RESUMO: Há uma enorme controvérsia sobre a possibilidade ou não de responsabilizar os agentes políticos pela prática de atos de improbidade, bem como se incide o foro por prerrogativa por função. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça oscilou bastante sobre o tema. Busca-se analisar a evolução jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça relacionado a esse assunto.

PALAVRAS-CHAVE: Improbidade Administrativa. Crime de Responsabilidade. Agentes Políticos. Foro por Prerrogativa de Função. Jurisprudência

INTRODUÇÃO

A ação de improbidade é um importante instrumento de controle judicial dos atos que a lei caracteriza como ímprobos, atendendo à sua dupla finalidade preventiva/repressiva.

O artigo 37, § 4º da Constituição Federal elenca as sanções de suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário para a prática de ato de improbidade.

Com o advento da Lei nº 8.429/92, os agentes públicos passaram a ser responsabilizados na esfera civil pelos atos de improbidade administrativa descritos nos arts. 9, 10 e 11 daquele diploma, ficando sujeitos, conforme se analisará mais adiante, às penas do art. 12 daquela lei.

1.     CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

Segundo André de Holanda Jr. e Ronny Charles Lopes de Torres[1], o ato de improbidade administrativa é a conduta, comissiva ou omissiva, normalmente dolosa, que, praticada em desacordo com as exigências de desonestidade e honradez, resulte em relevante lesão a bens e valores públicos protegidos pelo ordenamento jurídico, ocasionando o enriquecimento ilícito, o dano ao erário ou a violação dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade, em prejuízo das entidades integrantes da Administração Pública ou dos entes privados beneficiados, sustentados ou criados com a utilização de recursos públicos.

Os atos de improbidade são classificados em três espécies:

a) constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo mandato, função, emprego ou atividades nas entidades mencionadas no artigo 1° da lei (art. 9°);

 b) constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário, qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1° da lei (art. 10);

c) constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições (art. 11).

O ato de improbidade caracteriza-se como um ilícito de natureza civil e política.

Quanto a competência para legislar sobre improbidade, a doutrina entende que é da União, o que faz com que a Lei 8.429/92 tenha natureza nacional.

2.     A SUBMISSÃO DOS AGENTES POLÍTICOS À LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STF E DO STJ

Para efeitos da incidência da Lei de Improbidade Administrativa, o seu art. 2.º define como agente público todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades que podem ser sujeitos passivo do ato de improbidade administrativa.

Apesar do conceito de agente público ser bastante amplo, discussão importante relaciona-se à responsabilidade dos agentes políticos pela prática de atos de improbidade.

Segundo Dirley da Cunha JR[2], são agentes políticos “todos aqueles que exercem funções políticas do Estado e titularizam cargos e mandatos de altíssimo escalão, somente se subordinando à Constituição Federal”.

A doutrina costuma apontar como agentes políticos os membros do Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, os membros do Ministério Público, os membros dos Tribunais de Contas e os membros da carreira diplomática.

Embora a maioria da doutrina defenda a possibilidade de aplicação da Lei de Improbidade em detrimento de agentes políticos, importante analisar a evolução da jurisprudência dos Tribunais Superiores sobre o tema.

O Supremo Tribunal Federal, em sede da Reclamação Constitucional 2138/DF, prolatou decisão, na qual asseverou que “após fazer distinção entre os regimes de responsabilidade político-administrativa previstos na CF, quais sejam, o do art. 37, § 4º, regulado pela Lei 8.429/92, e o regime de crime de responsabilidade fixado no art. 102, I, c, da CF e disciplinado pela Lei 1.079/50, entendeu-se que os agentes políticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, não respondem por improbidade administrativa com base na Lei 8.429/92, mas apenas por crime de responsabilidade”.

Para o Supremo Tribunal Federal, para que o agente político não   responda pela Lei 8.429/92 será necessário que ele seja submetido à Lei 1.079/50 e que o fato praticado constitua tanto ato de improbidade como crime de responsabilidade, pois punir o agente político por improbidade administrativa e por crime de responsabilidade seria bis in idem e que deveria ser aplicada apenas a Lei de 1.079/50, por ser mais específica.

Registra-se que a Lei nº 1.079/50 prevê crimes de responsabilidade para os seguintes agentes políticos:

a)  Presidente da República (art. 9º);

b)  Ministros de Estado (art. 13);

c)  Procurador-Geral da República (art. 40);

d)  Ministros do STF (art. 39);

e)  Governadores (art. 74);

f)    Secretários de Estado (art. 74);

A Reclamação 2138/DF se referia ao processamento de Ministro de Estado por ato de improbidade. A doutrina criticou bastante essa decisão por considerar bis in idem o ato de improbidade, que constitui sanção de natureza cível, e o crime de responsabilidade, que possui natureza penal.

