. 71 da Lei n. 8.666/93 não isentou a Administração Pública do dever de acompanhar e fiscalizar a atuação da empresa contratada quanto ao cumprimento de suas obrigações, inclusive o adimplemento dos encargos trabalhistas.

Outrossim, seria, no mínimo, desarrazoado interpretar o art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93 de forma a permitir a adoção de conduta negligente por parte do ente público, que possibilitasse a violação dos princípios norteadores do ordenamento jurídico, bem como ocasionasse prejuízos aos trabalhadores.

Em face do exposto, acredita-se não existir controvérsia entre o art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93 e a Súmula n. 331 do TST que obste à responsabilização da Administração Pública. Assim, entende-se ser possível a responsabilização do ente público contratante por débitos trabalhistas da prestadora de serviços, sendo diversos os argumentos que sustentam esta tese, e que serão detalhadamente expostos a seguir. 

4 ARGUMENTOS FAVORÁVEIS À RESPONSABILIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS DA PRESTADORA DE SERVIÇOS

Conforme explicitado, o presente trabalho coaduna-se com o entendimento de que é possível atribuir responsabilidade civil à Administração Pública em razão do inadimplemento das verbas trabalhistas por parte da empresa interposta, no caso de contratação de serviços. Muitos são os argumentos apontados pela doutrina que legitimam a condenação subsidiária do ente público, nos termos da Súmula n. 331 do TST. Passa-se, então, a análise de cada um deles.

4.1 Direitos e Garantias Fundamentais e Princípio da Proteção do Trabalhador

Os direitos e garantias fundamentais representam uma série de prerrogativas asseguradas ao cidadão com o objetivo de protegê-lo da discricionariedade estatal ou de atos temerários praticados por outros indivíduos. Parte-se do pressuposto de que determinados direitos são básicos e essenciais para qualquer ser humano, compondo, portanto, um núcleo intangível, que deve ser protegido pela ordem jurídica.

Especificamente no Brasil, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho foram elencados pelos incisos III e IV, do art. 1º, da CF/88[16] como fundamentos da República Federativa do Brasil, revelando a sua notória importância no cenário jurídico brasileiro, assumindo status de direitos fundamentais.

Acerca dos direitos fundamentais, e mais precisamente a dignidade da pessoa humana como valor fundamental no Estado Democrático de Direito, Paulo Bonavides afirma que:

O admirável Estado de Direito construído por um constitucionalismo que protege e consagra na raiz de todos os seus princípios a dignidade da pessoa humana, sem a qual a liberdade é abstração - constitucionalismo de valores, por conseguinte -, cobra, para sua sobrevivência, no cotidiano exercício de suas funções, uma justificativa final, um título de legitimidade, cuja carência há de conduzir, como já advertimos, ao governo de juízes, à ditadura constitucional da toga, o que seria um desastre e uma fatalidade para a democracia.^[17]

Arion Sayão Romita, por sua vez, ressalta a importância específica dos direitos sociais, no contexto dos direitos e garantias fundamentais:

[...] por ter a Constituição de 1988 elevado a dignidade da pessoa humana à categoria de valor supremo e fundante de todo o ordenamento brasileiro, fácil é atribuir aos direitos sociais a característica de manifestações dos direitos fundamentais de liberdade e igualdade material porque, encarados em sua vertente prestacional [...], tais direitos têm por objetivo assegurar ao trabalhador proteção contra necessidades de ordem material, além de uma existência digna.^[18]

Verifica-se, assim, que a CF/88 adotou uma visão coletiva dos direitos individuais, incluindo-se aqui os direitos sociotrabalhistas, reconhecendo a sua importância. Essa nova perspectiva tem como base os conceitos e orientações consagradas no Direito do Trabalho, em especial a noção de ser coletivo, em contraponto à clássica noção de ser individual.^[19]

O Direito do Trabalho baseia em uma série de princípios específicos, dentre os quais merece destaque o princípio da proteção do trabalhador, que sintetiza a ontologia juslaboral, pois esse ramo do Direito, nas lições de Pinho Pedreira

[...] nasceu da necessidade de se transformar a liberdade e igualdade formais nas relações de trabalho entre empregados e empregadores em liberdade e igualdade reais, o que se tornou possível mediante a técnica de contrabalançar a debilidade econômica dos trabalhadores com privilégios jurídicos, em outras palavras, com proteção legal.^[20]

Assim, o Direito do Trabalho, observando o desequilíbrio econômico existente na relação de emprego, busca, através de um aparato de normas e princípios, promover a atenuação da situação de subordinação econômica, hierárquica e, por vezes, intelectual, em que se encontra o trabalhador, sujeito hipossuficiente da relação juslaboral.

Ocorre que o fenômeno da terceirização apresenta-se como mecanismo de precarização das relações de trabalho, compreendendo uma flexibilização das normas trabalhistas, o que representa uma afronta ao caráter protetivo desse ramo do Direito. Isso porque, com a delegação do desempenho das atividades secundárias, as empresas pretendem diminuir gastos com folhas de salários, já que seriam beneficiadas pelo labor dos empregados da prestadora de serviços sem ter que arcar com parcelas decorrentes de uma relação de emprego.

