Resumo: O presente artigo visa analisar se existe direito subjetivo à contratação, pertencendo, ao particular, ao final da realização da licitação pela Administração Pública. A temática ganha força com a já consolidada jurisprudência acerca do direito subjetivo em casos de concurso público. Buscamos, dessa forma, analisar se é possível chegar à semelhante conclusão neste trabalho, neste procedimento administrativo que muito se assemelha à competição de cargos na Administração Pública.

Palavras-chave: direito subjetivo, Licitação, Mandado de Segurança, Desfazimento do Ato Administrativo, Ilegitimidade.

Sumário: 1. Introdução; 2. “Mera Expectativa de Direito” ou Direito Subjetivo ao Fim da Licitação?; 3. Uma Consequência Jurídica do Reconhecimento do Direito Subjetivo à Contratação: A Proteção Via Mandado de Segurança em Casos de Omissão ou Desfazimento Ilegítimo do Certame; 4. Conclusões; 5. Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

Em 16 de julho de 2008, o Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário de n° 227480-7, se debruçou pela primeira vez acerca de uma fervorosa e interessantíssima discussão que tinha assento já há algum tempo no Superior Tribunal de Justiça, qual seja: o direito subjetivo à nomeação para a posse dos candidatos aprovados em concurso público dentro de número de vagas previsto no instrumento convocatório.

Após minucioso exame e debate, contando, sobretudo, com as intervenções dos Ministros Carmem Lúcia e Marco Aurélio, a Primeira Turma do Sodalício entendeu pela existência do direito subjetivo, arrematando, ainda, que a inércia da Administração Pública após o concurso público não deveria ser chancelada, e qualquer manifestação pela não contratação deveria ser motivada, motivos estes que se encontravam passíveis de apreciação pelo Poder Judiciário .

Face este contexto, não houve como impedir a realização do paralelo: existiria também um direito subjetivo ao contrato chegado o fim da licitação pública com a declaração de um vencedor pela Administração?

É o que se procura responder, a partir de agora.

2 “MERA EXPECTATIVA DE DIREITO” OU DIREITO SUBJETIVO AO FIM DA LICITAÇÃO?

É comum na doutrina e jurisprudência a afirmação de que o licitante vencedor e adjudicatário não tem direito de exigir a celebração do contrato em face da Administração Pública. Costuma-se referir que a sua situação é de “mera expectativa de direito”, razão pela qual caberia ao ente contratante, ainda, após todo o procedimento administrativo elaborado para a contratação, decidir, a seu livre e incondicionado querer, sobre a sua realização ou não.

Mantendo-nos sempre em alerta em face destes supostos consensos doutrinários e jurisprudenciais, almejamos questionar sob que bases se alicerçam esta teoria, a qual representa obstáculo ao reconhecimento de um direito subjetivo em favor do particular. Em suma, é de perguntar-nos: o que consiste esta tão chamada expectativa de direito? Como se posicionam as correntes que a defendem? Sob que bases se estabelecem este precitado consenso?

Antes de avançar a estas respostas, no entanto, uma advertência sobre o termo “mera expectativa de direito” se faz necessária. É que a sua utilização no âmbito do direito administrativo não se restringiu historicamente ao caso das licitações e contratos administrativos. Também se fez frequente, por longo tempo, atribuir esta expressão para a situação do concursado aprovado dentro do número de vagas do edital e que ainda não teria sido nomeado para o cargo que disputou[1].

Nesse contexto, o Pretório Excelso chegou a consagrar este entendimento por meio da interpretação de sua Súmula de n° 15, que declara que “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato tem direito a nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância de classificação”.

A conclusão, que se extraía como lógica deste enunciado, era de que o candidato não teria, findo o concurso público, direito subjetivo à nomeação para posse, ainda que aprovado dentro no número de vagas previsto no edital. Se a Administração não se manifestasse em prol da contratação, nada poderia fazer aquele que logrou cumprir as condições para admissão pública de pessoal.

