RESUMO: Menção se faz ao Sigilo Profissional do Advogado quanto à ética que deve-se ter para uma relação de confiança entre cliente e advogado. Outrossim, é a tutela constitucional sobre a resguarda da fonte no livre exercício da profissão. Entretanto, a priori, buscando na origem mais remota e com a visão de grandes gênios, a ética é um fenômeno único, de importância ímpar para qualquer conduta ou valor da ação humana. Como pilar da ética e figura que anda ligada e unida a esta, existe a presença da moral, tal, usada continuamente por cada cidadão. Para tanto, a metodologia utilizada no presente trabalho é empírico-analítica, utilizando-se da revisão bibliográfica e documental. Conclui-se que a ética procura uma explicação racional e fundamentada como reflexão da moral e, partindo de um princípio do profissionalismo, a ética abraça todos os exercícios profissionais, principalmente, no que cerne ao sigilo profissional do advogado.
PALAVRAS-CHAVE: Sigilo Profissional do Advogado; Ética; Tutela Constitucional; Valor da Ação Humana; Moral;
SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. BREVES COMENTÁRIOS ACERCA DA ÉTICA E DA MORAL; 3. BREVES COMENTÁRIOS ACERCA DO SIGILO PROFISSIONAL; 3.1. DEVER DO SIGILO; 3.2. DA TUTELA CONSTITUCIONAL QUANTO AO DIREITO PRIVADO E, POR CONSEGUINTE, AO SIGILO PROFISSIONAL; 4. EXCEÇÕES AO SIGILO PROFISSIONAL; 5. CONCLUSÃO; 5. BIBLIOGRAFIA.
1. INTRODUÇÃO:
Em se tratando de ética, várias são as perguntas que rodeiam: a questão do bem e do mal, do certo e do errado, e do que isso vale para a vida. O mestre Reale possui uma visão clara quanto a esse assunto, pois “por mais que o homem descubra e certifique verdades e seja capaz de atingir leis ou princípios, seus conhecimentos da realidade, sic et simpliciter, não envolvem a obrigatoriedade da ação.” (REALE, Miguel, p. 34)
Quando se age de forma correta, ou de acordo com regulamentos implícitos e/ou explícitos da sociedade, age-se de maneira ética, mas do contrário a isso, existe a figura de antiéticos e, por isso, pode-se haver punição. É justamente nesse contexto que surge a ética profissional, ou seja, é a conduta, o valor da ação humana que os profissionais devem ter em relação ao desempenho de suas atividades.
A filosofia moral contemporânea – deontologia - abrange as regras que regulam o exercício das profissões, no caso do advogado, deontologia pode ser entendida como conteúdo de regras contidas no Código de Ética, no qual encontra-se as regras jurídicas reguladoras da conduta dos profissionais dessa área.
Entende-se que o sigilo profissional é um poder/dever deontológico fundamental, pois está entre as regras do Código de Ética e o seu descumprimento pode trazer graves e irreparáveis prejuízos aos seus constituintes. Constitui um poder porque cabe somente ao advogado a avaliação e decisão de quebra de sigilo, e é um dever porque constitui uma obrigação onde o interesse social está acima do interesse privado.
Ao advogado, ser fiel é um dever, e por isso o Código de ética lhe dá animus de direito, podendo o advogado invocar pelo sigilo profissional ao recusar-se a prestar depoimento testemunhal, conforme disposição no artigo 26 do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil - CEDOAB.
2. BREVES COMENTÁRIOS ACERCA DA ÉTICA E DA MORAL:
Inicialmente, importante fazer a distinção entre ética e moral. A primeira diz respeito a um conjunto de conhecimentos extraídos da investigação do comportamento humano ao tentar explicar as regras morais de forma racional, fundamentada, científica e teórica. É uma reflexão sobre a moral.
A segunda, todavia, é o conjunto de regras aplicadas no cotidiano e usadas continuamente por cada cidadão. Essas regras orientam cada indivíduo, norteando as suas ações e os seus julgamentos sobre o que é moral ou imoral, certo ou errado, bom ou mau.