Ato contínuo, o Supremo Tribunal Federal, em sede da Rcl 5126 AgR/RO, reconheceu que membros do Congresso Nacional podem praticar ato de improbidade administrativa, haja vista que a legislação infraconstitucional não prevê crime de responsabilidade para esses agentes políticos.

EMENTA: Agravo regimental. Reclamação. Ação civil pública. Membro do Congresso Nacional. 1. Os julgados desta Corte apontados como ofendidos, Reclamação nº 4.895/DF e nº 2.138/DF, não tratam da mesma situação destes autos, porquanto cuidaram da competência para o processamento de ação de improbidade contra ato praticado por Ministro de Estado (art. 102, I, "c", da Constituição Federal), circunstância diversa da presente, que envolve membro do Congresso Nacional, relativamente ao qual a legislação infraconstitucional não prevê crime de responsabilidade. 2. Agravo regimental desprovido. (BRASIL, Rcl-AgR 5126/RO – RONDÔNIA. Supremo Tribunal Federal. Relator: Min. Menezes Direito. Julgamento: 22.11.2007. Órgão Julgador: Tribunal Pleno).

Por conta disso, a doutrina entende incorreto afirmar que todos os agentes políticos estão excluídos da aplicação da Lei de Improbidade Administrativa.

O Superior Tribunal de Justiça discordou do entendimento manifestado na Reclamação 2138/DF, e afirmou que os agentes políticos se submetem à Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), com exceção do Presidente da República. (Rcl 2790/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, julgado em 02/12/2009). Confira-se:

CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE CONTRA GOVERNADOR DE ESTADO. DUPLO REGIME SANCIONATÓRIO DOS AGENTES POLÍTICOS: LEGITIMIDADE. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO: RECONHECIMENTO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO STJ. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA RECLAMAÇÃO.

1. Excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (art. 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4.º. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza.

(Rcl 2790/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/12/2009, DJe 04/03/2010)

Em recente julgado, o STJ corroborou o entendimento de que é possível o ajuizamento de ação de improbidade administrativa em face de Governador de Estado, pelo raciocínio de que há perfeita compatibilidade entre o regime especial de responsabiliza­ção política e o regime de improbidade administrativa previsto na Lei 8.429/1992. (STJ. EDcl no AgRg no REsp i.216.168-RS, Rei. Min. Humberto Martins, j. 24.9.2013. 2• T. - lnfo 527)

De acordo com precedentes do STJ, os Prefeitos não se enquadrariam nessa distinção proposta pelo STF, já que não foram englobados pela legislação que estabeleceu normas especiais de responsabilidade. Assim, um Prefeito pode ser caracterizado como sujeito passivo para
fins de processamento da ação de improbidade (STJ. Resp 895.530-PR,
18/11/2008)

Em 29/10/2013, o STF, com sua nova composição, decidiu que "A ação de improbidade administrativa, com fundamento na Lei nº 8.429/92, também pode ser ajuizada em face de agentes políticos. Precedentes" (AI 809338 AgR / RJ - RIO DE JANEIRO; Relator (a):  Min. DIAS TOFFOLI; 1T).

Novamente, no ano de 2014, o STF entendeu pela possibilidade de dupla sujeição tanto ao regime de responsabilização política, quanto à disciplina normativa da responsabilização civil por improbidade administrativa. (AC – AgR 3585. Rel. Celso de Mello, 2ª Turma, 02.09.2014)

No mais, vale registrar recente decisão no Informativo 560 de que é pacífico o entendimento no âmbito do STJ de que o membro do Ministério Público pode ser processado e condenado à pena de perda da função pública por ato de improbidade administrativa, com fundamento na Lei n.° 8.429/92.

Apesar da LC nº 75/93 e da Lei nº 8.625/93 preverem a garantia da vitaliciedade aos membros do MP e a necessidade de ação judicial específica para a aplicação da pena de demissão, isto não impede que o membro do Ministério Público possa perder o cargo em razão de sentença proferida na ação civil pública por ato de improbidade administrativa. No caso de ser ajuizada ação de improbidade administrativa, na forma da Lei 8.429/92, não existe legitimidade exclusiva do Procurador Geral da República ou Procurador Geral de Justiça.