As empresas contratadas, por sua vez, em razão da competitividade do mercado, buscam oferecer seus serviços a preços cada vez mais reduzidos. No entanto, para que não tenha a sua lucratividade afetada, a empresa prestadora de serviços diminui os gastos com a mão de obra, operando a redução da remuneração dos trabalhadores ou até mesmo deixando de adimplir as suas obrigações trabalhistas, o que representa uma grave afronta ao princípio da proteção do trabalhador.

Insta salientar que a remuneração paga ao trabalhador como contraprestação pelos serviços prestados é essencial para que lhe seja garantido o usufruto dos seus direitos. As obrigações trabalhistas do empregador são, antes de qualquer coisa, direitos fundamentais sociais constitucionalmente consagrados e que desempenham a função de assegurar a vida e a subsistência dignas dos seus empregados e suas famílias, motivo pelo qual possuem caráter alimentar, conforme assevera a própria Constituição Federal, em seu art. 100, §1º-A^[21].

Nesse esteio, observa-se então que o piso protetivo assegurado pela CF/88 indubitavelmente abrange o direito à remuneração, previsto em seu art. 7º, incisos IV, V, VI, VII e X[22], compreendendo não só a contrapartida devida aos obreiros por quem se vale de seu labor, como também a prestação essencial à subsistência dos trabalhadores enquanto seres humanos dotados de necessidades vitais.

Dessa forma, não se admite que a Administração Pública, beneficiária direta da força de trabalho terceirizada, possa permanecer inerte diante do inadimplemento da empresa contratada, pois isso significaria uma flagrante violação aos direitos constitucionalmente consagrados como fundamentais, principalmente à dignidade da pessoa humana, bem como ao princípio trabalhista da proteção do trabalhador. Estar-se-ia, assim, consentindo com o comportamento omisso do Estado, que não logrou êxito em assegurar aos trabalhadores o gozo dos direitos fundamentais, em contrariedade com os ditames constitucionais.

Os princípios da proteção à dignidade da pessoa humana, da valorização social do trabalho e da proteção ao trabalhador dispõem, portanto, de força normativa suficientemente hábil a obstar condutas que visem à supressão integral de direitos sociais assegurados aos trabalhadores, seja ela oriunda de um ente privado ou da Administração Pública.

Por esses motivos, entende-se que o posicionamento adotado por parte do TST, no sentido de admitir a responsabilização subsidiária dos entes da administração direta ou indireta pelo adimplemento das obrigações trabalhistas, em casos de terceirização, encontra-se em perfeita consonância com os princípios orientadores da ordem jurídica, notadamente em razão da necessidade de se assegurar aos trabalhadores o gozo dos direitos e garantias fundamentais, bem como a proteção aos abusos dos empregadores.

Ressalta-se que a aplicação do Direito deve ser feita em estrita observância aos princípios consagrados, haja vista que, na CF/88, eles estão axiologicamente em posição superior, seja pelo valor intrínseco que possuem, ou pelo simples fato de constituírem a própria fundamentação do ordenamento. Nessa linha de pensar, Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior afirmam que “podemos falar na existência de uma hierarquia interna valorativa dentro das normas constitucionais, ficando os princípios em um plano superior, exatamente pelo caráter de regra estrutural que apresentam.”[23]

A obediência aos princípios justifica-se, de igual forma, pois eles refletem os valores consagrados em uma sociedade, como bem ensina Ivo Dantas:

PRINCÍPIOS são categoria lógica e, tanto quanto possível, universal, muito embora não possamos esquecer que, antes de tudo, quando incorporados a um sistema jurídico-constitucional-positivo, refletem a própria estrutura ideológica do Estado, como tal, representativa dos valores consagrados por uma determinada sociedade.[24]

Tendo em vista que os princípios da proteção à dignidade da pessoa humana, da valorização social do trabalho e da proteção ao trabalhador ocupam posição de destaque no Direito Brasileiro, deve-se buscar a sua estrita observância, sob o risco de incorrer em grave afronta à ordem jurídica. Nesse contexto, a responsabilização da Administração Pública não só é plausível, como também é recomendável, pois se apresenta como uma solução jurídica para a problemática da responsabilidade no âmbito da terceirização que atende aos princípios norteadores do Direito, cuja observância faz-se necessária como forma de assegurar aos trabalhadores o gozo dos direitos fundamentais.

4.2 A Responsabilidade Subjetiva e Noções de Culpa in eligendo e Culpa in vigilando

O art. 37, XXI, da CF/88, conforme já visto, estabeleceu a obrigatoriedade das contratações públicas serem precedidas de regular processo licitatório. Buscou, assim, a carta constitucional, garantir a observância do princípio da isonomia, concedendo a qualquer empresa interessada, desde que preencha os requisitos legais, a oportunidade de participar do processo de seleção realizado pelo ente público. Além disso, possibilitou-se à Administração Pública a prerrogativa de selecionar, entre os interessados em contratar com ela, aquele que apresentasse a melhor proposta, que lhe fosse mais vantajosa.

Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:

A doutrina conceitua licitação como um procedimento administrativo, de observância obrigatória pelas entidades governamentais, em que, observada a igualdade entre os participantes, deve ser selecionada a melhor proposta dentre as apresentadas pelos interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, uma vez preenchidos os requisitos mínimos necessários ao bom cumprimento das obrigações a que eles se propõem.^[25]

No plano infraconstitucional, a Lei n. 8.666/93 contém regras que disciplinam o procedimento de licitação, merecendo destaque o art. 27, que arrola os documentos exigíveis das empresas que desejam se habilitar no certame. Isto porque estes documentos funcionam como instrumentos objetivos para que o ente público escolha a melhor entre as empresas participantes.

Segundo o art. 29 da lei supracitada, na fase de habilitação, incumbe à Administração Pública cobrar das empresas licitantes a comprovação de regularidade para com os encargos fiscais e trabalhistas, devendo a empresa, inclusive, fazer prova de regularidade quanto à Seguridade Social e ao FGTS.

Nesse diapasão, presume-se que a empresa contratada pelo poder público possui subsídios para arcar com o cumprimento das suas obrigações, inclusive as trabalhistas, já que cabe a empresa demonstrar sua situação regular no cumprimento dos encargos sociais, conforme determinação legal.

A Administração Pública, por sua vez, no momento do julgamento das propostas, deve verificar a idoneidade das empresas licitantes através da conferência da documentação apresentada. No mesmo sentido, incumbe a ela também observar as propostas das candidatas, analisando se os preços apresentados são compatíveis com os custos dos encargos sociais trabalhistas, sob pena de desclassificação da proposta inexequível.

Evidente, portanto, que o ente público dispõe de todo um aparato para assegurar que o contrato de prestação de serviços seja celebrado com uma empresa que possa ser considerada detentora de idoneidade econômica. Desse modo, se a Administração Pública comete a falha de eleger uma empresa que não costuma adimplir com suas obrigações legais, está concorrendo com culpa in eligendo no que diz respeito ao dano causado ao empregado em razão do inadimplemento da contratada.

Com efeito, a Administração Pública contratante dos serviços terceirizados deve selecionar criteriosamente a empresa com quem irá contratar, presumindo-se, caso haja uma falha na escolha, que não agiu com cautela na análise dos documentos de habilitação das candidatas.

Sobre a responsabilidade do ente público, em razão da sua ação culposa, na modalidade de culpa in eligendo, Alice Monteiro de Barros afirma que:

A reformulação da teoria da responsabilidade civil encaixa-se como uma luva na hipótese da terceirização. O tomador dos serviços responderá na falta de previsão legal ou contratual, subsidiariamente, pelo inadimplemento das obrigações sociais a cargo da empresa prestadora de serviço. Trata-se de uma responsabilidade indireta, fundada na ideia de culpa presumida (in eligendo), ou seja, na má escolha do fornecedor da mão-de-obra e também no risco (art. 927, parágrafo único, do Código Civil de 2002), já que o evento, isto é, a inadimplência da prestadora de serviços decorreu do exercício de uma atividade que se reverteu em proveito do tomador.^[26]

Entende-se que é indispensável que o ente público tenha conhecimento da estrutura da prestadora, de seu porte e de sua fidedignidade, até porque possui meios de prever a eventual inadimplência da empresa terceirizada quanto aos seus encargos, inclusive os trabalhistas. Assim, a Administração Pública assume o risco de responder pela eleição descurada, já que indubitavelmente concorreu para a contratação de uma empresa inidônea, incorrendo em culpa in eligendo. Dessa forma, nada mais lógico que responda subsidiariamente pelo inadimplemento das verbas trabalhistas, pois não é justo, nem legal, que os riscos da terceirização sejam suportados pelo trabalhador, até porque, de acordo com o art. 2º, da CLT, é o empregador quem assume os riscos da atividade.

A atuação da Administração Pública nas contratações dos serviços públicos, no entanto, não se restringe à seleção da empresa contratante. Há que se considerar ainda que o Estado tem o dever de fiscalizar eficientemente a execução de seus contratos de terceirização, por imperativo de legalidade e moralidade pública, inclusive em relação ao cumprimento das obrigações da empresa contratada para com os seus empregados.

Isto porque os arts. 54, § 1º, 55, XIII, e 66, da Lei n. 8.666/93, estabelecem que a empresa contratada esteja estritamente vinculada ao cumprimento das obrigações por ela assumidas, inclusive as trabalhistas. Salienta-se que a tal posicionamento justifica-se na medida em que, no curso do certame, a empresa apresentou proposta, na qual deve (ou ao menos deveria) obrigatoriamente constar o preço relativo aos direitos trabalhistas de seus empregados.