O grande mestre Reale assegurava que
“Cada homem é guiado em sua existência pelo primado de determinado valor, pela supremacia de um foco de estimativa que dá sentido à sua concepção da vida. Para uns, o belo confere significado a tudo quanto existe, de maneira que um poeta ou um escultor, por exemplo, possui uma concepção estética da existência, enquanto que um outro se subordina a uma concepção ética, e outros ainda são levados a viver segundo uma concepção utilitária e econômica à qual rigidamente se subordinam. Segundo o prisma dos valores dominantes”. (REALE, Miguel, p. 37)
A individualidade do valor de cada um, data máxima vênia, diz respeito à moral. Já a ética, portanto, à totalidade. Já dizia o grande filósofo Baruch de Espinoza que o homem é imanente e a imanência levaria a consciência sobre a totalidade do universo e essa totalidade não morre. Totalidade é justo, individualidade e particularidade são injustas.
3. BREVES COMENTÁRIOS ACERCA DO SIGILO PROFISSIONAL:
Pelo exercício de sua profissão, cabe ao assistente social o direito de não revelar a informação obtida do usuário que o fez na confiança de resguardo da matéria sigilosa. Na língua portuguesa, segredo e sigilo são sinônimos.
O termo sigilo tem origem do latim sigillum, que significa selo ou segredo. Segundo Ceneviva,
“o sigilo, [...] além do sinônimo de segredo, é também o selo e o respectivo sinete, ligando-se diretamente ao étimo, como selo aposto para garantir a inviolabilidade de documento ou de seu envoltório. Mantém-se com esse significado na espécie de sigilo de correspondência, com o qual, aliás, terminou estendido à comunicação telegráfica, à transmissão de dados e à conversão telefônica”. (1996, p. 22)
A relação entre cliente e advogado se pauta na confiança e na obrigação de guardar segredo, não depende de um pedido expresso pelo cliente – sempre que a natureza dos fatos for relevante o advogado fica obrigado a guardar segredo. A necessidade de preservar os segredos dos clientes é preocupação de outras leis, preservando e garantindo a intimidade do indivíduo.
O Código Civil prevê, no artigo 229 que “ninguém pode ser obrigado a depor sobre um fato: a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo”.
Já no Código Penal há previsão do crime de violação do sigilo, no artigo 154: “Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem: Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa”.
Em síntese, atualmente o dever de sigilo está contemplado, em nosso ordenamento jurídico, nos artigos 154 e 325 do Código Penal, no Código Civil de 2002, em seu artigo 229, no Código de Processo Civil, nos artigos 347, 363 e 406.
Claro que, nos casos dos artigos citados, existe um mandamento constitucional a partir do art. 5º, incisos XIII e XIV da Constituição Federal ao prever que, in verbis:
“XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”.
3.1. DEVER DO SIGILO:
O dever de guardar sigilo é algo antigo nas profissões, sendo a referência mais próxima o juramento de Hipócrates, que jurou conservar em segredo o que no exercício da profissão ou durante a vida tomasse conhecimento. Tal juramento fora se evoluindo aos advogados no direito romano.
Esse dever de guardar sigilo, tal como aconteceu com os advogados no direito romano, fora se aprimorando no Código Penal Francês de 1890, que dispunha em seu artigo 378 sobre o caráter punitivo de quem violasse o dever de guardar segredo no exercício da profissão. Outros Códigos, entretanto, já tipificavam e/ou também passaram a tipificar penalmente a violação do segredo, como o Código Espanhol de 1822, o Código Toscano de 1853, o Código Sardo de 1859, chegando até os tempos modernos, na América do Sul, com o Código de Procedimento Civil da República do Chile (Dec. 2004/76, art. 360, I); Código de Processo Civil e Comercial da Nação, da Argentina (Lei 17.454/67, art. 444); bem como no Paraguai, no art. 335 do Código Processual Civil.
No Brasil, a violação do segredo surge nas Ordenações Filipinas, no qual se previam como crime a violação de correspondências. E, posteriormente, o Código Criminal do Império tipificava criminalmente a revelação de segredo por funcionário. Contudo, só em 1890 o Código Penal em seu artigo 192 trazendo maior abrangência ao tema, abarca a violação do segredo profissional como crime de direitos individuais, in verbis:
Art. 192. Revelar qualquer pessoa o segredo de que tiver noticia, ou conhecimento, em razão de officio, emprego ou profissão:
Penas ? de prisão cellular por um a tres mezes e suspensão do officio, emprego ou profissão por seis mezes a um anno.
Atualmente o dever de sigilo está contemplado, em nosso ordenamento jurídico, nos artigos 154 e 325 do Código Penal, no Código Civil de 2002, em seu artigo 229, no Código de Processo Civil, nos artigos 347, 363 e 406.