Por oportuno, traz-se à colação aresto jurisprudencial do STJ:

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA PENA DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA A MEMBRO DO MP EM AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

É possível, no âmbito de ação civil pública de improbidade administrativa, a condenação de membro do Ministério Público à pena de perda da função pública prevista no art. 12 da Lei 8.429/1992. Inicialmente, deve-se consignar que é pacífico o entendimento jurisprudencial do STJ no sentido de que a Lei 8.429/1992 é aplicável aos agentes políticos, dentre os quais se incluem os magistrados e promotores (REsp 1.249.531-RN, Segunda Turma, DJe 5/12/2012; REsp 1.205.562-RS, Primeira Turma, DJe 17/2/2012; e AIA 30-AM, Corte Especial, DJe 28/9/2011). O fato de a LC 75/1993 e a Lei 8.625/1993 preverem a garantia da vitaliciedade aos membros do MP e a necessidade de ação judicial para aplicação da pena de demissão não induz à conclusão de que estes não podem perder o cargo em razão de sentença proferida na ação civil pública por ato de improbidade administrativa. Isso porque, conquanto a lei estabeleça a necessidade de ação judicial específica para a aplicação da perda do cargo, as hipóteses previstas nas referidas normas dizem respeito a fatos apurados no âmbito administrativo, daí porque se prevê a necessidade de autorização do Conselho Superior do Ministério Público para o ajuizamento da ação judicial (art. 57, XX, da LC 75/1993 e § 2º do art. 38 da Lei 8.625/1993). Nesse sentido, a ação civil específica acima mencionada em nada interfere nas disposições da Lei 8.429/1992, até mesmo porque o § 2º do art. 2º do Decreto-Lei 4.657/1942 (LINDB) dispõe que: "A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior". Com efeito, a previsão legal de que o Procurador-Geral de Justiça ou o Procurador-Geral da República ajuizará ação civil específica para a aplicação da pena de demissão ou perda do cargo, nos casos elencados na lei, dentre os quais se destacam a prática de crimes e os atos de improbidade, não obsta que o legislador ordinário, cumprindo o mandamento do § 4º do art. 37 da CF, estabeleça a pena de perda do cargo do membro do MP quando comprovada a prática de ato ímprobo, em ação civil pública própria para sua constatação. Na legislação aplicável aos membros do MP, asseguram-se à instituição as providências cabíveis para sancionar o agente comprovadamente ímprobo e, nos exatos termos das garantias que prevê, exige o ajuizamento de ação judicial específica para tanto. Na nominada Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992), o legislador amplia a legitimação ativa, ao prever que a ação será proposta "pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada" (art. 17). Não há, portanto, competência exclusiva do Procurador-Geral. Dessa forma, não há somente uma única via processual adequada à aplicação da pena de perda do cargo a membro do MP. Assim, a demissão ou perda do cargo por ato de improbidade administrativa (art. 240, V, "b", da LC 75/1993) não só pode ser determinada por sentença condenatória transitada em julgado em ação específica, cujo ajuizamento deve ser provocado por procedimento administrativo e é da competência do Procurador-Geral, conforme se extrai da Lei 8.429/1992, c/c com o parágrafo único do art. 208 da LC 75/1993, como também pode ocorrer em decorrência do trânsito em julgado da sentença condenatória proferida em ação civil pública prevista na Lei 8.429/1992. Essa conclusão é decorrência lógica do comando inserto no caput do art. 12 da Lei 8.429/1992: "Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato". REsp 1.191.613-MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 19/3/2015, DJe 17/4/2015.Grifou-se

Por fim, atualmente, “a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente quanto à aplicação da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos.” (STJ, AgRg nos EREsp 1294456/SP, DJ 13/05/2015)

3.     COMPETÊNCIA PARA PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DOS AGENTES POLÍTICOS POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

É necessário ressaltar que algumas autoridades gozam de prerrogativa de função. Por tal razão, houve intensa discursão quanto à extensão ou não do foro por prerrogativa para o processamento da ação de improbidade.

O ordenamento jurídico é silente sobre esse assunto.

Em 24/12/2002, foi editada a Lei n° 10.628, que acrescentou o § 2º ao art. 84 do Código de Processo Penal, prevendo foro por prerrogativa de função para as ações de improbidade. Confira:

§ 2º A ação de improbidade, de que trata a Lei n.° 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º.

Foi proposta a ADI 2797 em face dessa alteração legislativa e o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional o referido § 2º do art. 84 do CPP.

O STF definiu que “no plano federal, as hipóteses de competência cível ou criminal dos tribunais da União são as previstas na Constituição da República ou dela implicitamente decorrentes”. Ou seja, não cabe a lei ordinária prever prerrogativa de função para as ações de improbidade administrativa, devendo estas serem julgadas em 1ª grau.