No entanto, verificado o caso em que a Administração demonstrasse a sua real necessidade em efetivar trabalhadores para o cargo ora alvitrado ao público, não poderia o candidato ser preterido em razão de terceiro em pior colocação final, ou sequer estranho ao prélio. Nestes casos, se entendia que a mera expectativa de direito se transmutava em direito subjetivo justamente por causa desta manifestação de necessidade de pessoal por parte da Administração. E se a Administração quisesse contratar, teria de necessariamente o fazer na ordem de classificação exposta no fim do prélio.

Aludia-se, assim, à expressão “mera expectativa de direito” para aquela situação de não sujeição da Administração Pública à necessidade de nomeação do candidato aprovado no concurso público. Ao particular, por sua vez, não havia outra solução, teria de esperar pela convocação do Poder Público, ou não. Alguns julgados dos Tribunais Superiores brasileiros colhidos à época ajudam a ilustrar o panorama:

Concurso público: direito à nomeação: Súmula 15-STF. Firmou-se o entendimento do STF no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, ainda que dentro do número de vagas, torna-se detentor de mera expectativa de direito, não de direito à nomeação: precedentes. (BRASIL, 2006)

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ILEGALIDADE.

I - É entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade.

II - Entretanto, a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

III - Comprovada pela recorrente a classificação no concurso para professor de língua portuguesa, em primeiro lugar, em ambos os cargos que disputou, bem como incontroverso que houve a contratação, em caráter precário, de profissionais para suprir a carência de pessoal nasce, assim, o direito líquido e certo de exigir da autoridade competente à nomeação, pois demonstrada, inequivocamente, a necessidade de servidores para essa área.

Recurso provido, para determinar a nomeação e posse da recorrente.(BRASIL, 2007)

Ocorre que, por força da similitude do concurso público e da licitação, verso e anverso da mesma moeda (PEREIRA JÚNIOR, 2007, p. 596), terminou este entendimento sendo sedimentado também no procedimento administrativo de contratação de bens, obras e serviços à Administração Pública. O escólio de Villela Souto (2004, p. 209) é preciso em evidenciar este intercâmbio:

Note-se que, assim como o aprovado em concurso público não tem direito à investidura, o adjudicatário não tem direito ao contrato, cuja celebração fica sujeita aos critérios de conveniência e oportunidade da Administração.

A “mera expectativa de direito”, assim, passa a se fazer presente no campo das licitações e contratos administrativos. Mas, retornando à pergunta inicial deste subtítulo, no que consiste esta expressão agora aplicada neste campo do direito administrativo?

Citemos, inicialmente, um exemplo doutrinário:

Vê-se, dessa forma, que a adjudicação não traz para o adjudicatário a certeza da pactuação do contrato. Até porque, no interregno entre a adjudicação e a efetivação da contratação, poderão advir situações que afastem o interesse público dessa pactuação. (ZÊNITE, 2001, p. 884, grifo nosso)

E dois outros da jurisprudência por tratarem do tema de forma detida:

A exegese do art. 49, da Lei 8.666/93, denota que a adjudicação do objeto da licitação ao vencedor confere mera expectativa de direito de contratar, sendo certo, ainda, que eventual celebração do negócio jurídico subsume-se ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. Precedentes: RMS 23.402/PR, SEGUNDA TURMA, DJ 02.04.2008; MS 12.047/DF, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 16.04.2007 e MC 11.055/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ 08.06.2006. [...] 6. Recurso ordinário desprovido. (BRASIL, 2009, grifo nosso)
Induvidoso o prejuízo ao estado, evidenciada a existência de ilegalidade ou dos vícios graves que levaram a essa constatação, a anulação se impunha, mesmo depois de homologada a concorrência a favor de um dos licitantes, pois o vencedor é titular de simples expectativa de direito a contratação.
Exige-se, porem, que o ato de invalidação esteja plenamente justificado e que não resulte no beneficio de outro concorrente, em detrimento do vencedor. (BRASIL, 1992, grifo nosso)

As partes em grifo em cada uma das citações acima são importantíssimas para a compreensão do que seja a “mera expectativa de direito” e vamos analisá-las com mais detença para bem compreender essa teoria.