O dever de sigilo dos profissionais da advocacia está expresso no corpo do texto do artigo 26 e 27 do Código de Ética e Disciplina da OAB:
CEDOAB, Art. 26 - O advogado deve guardar sigilo, mesmo em depoimento judicial, sobre o que saiba em razão de seu ofício, cabendo-lhe recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou tenha sido advogado, mesmo que autorizado ou solicitado pelo constituinte.
CEDOAB, Art. 27 - As confidências feitas ao advogado pelo cliente podem ser utilizadas nos limites da necessidade da defesa, desde que autorizado aquele pelo constituinte.
Parágrafo único. Presumem-se confidenciais as comunicações epistolares entre advogado e cliente, as quais não podem ser reveladas a terceiros.
E diante da importância da não violação do sigilo, sem as devidas causas justificadoras, o Estatuto da OAB, transformou a possibilidade de desrespeito à essa norma em infração disciplinar (art. 34, VII) passível de censura (art. 36, I).
Deve, portanto, o advogado manter sigilo sobre os fatos que toma conhecimento em razão de sua profissão, seja esse conhecimento obtido através de confidências feitas pelo cliente, ou através de documentos, ou por terceiros sendo compreendidos qualquer demanda, seja ela judiciária, civil ou administrativa. Devendo respeitar, inclusive, o sigilo da simples consulta, assessoria ou qualquer outra informação que toma conhecimento por ser advogado. Mamede entende que:
“Não se deve compreender por demanda apenas a representação judicial; o sigilo abarca toda e qualquer representação, judiciária, civil ou administrativa. Mesmo na prestação de serviços advocatícios no plano das relações privadas, negociais, está abarcada pelo poder/dever de guardar sigilo, a justificar-se a prerrogativa de recusar-se a depor.” (MAMEDE, 2003, p. 232)
O dever de sigilo é tão imponente em seu conteúdo que abarca até mesmo depoimentos relativos à parte adversa quando envolver conflito de interesses, conforme decisão do Tribunal de Ética de São Paulo:
CONFLITO DE INTERESSES ENTRE CLIENTES – SUPERVENIÊNCIA. Sobrevindo conflito de interesses entre clientes, o advogado, com prudência e discernimento, deve renunciar a um dos mandatos, na forma do art. 18 do Código de Ética e Disciplina. Obrigação de manter o sigilo profissional sobre fatos e circunstâncias da causa, sob pena de sanções éticas. Precedentes. (ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, 2008).
Guardar segredo não depende de expresso pedido do cliente, devendo, sempre que a natureza dos fatos não for de notório conhecimento e tenha relevância, ser resguardado pelo advogado. Para Maria Carlos:
O segredo pode ter a sua gênese na vontade do depositante, ou, na própria natureza do fato confiado. Significa isto que em determinadas situações, a existência da obrigação de guardar segredo não depende do pedido de confidência expressamente formulado pelo cliente ao Advogado. Mesmo que este pedido não haja sido formulado, o Advogado está obrigado a guardar segredo, sempre que a natureza dos fatos revelados assim o justifique. Aliás, note-se, o sigilo principia logo pelo “fato” da simples presença física do cliente no escritório do Advogado. (2004, p. 3)
O sigilo profissional é, pois, um dever ético e disciplinar que implica sanções aos que o descumprem. Existindo exceções, entretanto, como se verá no decorrer do artigo.
3.2. DA TUTELA CONSTITUCIONAL QUANTO AO DIREITO PRIVADO E, POR CONSEGUINTE, AO SIGILO PROFISSIONAL:
O douto José Afonso da Silva, já advertia que:
"A constituição do Estado, considerada sua Lei fundamental, seria, então, a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado." (SILVA, 2001, p. 38)
Entretanto, durante muito tempo, principalmente, quanto à vigência do Código Civil de 1916, não existia uma supremacia constitucional tão quanto existente atualmente, mesmo com o advento da Constituição Federal de 1988. Cabe mencionar, contudo, que tal supremacia seria inevitável, afinal é a CF/88 é considerada uma Constituição Cidadã, com vários mandamentos constitucionais.
Em sendo assim, no Brasil, no século XX, adota-se a doutrina de Pietro Perlingieri do direito civil constitucional, a partir das obras de Luiz Edson Fachin, Gustavo Tepedino e Paulo Lôbo. Por esta escola, o direito civil passa a ser lido sob o prisma constitucional, ou seja, o direito privado é estudado de forma a dar concretude aos princípios da dignidade da pessoa humana art. 1, III, CF, solidariedade social art. 3, I, CF e da igualdade ou isonomia art. 5, CF. Na metáfora de Ricardo Lorenzetti, o sol ocupa o centro do sistema solar e os planetas recebem os seus raios, a constituição ocupa o centro do sistema jurídico e os princípios atingem toda a legislação que gravitam em torno da constituição.