Sobre extensão ou não do foro por prerrogativa para o processamento da ação de improbidade, adequado citar trecho da ementa do AgRg no REsp 1189419/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/08/2014, DJe 26/08/2014:

Inúmeras decisões proferidas pela Suprema Corte dão conta de mudança da orientação adotada na Rcl 2.138, cambiante no sentido de negar a prerrogativa de função no STF para as ações de improbidade administrativa, o que pressupõe o non bis in idem entre crime de responsabilidade e a prática de ato ímprobo (Cf.: Pet 5.080, Ministro Celso de Mello, DJ 1º/8/13; Rcl 15.831, Ministro Marco Aurélio, DJ 20/6/13; Rcl 15.131, Ministro Joaquim Barbosa, DJ 4/2/13; Rcl 15.825, Ministra Cármen Lúcia, DJ 13/6/13; Rcl 2.509, Ministra Rosa Weber, DJ 6/3/2013

Entretanto, o STF, na Pet 3211/DF, decidiu que a competência para julgar uma ação de improbidade administrativa contra um dos Ministros do Supremo seria do próprio Tribunal.

Oportuno transcrever as valiosas lições do Rel. Min. Humberto Martins, no AgRg no REsp 1.186.083/RS, sobre a Pet 3211:

O que levou o STF a entender que possuía competência para julgar as ações de improbidade contra os seus membros não foi a existência de um foro privilegiado nos termos da jurisdição penal - tese rechaçada pela ADIn 2.797/DF -, mas, sim, a hierarquia organizacional do Poder Judiciário, que não permite que um magistrado de primeira instância determine a perda do cargo de um ministro de tribunal superior.

Em outras palavras, o que a Corte Suprema estabeleceu na Pet 3211 QO/DF é que há o foro privilegiado apenas para as autoridades integrantes do Poder Judiciário, sob pena de subverter "a lógica de jurisdições subsuperpostas" a permitir que um juiz de primeira instância decretasse a perda do cargo de um desembargador ou ministro de tribunal superior. (AgRg no REsp 1.186.083/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 06.11.2013)

O STJ, no AgRg na Rcl 12.514-MT, firmou o entendimento de que não existe foro por prerrogativa de função em ações de improbidade administrativa mesmo se propostas contra agentes políticos que são julgados penalmente no STJ.

Este, inclusive, é o posicionamento mais recente do STF de não existe foro por prerrogativa de função em ação de improbidade administrativa (ARE 806293 ED/DF - DISTRITO FEDERAL; Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA; Julgamento:  03/06/2014; Órgão Julgador:  Segunda Turma).

4.     CONCLUSÃO

Apesar da Lei nº 8.429/1992 prever conceito amplo para os sujeitos passíveis de cometer atos ímprobos, existe divergência se os agentes políticos estão incluídos nele.

A tendência do STF e do STJ é no sentido de acolher o entendimento pela submissão dos agentes políticos à Lei de Improbidade Administrativa, pois há perfeita compatibilidade entre o regime especial de responsabilização política e o regime de improbidade administrativa, não configurando bis in idem.

Por fim, a jurisprudência do STF e do STJ é pacífica quanto a inexistência do foro por prerrogativa de função em ações de improbidade administrativa.

Importante lembrar que os ministros do STF respondem por atos de improbidade perante o próprio tribunal, sob pena de subverter "a lógica de jurisdições subsuperpostas" a permitir que um juiz a quo decretasse a perda do cargo de um ministro de Tribunal Superior. 

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Existe foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa? Disponível em: http://www.dizerodireito.com.br/2013/11/existe-foro-por-prerrogativa-de-funcao.html. Acesso em 10 de fevereiro de 2016

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Promotor de Justiça pode ser condenado à perda do cargo em ação de improbidade administrativa da Lei 8.429/92? Disponível em: http://www.dizerodireito.com.br/2015/06/promotor-de-justica-pode-ser-condenado.html. Acesso em 14 de fevereiro de 2016.

CUNHA JR., Dirley da. Curso de direito constitucional. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2014.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2010.

HOLANDA JR., André de; TORRES, Ronny Charles Lopes de. Improbidade Administrativa – Lei nº 8.429/92. Salvador: JusPodivm, 2015.

SCHWANCK, Denise Dias de Castro Bins. Ainda a improbidade administrativa dos agentes políticos no Brasil. Disponível em: http://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/96882/ainda_improbidade_administrativa_schwanck.pdf. Acesso em 12 de fevereiro de 2016.