Com efeito, na primeira citação doutrinária, não se reconhece o direito subjetivo ao adjudicatário porque no interregno anterior à consumação do contrato poderia haver uma alteração no panorama fático, e, consequentemente, no interesse público aferível no caso concreto. Leia-se: não existiria direito subjetivo à contratação por causa da revogação. Esta, também, a linha de entendimento do primeiro excerto jurisprudencial colacionado.

Já no caso da segunda decisão transcrita, como cediço, também não se acolhe a teoria da “mera expectativa de direito”. Neste caso, a justificativa para tanto é diversa. Não haveria direito subjetivo porque restaria ao ente contratante o direito de anular os seus próprios atos eivados de nulidade e que poderiam causar prejuízo ao interesse público. Assim, não existe direito subjetivo por causa da anulação.

A suma dos dois posicionamentos é simples, e, em nosso entender, se resume nos seguintes termos: pelo tão simples fato de a Administração Pública poder revogar ou anular o certame não existiria o direito subjetivo ao licitante adjudicatário.

Em termos práticos, este raciocínio busca legitimação em situações como: imagine-se uma catástrofe natural que assolou um Município e o mesmo terá de alocar os recursos faltantes para corrigir os danos sofridos pelos cidadãos. Os recursos antes destinados para a ultimação de uma eventual licitação terão de ser aplicados na reparação reportada. Neste caso, a licitação poderia ser revogada pela Administração Pública. Não existiria, por exclusão, um direito subjetivo à contratação.

Outra situação bastante relembrada para atestar a inexistência de direito subjetivo à contratação é também relatada por Justen Filho (2010, p. 607):

Suponha-se, por exemplo, uma nova invenção que barateia o custo de produto cuja aquisição fora objeto de licitação, com adjudicação e homologação já aperfeiçoada. Parece inquestionável a possibilidade de o fato novo produzir a emissão de novo juízo de conveniência. Ou seja, não se pode admitir que a Administração ficaria vinculada eternamente aos efeitos da adjudicação [...] Logo [...], a Administração poderá promover a revogação da homologação e adjudicação anteriores, emitindo novo juízo de conveniência da contratação. Revoga-se, conjuntamente, a licitação anterior.

Acontece que este pensamento, ao nosso sentir, encerra sutil equívoco que merece reparo. Veja-se que o raciocínio é realizado sempre de maneira excludente, ou seja, das duas uma: ou existe o direito à revogação e à anulação, e neste caso, o particular detém “mera expectativa de direito” ou se concede o direito subjetivo ao particular e, neste caso, inexistiria a possibilidade da Administração lançar mão daquelas faculdades jurídicas. Por ser óbvio que a Administração poderá revogar ou anular o certame para atender ao interesse público, então se mantém o raciocínio de que é o particular está em situação de “mera expectativa de direito”.

De fato, não negamos a existência de um poder-dever (ou dever-poder) da Administração em anular os seus próprios atos, sequer esta mesma faculdade para revogá-los.

O que contestamos, de forma veemente, é a forma excludente pela qual se forma o raciocínio. No nosso entender, a existência de poderes-deveres da Administração Pública não exclui a existência do direito subjetivo. A relação, a nosso ver, não é de exclusão, e sim de complementaridade. Ou seja - e com o perdão da repetição de palavras -: existe o poder-dever de anular, existe o poder-dever de revogar e existe o direito subjetivo ao contrato do particular.

A diferença, no entanto, será como conceber e conciliar cada um no caso concreto. Para esclarecer bem essa sistemática, nos deteremos, inicialmente, no porquê de entendermos a existência do direito subjetivo à contratação. O que nos faz entender pela sua existência?