O art. 67 da mencionada lei, por sua vez, atribui à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução do contrato por meio de um representante especialmente designado, que deverá pontuar todas as irregularidades e determinar o que for necessário para ajustar a situação.

Como se não bastassem os preceitos da Lei de Licitação e Contratos, o dever do ente público de fiscalizar a execução dos ajustes firmados encontra-se regulamentado também na Instrução Normativa (IN) n. 2/08, alterada pela Instrução Normativa n. 3/09, ambas do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), que tratam da matéria no âmbito da Administração Pública Federal, servindo ao menos de baliza interpretativa para os demais entes da administração, embora não possa figurar como solução impositiva.

Em linhas gerais, tais diplomas legais impõem à Administração Pública contratante o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas, desde a seleção no processo licitatório até os momentos finais do contrato. Nesta oportunidade, inclusive, o ente público tem o dever de adotar medidas voltadas a preservar o pagamento das verbas rescisórias dos trabalhadores.

A respeito do acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos, o art. 34 da IN n. 02/08, regulamentando o art. 67 da Lei n. 8.666/93, assim dispõe:

Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso:

I - os resultados alcançados em relação ao contratado, com a verificação dos prazos de execução e da qualidade demandada;

II - os recursos humanos empregados, em função da quantidade e da formação profissional exigidas;

III - a qualidade e quantidade dos recursos materiais utilizados;

IV - a adequação dos serviços prestados à rotina de execução estabelecida;

V - o cumprimento das demais obrigações decorrentes do contrato; e

VI - a satisfação do público usuário.^[27]

Nesse contexto, fica evidente que a Administração Pública dispõe de vários instrumentos para fiscalizar a execução do contrato, inclusive no sentido de verificar se a empresa contratada está efetuando o regular adimplemento das verbas trabalhistas. Cumpre observar que os direitos dos trabalhadores são direitos fundamentais, cuja garantia a CF/88 atribuiu, principalmente, ao Estado. Daí porque se afirma que o Estado tem o dever de fiscalizar o fiel cumprimento do contrato.

Assim, a ausência de fiscalização por parte do ente público desponta como outro fundamento para a responsabilização da Administração Pública nas terceirizações, em razão da configuração da culpa in vigilando. Essa modalidade de culpa diz respeito ao dever que a o poder público possui de fiscalizar se a empresa contratada está cumprindo com suas obrigações trabalhistas durante todo o período de duração do contrato de prestação de serviços.

Em razão dos fundamentos expostos, defende-se que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública surge justamente em face da falha na escolha das empresas prestadoras de serviços públicos (culpa in eligendo) e na ausência de fiscalização, no sentido de verificar se a empresa contratada está cumprindo as suas obrigações contratuais, inclusive as trabalhistas (culpa in vigilando). Nesse sentido, Vaneska Donato de Araújo considera que:

A culpa in eligendo se caracterizava pela má escolha dos empregados ou propostos, por parte do patrão ou comitente; a culpa in vigilando se referia à falta de atenção e cuidado para com o comportamento das pessoas que estavam sob a guarda ou responsabilidade do agente.^[28]

Anteriormente à última alteração da Súmula n. 331 do TST, aqueles que coadunavam com os argumentos revelados entendiam que haveria uma presunção de que a Administração Pública concorreu com culpa in vigilando ou in eligendo quando constatado que, de fato, a empresa prestadora de serviços não cumpriu com suas obrigações juslaborais em relação aos trabalhadores terceirizados.

No entanto, atualmente o entendimento consagrado pelo TST é o de que a simples sonegação das verbas trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços não implica no automático reconhecimento de culpa por parte do ente estatal. De acordo com o inciso V do citado enunciado, os entes da administração direta e indireta só respondem pelas obrigações relativas aos encargos trabalhistas não adimplidos por parte do contratado se comprovada a sua culpa na produção do resultado danoso, seja ela na modalidade culpa in eligendo ou culpa in vigilando.

Disto se conclui que a Suprema Corte Trabalhista entende que a responsabilidade do Estado, em caso de terceirização, é de natureza subjetiva, em face da necessidade de comprovação do elemento volitivo. Tal posicionamento, em que pese já se revele mais benéfico para o trabalhador do que a tese da irresponsabilidade do ente público, não se revela ideal, pois atribuir o ônus de provar a existência de conduta culposa por parte da Administração Pública ao trabalhador apresenta-se, na maioria das vezes, como empecilho à obtenção dos seus direitos.

O que acontece é que, na maioria das vezes, o empregado da prestadora de serviços não possui meios para fazer a produção da referida prova, pois todos os documentos relativos ao contrato administrativo são de posse do ente público. Assim, a prova de que a Administração Pública incorreu em culpa in eligendo ou in vigilando configura-se como verdadeira prova diabólica, que é aquela cuja produção é excessivamente difícil, ou até mesmo impossível.

Não se poderia também cogitar de aplicação da regra de inversão do ônus da prova, para comprovação de que o órgão público agiu culposamente, pois o Processo do Trabalho determina o ônus da prova de determinada alegação incumbe a quem a fizer, conforme previsão do art. 818 da CLT^[29].