Desta escola supracitada decorrem os termos de repersonalização e despatrimonialização. Isto significa a primazia da pessoa humana sobre o patrimônio, ou seja, a pessoa humana volta a ocupar o centro do sistema jurídico.
É nesse contexto de primazia da pessoa humana que existem exceções ao sigilo profissional, como se verá em seguida.
4. EXCEÇÕES AO SIGILO PROFISSIONAL:
Nenhum direito é absoluto, nem mesmo a vida. Apesar de parte minoritária dizer que a tortura, incutida no artigo 5º, inciso III da CF/88, seria um direito absoluto, este também deve ser relativizado. Em sendo assim, o sigilo profissional possui a mesma diretriz, tanto é que mesmo o artigo 34 do Estatuto da Advocacia em seu inciso VII prever como infração disciplinar a violação, sem justa causa, do sigilo profissional, incorrer em infração disciplinar o advogado que viole o dever de manter reservadas para si tudo quanto vier a saber de seu cliente, a justa causa justificadora da violação do sigilo profissional implica, segundo Gisela Ramos, exige do intérprete redobrada cautela.
A justa causa é encontrada sempre que, no caso em particular, o interesse social se destaca acima do interesse privado. E esta regra se justifica exatamente pela natureza pública da função desempenhada pelo advogado, que antes de tudo tem o compromisso inarredável para com o interesse social.
Sendo assim, algumas situações admitem a quebra da obrigação de preservar o sigilo profissional, em razão da justa causa ou do estado de necessidade.
Caracteriza-se a justa causa excepcionada no tipo disciplinar as hipóteses previstas no Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, artigos 25 e 27, quais sejam: grave ameaça à vida e à honra de terceiro, ou diante de afronta do advogado pelo cliente, ou, ainda, diante de confidências feitas pelo cliente ao advogado que possam ser utilizadas como defesa.
Se justifica a violação pelo fato do advogado ser afrontado pelo cliente no qual se vê obrigado, em defesa própria, a revelar segredo que aquele lhe confiou. Neste sentido já decidiu o Tribunal de Ética de São Paulo:
SIGILO PROFISSIONAL - QUEBRA POR ADVOGADO, EM CAUSA PRÓPRIA, PARA SUA DEFESA, NA PROPOSITURA DE AÇÃO TRABALHISTA CONTRA EX-EMPREGADOR. A quebra de sigilo é possível, de forma excepcional, por justa causa (art. 34, VII, do Estatuto da Ordem) e em defesa própria, porém sempre restrito ao interesse da causa. O advogado não pode transmitir informações que recebeu, em sigilo profissional, para o benefício de terceiros ou para fazer denúncias, sob pena de quebra do sigilo profissional, que consiste em dever profissional. Desaconselhável, no caso, a advocacia em causa própria. Inteligência do artigo 25 do Código de Ética. (ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, 2003).