Por essas razões, acredita-se que a melhor solução para os casos em que a empresa contratada pela Administração Pública deixa de efetuar devidamente o pagamento dos encargos trabalhistas seria atribuir-lhe a responsabilidade pelo adimplemento dessas parcelas independentemente da necessidade de comprovação do elemento subjetivo. Passa-se, portanto, a analisar os argumentos que embasam este posicionamento.

4.3 A Responsabilidade Objetiva da Administração Pública Contratante

O art. 927 do Código Civil, em seu parágrafo único, prevê a responsabilidade objetiva, ao dispor que: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”^[30].

A responsabilidade objetiva fundamenta-se na teoria do risco e se justifica diante da dificuldade por parte da vítima de provar a culpa do agente, o que impossibilitava a reparação. Especificamente acerca da responsabilidade do Estado, a CF/88 adotou expressamente a teoria da responsabilidade objetiva, sob a modalidade risco administrativo.

Em idêntico sentido, o art. 43^[31] do novo Código Civil, que praticamente repete o teor do artigo da Constituição mencionado, trouxe à legislação civil a ideia do risco administrativo para embasar a responsabilidade civil do Estado, tendo, portanto, de igual forma, adotado a teoria da responsabilidade objetiva.

Constata-se, portanto, que não se permite que o Estado se exima do seu dever de reparar o dano causado à terceiro por uma conduta que lhe seja imputável, seja ela um ato unilateral, lícito ou ilícito, comissivo ou omissivo, material ou jurídico^[32]. Ademais, em razão da adoção da teoria objetiva, a vítima está dispensada do ônus probante quanto à culpabilidade direta ou indireta da Administração, desde que presentes todos os elementos da responsabilidade^[33], quais sejam: conduta atribuível ao Estado; dano a terceiro e nexo causal.

Por força do que dispõe o art. 37, § 6º, da CF/88, não pode, o ente público, se escusar de ressarcir o trabalhador pelos danos que lhe foram causados em razão da desvirtuação da relação de emprego ocasionada pela terceirização dos serviços. Daí porque, ainda que não seja possível a formação de vínculo de emprego entre o ente estatal e o empregado da empresa contratada, em obediência ao art. 37, II, da CF/88, o Estado deve arcar com o pagamento das verbas trabalhistas devidas ao trabalhador, seguindo a orientação do inciso IV da Súmula n. 331 do TST.

Ademais, aplica-se, ao caso da Administração Pública contratante de serviços terceirizados, o regramento do Código Civil. Isso porque, quando se fala em responsabilidade do tomador dos serviços, nada mais se estar a dizer senão sobre a responsabilidade por ato de terceiro, matéria regulada pelo diploma civil, de aplicação analógica no Direito do Trabalho. Em seu art. 932^[34], o referido diploma legislativo determina que o comitente, no caso, o tomador dos serviços, é responsável pela reparação dos danos ocasionados por atos de seus prepostos (prestador de serviços), no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.

O art. 933^[35], por sua vez, prevê que as pessoas elencadas no artigo anterior, entre as quais está o comitente, deverão responder pelos atos praticados pelos terceiros referidos ainda que não haja culpa de sua parte. E mais, mais adiante, o parágrafo único do art. 942^[36] estabelece a responsabilidade das pessoas designadas no art. 932 é de caráter solidário.

Destarte, a solução adotada para a questão do inadimplemento das verbas trabalhistas nos contratos de terceirização não poderia ser outra que não a atribuição de responsabilidade solidária e objetiva ao Estado, pois não seria justo que o trabalhador ficasse em total desamparo, tendo que arcar com os riscos da atividade terceirizada. Conforme salientado anteriormente, os empregados da empresa contratada não dispõem de meios suficientes para fazer prova da culpa do agente público, o que muitas vezes inviabiliza a obtenção da reparação em decorrência do dano sofrido. Por essa razão, a adoção da teoria da responsabilidade subjetiva, nesses casos, não se revela a melhor forma de solucionar o problema.

Impende destacar, contudo, que se reconhece os danos que a atribuição de responsabilidade solidária ao ente público, nesses casos, pode ocasionar à sociedade. Assim, defende-se a aplicação da ideia desenvolvida pelo Ministro Herman Benjamin , do Superior Tribunal de Justiça, de responsabilidade solidária de execução subsidiária. Julgando questão afeta ao Direito Ambiental, notadamente a responsabilidade da Administração Pública nos casos de omissão no seu dever de fiscalizar as empresas causadoras de degradação ambiental, o ilustre Ministro, relator do processo, defendeu que o poder público deveria ser responsabilizado de forma solidária, uma vez que agiu com descaso, omitindo-se no seu dever de controle e fiscalização[37]. Contudo, ressalvou o ministro que, ao buscar a tutela dos direitos ambientais, responsabilizando o poder público pelos danos causados pela empresa poluidora, não se poderia penalizar duplamente a sociedade, uma vez que, em última análise seria esta quem sofreria as consequências da responsabilização. Assim, entendeu que, em que pese a responsabilidade da Administração Pública seja solidária, nesses casos, sua execução comporta ordem de preferência, ou seja, é subsidiária. Nesse sentido, vejamos trecho esclarecedor do voto do relator:

A responsabilidade solidária e de execução subsidiária significa que o Estado integra o título executivo sob a condição de, como devedor-reserva, só ser convocado a quitar a dívida se o degradador original, direto ou material (= devedor principal) não o fizer, seja por total ou parcial exaurimento patrimonial ou insolvência, seja por impossibilidade ou incapacidade, inclusive técnica, de cumprimento da prestação judicialmente imposta, assegurado, sempre, o direito de regresso (art. 934 do Código Civil), com a desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do Código Civil).[38]

Ressalta-se ainda que a tendência atual é de alargar o conceito da expressão “agente”, constante do art. 37, § 6º, da CF/88, para abarcar os particulares em colaboração com o Estado, entre os quais estão incluídas as empresas prestadoras de serviços terceirizados. Isto porque o Estado é uma pessoa jurídica e, por isso, manifesta sua vontade através das pessoas físicas, que praticam atos. Assim, os atos administrativos correspondem à conduta humana praticada em nome da Administração Pública, estando sujeito a controle por parte do Estado.

Evidente que as empresas prestadoras de serviços são contratadas pela Administração para desempenhar atividades de seu interesse, em seu nome, atividades estas que originariamente competiam ao ente público, conforme determinação do art. 175 da CF/88^[39]. Assim, não há dúvidas que tais empresas praticam atos administrativos. Ademais, não há dúvidas de que o poder público tem a prerrogativa de fiscalizar a execução do contrato, ou seja, dos atos praticados pelas empresas contratadas.

Dessa forma, justifica-se a tendência de interpretar a expressão “agente” de forma a englobar os particulares em colaboração com o Estado, pois, uma vez que estes estão agindo em nome da Administração Pública, compete a ela arcar com os riscos da atividade, até porque, conforme a Constituição, é o ente estatal quem tem o dever de executar as atividades de interesse público, tendo escolhido delegá-las a um terceiro.

Nesse esteio, nada mais lógico que atribuir responsabilidade objetiva e solidária, de execução subsidiária, ao Estado nos casos de terceirização. Ainda que o dano não houvesse sido ocasionado em razão da atuação direta do Estado, o seu comportamento ativo criou a situação que ensejou o dano, de forma que o ente público não pode se eximir de toda e qualquer responsabilidade. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, “Nestas hipóteses pode-se dizer que não há causação direta e imediata do dano por parte do Estado, mas seu comportamento ativo entra, de modo mediato, porém decisivo, na linha de causação”^[40].

O autor segue ainda explicando que a contratação de trabalhadores por empresa prestadora de serviços decorre de uma ação do Estado, que é a celebração de contrato de prestação de serviços. Assim, quando a empresa contratada deixa de satisfazer direitos trabalhistas dos empregados que aliciou para o cumprimento do ajuste celebrado com o poder público está causando um dano a esses trabalhadores, em cuja causação participou o Estado. Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello:

Em última instância, estas hipóteses de danos ora cogitadas não se distanciam muito dos casos em que o prejuízo é causado diretamente pelo Estado. É que a lesão deriva de uma situação criada pelo próprio Estado. É o próprio Poder Público que, embora sem ser o autor do dano, compõe, por ato seu, situação propícia à eventualidade de um dano.^[41]

Trata-se da aplicação da Teoria do Risco Administrativo. Ao terceirizar serviços que, em regra, teria o dever de prestar, a Administração Pública propicia, ainda que indiretamente, o surgimento de situação jurídica causadora de danos a terceiros, no caso, o exercício de labor sem a devida contraprestação. Dessa forma, fica evidente que o Estado assume, mesmo que tacitamente, o risco de ter que arcar com o adimplemento das verbas trabalhistas dos empregados da empresa contratada.

Nesse sentido, transcreve-se o voto condutor do julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 297751 do TST:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - ENUNCIADO Nº 331, IV, DO TST - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - ARTIGO 71 DA LEI Nº 8.666/93. Embora o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 contemple a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, é de se consignar que a aplicação do referido dispositivo somente se verifica na hipótese em que o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim como de que o próprio órgão da administração que o contratou pautou-se nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente. Com efeito, evidenciado, posteriormente, o descumprimento de obrigações, por parte do contratado, entre elas as relativas aos encargos trabalhistas, deve ser imposta à contratante a responsabilidade subsidiária. Realmente, nessa hipótese, não se pode deixar de lhe imputar, em decorrência desse seu comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, em típica culpa in vigilando, a responsabilidade subsidiária e, conseqüentemente, seu dever de responder, igualmente, pelas conseqüências do inadimplemento do contrato. Admitir-se o contrário, seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos princípios da legalidade, da impessoalidade, mas sobretudo, pelo da moralidade pública, que não aceita e não pode aceitar, num contexto de evidente ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro, que possa estar ao largo de qualquer co-responsabilidade do ato administrativo que pratica. Registre-se, por outro lado, que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar sempre que cause danos a terceiro. Pouco importa que esse dano se origine diretamente da Administração, ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou serviço, por força ou decorrência de ato administrativo. (destaques não constam no original).^[42]