O sigilo profissional é instrumento indispensável para garantir a plenitude do direito de defesa do cidadão porque assegura ao cliente a inviolabilidade dos fatos expostos ao advogado. Por isso se lhe atribui status de interesse geral e matéria de ordem pública. Na mesma linha pensamental, decidiu o tribunal:
E-3.965/2010 - SIGILO PROFISSIONAL - PRINCÍPIO DE ORDEM PÚBLICA QUE, EXCEPCIONALMENTE, ADMITE FLEXIBILIZAÇÃO - POSSIBILIDADE DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO SEM CONFIGURAÇÃO DE INFRAÇÃO ÉTICA - ADVOGADO ACUSADO INJUSTAMENTE POR CLIENTE DA PRÁTICA DE CRIME - NECESSIDADE DE VIOLAÇÃO DO SIGILO PARA PROMOÇÃO DE DEFESA DO ADVOGADO - HIPOTESE AUTORIZADA EXPRESSAMENTE POR LEI, ARTS 25 EO CED E 3º CAPUT DA RESOLUÇÃO 17/2000 DO TED-1-SP - JUSTIFICATIVA LEGAL QUE, SE E QUANDO CONFIGURADA, EXCLUI A ILICITUDE DA CONDUTA DESDE QUE AS REVELAÇÕES SEJAM FEITAS NOS ESTREITOS LIMITES NECESSÁRIOS À DEFESA DO ADVOGADO - O PROFISSIONAL ASSUME RESPONSABILIDADE PESSOAL SOBRE AS REVELAÇÕES - JUSTIFICANDO PERANTE A ORDEM SUA NECESSIDADE DE FAZÊ-LO, PODERÁ AFASTAR A INFRAÇÃO PREVISTA PELO ART. 34, VII EOAB, CONFORME DETERMINAÇÃO DO ART. 4º DA RESOLUÇÃO 17/2000 TED I/SP. O sigilo profissional é instrumento indispensável para garantir a plenitude do direito de defesa do cidadão porque assegura ao cliente a inviolabilidade dos fatos expostos ao advogado. Por isso se lhe atribui status de interesse geral e matéria de ordem pública. O advogado que toma conhecimento de fatos expostos pelo cliente não pode revelá-los nem deles se utilizar em benefício de outros clientes ou no seu próprio interesse, devendo manter-se em silêncio e abstenção eternamente. O profissional que desrespeita esse princípio está sujeito à infração disciplinar (art. 34, inciso VII do EOAB) e se sujeita à tipificação do crime de violação de segredo profissional previsto no art. 154 do Código Penal. Porém, se o advogado foi injustamente acusado pelo cliente de ter cometido atos que não cometeu e que irão lhe trazer prejuízos, ou quando seja injustamente ameaçado, é imperioso que possa se defender de tais acusações, não sendo admissível que o direito de defesa do advogado seja tolhido pelos preceitos éticos. O advogado não pode ter seu direito de defesa prejudicado ou em menor amplitude que direito de defesa dos demais cidadãos. Se sofrer acusação ou ataque, poderá revelar fatos acobertados pelo manto do sigilo profissional com fundamento nos arts. 25 do CED e 3º, da Resolução 17/2000 do TED-I SP. Todavia a excludente de ilicitude só lhe aproveita se as revelações forem feitas no estrito limite e interesse de sua defesa, advertindo-se o advogado que assume pessoalmente a responsabilidade pela violação (art. 4º da Resolução 17/2000). V.U., em 17/03/2011, do parecer e ementa da Rel. Dra. MARY GRUN - Rev. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.
A quebra do sigilo fora dos limites legais caracteriza infração disciplinar punível com censura e, eventualmente, multa. Outrossim, é considerada crime punível com detenção de seis meses a dois anos, ou multa; e ilícito civil pelo qual o advogado é obrigado à indenizar os danos econômicos e morais decorrentes de seu comportamento.
5. CONCLUSÃO:
Nas bordas da Ética e valendo-se da lição de Espinoza que o homem é imanente e a imanência levaria a consciência sobre a totalidade do universo e essa totalidade não morre. Sendo a totalidade o justo, e a individualidade e particularidade injustas; o sigilo profissional do advogado é circunstância de alta importância, considerada até como questão de ordem pública, tanto que, como visto, possui capítulo próprio inserido no Código de Ética e Disciplina da OAB; além de constituir infração administrativa, civil e penal passível de censura. Não podendo ser diferente, dada a importância e a função social jungidas ao ofício privado da advocacia.
Como visto, o resguardo ao sigilo profissional somente, em se tratando de um princípio tal qual relativizado, cederá ante a outro valor de maior relevo (tal qual a grave ameaça à vida); atendendo-se também neste caso de exceção, ao clamor da sociedade. E ainda nestas hipóteses deverá o advogado ter a devida prudência e bom senso, visando se pode e/ou deve quebrar o sigilo profissional ante confronto de um valor social maior.
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BRASIL. DECRETO-LEI No 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940 (Código Penal/1940). Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acessado em 19/02/2016.
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Advogado. Pós-graduado em Ciências Criminais pela PUC/MG. Pós-graduando em Direito Penal Econômico Aplicado: Teoria e Prática pela PUC/MG. Membro de Institutos e Associações de Direito Penal e Procesual Penal.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: SILVA, Vinícius Borges Meschick da. Da ética como forma de segurança jurídica quanto ao sigilo profissional do advogado no âmbito de uma tutela constitucional Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 01 mar 2016, 04:30. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/46088/da-etica-como-forma-de-seguranca-juridica-quanto-ao-sigilo-profissional-do-advogado-no-ambito-de-uma-tutela-constitucional. Acesso em: 22 nov 2024.
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