Outro argumento apontado para sustentar a tese da responsabilidade objetiva do Estado em caso de terceirização é a ideia de risco proveito, segundo a qual aquele que se aproveita de atividade que propicia riscos a terceiros deverá responder, independentemente de culpa, pelos danos ocasionados. Parafraseando Maria Helena Diniz, Alice Monteiro de Barros, leciona que a noção de risco proveito “Baseia-se no princípio do ubi emolumentum, ibis ius (ou ibis ônus), isto é, a pessoa que se aproveitar dos riscos ocasionados deverá arcar com suas consequências”.^[43]

Por fim, ainda que não se entenda que o dano causado aos trabalhadores decorreu, ainda que indiretamente, de conduta comissiva do Estado, consistente na contratação de empresa para prestação de serviços, mas sim que se originou da postura omissa do ente público quanto à fiscalização do contrato, justifica-se a adoção da tese da responsabilidade objetiva.

Ora, o art. 37, § 6º, da CF/88, não estabeleceu qualquer distinção entre a atuação comissiva e a atuação omissiva do Estado. O referido dispositivo apenas menciona que o ente público responderá pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, ou seja, basta à ocorrência do dano, não sendo relevante se ele foi ocasionado por conduta ativa ou omissiva do agente.

Constata-se, assim, que a tese da responsabilidade subjetiva do Estado por suas omissões é construção meramente doutrinária e não encontra qualquer respaldo na legislação vigente. Ressalta, inclusive, Carlos Roberto Gonçalves que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já decidiu que a atividade administrativa a que alude o art. 37, § 6º, da CF/88, abrange tanto a conduta comissiva quanto a omissiva, desde que a omissão seja causa direta do dano, o que, sem dúvidas, ocorre no caso em análise.^[44]

No mesmo sentido, para demonstrar que a Suprema Corte tem adotado posicionamento no sentido de admitir a responsabilidade objetiva do Estado por omissão, transcreve-se trecho de decisão proferida pelo STF, de relatoria do Ministro Celso Antônio:

O Tribunal, por maioria, deu provimento a agravo regimental interposto em suspensão de tutela antecipada para manter decisão interlocutória proferida por desembargador do Tribunal de Justiça do estado de Pernambuco, que concedera parcialmente pedido formulado em ação de indenização por perdas e danos morais e materiais para determinar que o mencionado Estado-membro pagasse todas as despesas necessárias à realização de cirurgia de implante de Marcapasso Diafragmático Muscular – MDM no agravante, com o profissional por este requerido. Na espécie, o agravante, que teria ficado tetraplégico, em decorrência de assalto ocorrido em via pública, ajuizara ação indenizatória, em que objetiva a responsabilização do Estado de Pernambuco pelo custo decorrente da referida cirurgia, ‘que devolverá ao autor a condição de respirar sem a dependência do respirador mecânico’. Entendeu-se que restaria configurada uma grave omissão, permanente e reiterada, por parte do Estado de Pernambuco, por intermédio de suas corporações militares, notadamente por parte da polícia militar, em prestar o adequado serviço de policiamento ostensivo, nos locais notoriamente passíveis de práticas criminosas violentas, o que também ocorreria em diversos outros Estados da Federação. Em razão disso, o cidadão teria o direito de exigir do estado, o qual não poderia se demitir das consequências que resultariam do cumprimento do seu dever constitucional de prover segurança pública, a contraprestação da falta desses serviços. Ressaltou-se que situações configuradoras de falta de serviço podem acarretar a responsabilidade civil objetiva do Poder Público, considerado o dever de prestação pelo estado, a necessária existência de causa e efeito, ou seja, a omissão administrativa e o dano sofrido pela vítima, e que, no caso, estariam presentes todos os elementos que compõe a estrutura dessa responsabilidade. [...].[45]

Esclarecem ainda Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo que nas situações:

Em que o estado está na posição de garante, quando tem dever legal de assegurar a integridade de pessoas ou coisas sob sua custódia, guarda ou proteção direta, responderá ele com base na teoria do risco administrativo, terá responsabilidade extracontratual objetiva pelo dano ocasionado pela sua omissão às pessoas ou coisas que estavam sob sua custódia ou sob sua guarda.^[46]

Não há dúvidas de que a Administração Pública tem o deve agir em defesa do interesse público, inclusive os direitos trabalhistas, estando, portanto, em posição de garante, de acordo com os ensinamentos acima transcritos. Dessa forma, ao omitir-se em proceder à fiscalização, como preceituam a Lei n. 8.666/93 e a Instrução Normativa (IN) n. 2/08, alterada pela Instrução Normativa n. 3/09, ambas do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), o poder público está violando não apenas as referidas normas legais, mas também frustrando as expectativas legítimas dos trabalhadores e cidadãos em geral quanto ao papel do Estado.

Nesse caso, a responsabilidade do Estado pelos encargos trabalhistas inadimplidos por parte da empresa contratada deve ser objetiva, com base no art. 37, §6º, da CF/88, tendo em vista que o representante da Administração, especialmente designado para acompanhar a execução contratual, se omitiu de verificar o adimplemento das referidas verbas, ocasionando dano direto aos empregados da prestadora de serviços.

Em face do exposto, verifica-se que são de extrema pertinência os argumentos que embasam a aplicação da tese da responsabilidade objetiva da Administração Pública em casos de terceirização de serviços.

6 CONCLUSÕES

Diante de todo o exposto no decorrer deste esforço acadêmico, conclui-se que:

1)      especificamente quanto á responsabilidade do Estado, o art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988 prevê a responsabilidade objetiva da Administração Pública, com base na ideia da mais ampla reparabilidade dos danos causados, admitindo-se, no entanto, a existência de causa excludente de responsabilidade. Em que pese muitos estudiosos defendam que o referido dispositivo apenas se aplica aos casos de condutas comissivas do ente público, o texto constitucional em momento algum estabelece distinção entre a forma de responsabilização em razão de atos comissivos ou omissivos do Estado;

2)      a controvérsia a respeito da responsabilidade civil do Estado nas terceirizações, no entanto, reside na convivência concomitante entre o art. 71, §1º, da Lei de Licitações e Contratos, e a Súmula n. 331 do TST. Trata- se de uma contradição apenas aparente, pois, em verdade, não há incompatibilidades entre os dispositivos apontados, sendo, portanto, plenamente possível a responsabilização do ente público contratante de serviços terceirizados;

3)      de igual forma, tendo em vista que os princípios da proteção à dignidade da pessoa humana, da valorização social do trabalho e da proteção ao trabalhador ocupam posição de destaque no Direito Brasileiro, deve-se buscar a sua estrita observância, sob o risco de incorrer em grave afronta à ordem jurídica. Assim, a responsabilização da Administração Pública não só é plausível, como também é recomendável, pois se apresenta como uma solução jurídica para a problemática da responsabilidade no âmbito da terceirização que atende aos princípios norteadores do Direito, cuja observância faz-se necessária como forma de assegurar aos trabalhadores o gozo dos direitos fundamentais;

4)      com esteio na Súmula n. 331 do TST, a condenação da Administração Pública justifica-se também em face da falha na escolha das empresas prestadoras de serviços públicos (culpa in eligendo) ou na ausência de fiscalização, no sentido de verificar se a empresa contratada está cumprindo as suas obrigações contratuais, inclusive as trabalhistas (culpa in vigilando);

5)      em que pese o posicionamento sumulado já se revele mais benéfico para o trabalhador do que a tese da irresponsabilidade do ente público, não se revela ideal, pois atribuir o ônus de provar a existência de conduta culposa por parte da Administração Pública ao trabalhador apresenta-se, na maioria das vezes, como empecilho à obtenção dos seus direitos, pois em muitos casos, todos os documentos relativos ao contrato administrativo são de posse do ente estatal. A responsabilidade objetiva fundamenta-se, assim, na Teoria do Risco e se justifica diante da dificuldade por parte da vítima de provar a culpa do agente;

6)      de igual sorte, da análise do art. 37, § 6º, da CF/88, bem como em decorrência do regramento estabelecido no Código Civil, notadamente nos arts. 932, 933 e 942, conclui-se que a solução adotada para a questão do inadimplemento das verbas trabalhistas nos contratos de terceirização não poderia ser outra que não a atribuição de responsabilidade objetiva ao Estado, pois não seria justo que o trabalhador ficasse em total desamparo, tendo que arcar com os riscos da atividade terceirizada;

7)      outro argumento apontado para sustentar a aplicação da tese da responsabilidade objetiva do Estado em caso de terceirização é a ideia de risco- proveito, segundo a qual aquele que se aproveita de atividade que propicia riscos a terceiros deverá responder, independentemente de culpa, pelos danos ocasionados. E ainda, tendo a Administração o deve agir em defesa do interesse público, inclusive os direitos trabalhistas, estando, portanto, em posição de garante, ao omitir-se em proceder à fiscalização está também frustrando as expectativas legítimas dos trabalhadores e cidadãos em geral quanto ao papel do Estado, devendo-lhe, portanto, ser imputada a responsabilidade objetiva pelos danos decorrentes do inadimplemento;

8)      por fim, sob pena de onerar sobremaneira o Estado, em que pese defenda-se a atribuição de responsabilidade objetiva e solidária, entende-se pela aplicação da doutrina do Ministro Herman Benjamin, de forma que, apesar de solidária, a reponsabilidade da Administração Pública nos caso de inadimplemento das verbas trabalhistas por parte da empresa contratada, a execução do ente público deve ocorrer de forma subsidiária.

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