A resposta é aparentemente simples: porque a realização da contratação nada mais é do que a execução da decisão tomada na fase interna pré-contratual que julgou conveniente a realização do prélio para contratação de terceiros. E não cabe à Administração Pública, seja neste momento, seja em momento anterior, rever essa decisão ao seu alvedrio.

Repise-se, no particular, que no momento em que aquela exerceu a discricionariedade que lhe foi concedida pelo ordenamento jurídico, que consistia na realização ou não da contratação perante terceiros, houve o esvaziamento da discricionariedade casuística da Administração Pública referente a esta específica avaliação, e, por força de seu pronunciamento, encontra-se a mesma vinculada a tanto.

Nesse ponto, vale lembrar que toda contratação tem início em uma requisição realizada no âmbito da Administração Pública, com a conseqüente definição do objeto e a previsão orçamentária, que formam os subsídios para a tomada do seguinte ato administrativo: contratarei, mediante licitação, se o particular se amoldar a estes requisitos. Inexistia nesse momento, é claro, o direito subjetivo á contratação.

Acontece que o particular se amoldou aos requisitos da Administração Pública, tendo a mesma, inclusive, declarado tal fato ao final do certame. Resta apenas, assim, a última providência para complementação da decisão, qual seja: a contratação. E se se trata, tão somente, de perfectibilizar o interesse público previsto na decisão que entendeu pela contratação, então o que resta não é uma “mera expectativa de direito”, mas direito subjetivo de parte do particular, transparecido em um ato vinculado de competência da Administração Pública.

Sobre o tema, Barroso (2003, p. 365/366) bem explica sobre a ausência de discricionariedade nesses casos:

Para que haja discrição, é necessário que seja confirmada pelos fatos a suposição legal de que haveria, no caso concreto, possibilidades variadas de solução capazes de realizar seu propósito – e que justificou, afinal, a outorga ao administrador do poder discricionário. Desse modo, só há poder discricionário legítimo diante de mais de uma solução plausível para o problema, ou seja, quando houver mais de uma possibilidade de ato a ser praticado, todos igualmente aptos a realizar o fim público. Se houver apenas uma possibilidade de solução ótima, não haverá mais discricionariedade e o ato será, na realidade, vinculado. Ora bem: se em determinada situação concreta não há discricionariedade, mas na verdade vinculação, uma vez que apenas se atingirá excelentemente o fim público mediante uma determinada ação, o particular tem direito subjetivo à prática desse ato administrativo, como se passa com os atos vinculados em geral. (grifos nossos)

Vê-se, pois, que um efeito da licitação é a contratação do particular. Mas não porque a Administração assim o quer ou desejará um dia, mas porque lhe falece competência discricionária para praticar outra conduta que não a execução da decisão tomada na fase interna. Há, aqui, vinculação a uma determinada atividade, sendo a única admitida pelo direito. A convocação para o contrato, nestas circunstâncias, é ato vinculado, verdadeiro direito subjetivo do particular.

Note-se que quando afirmamos isso, realçamos, a nosso ver, o efeito de limitação da conduta proveniente do direito subjetivo. Ou seja, corrobora com a própria conclusão pela existência de um direito subjetivo a favor do particular a existência de um de seus traços característicos. A Administração Pública, neste caso, tal como qualquer outro sujeito passivo em uma relação jurídica, se vê adstrita à realização de tão somente uma conduta passível de respeito ao conteúdo de outra situação ativa que lhe é correlata.

Por esta e pelas razões acima delineadas não hesitamos em afirmar: existe um direito subjetivo de titularidade do particular ao fim da licitação promovida pela Administração Pública.

Mas, como já preceitua o ditado, em toda regra há exceção. Dizer que existe o direito subjetivo ao contrato para o particular não significa que o mesmo vai prevalecer em todos os casos após o fim da licitação. Surge, assim, concomitantemente, a possibilidade de utilização pela Administração Pública do poder-dever de anulação e do poder-dever de revogação.

No entanto, como no próprio parágrafo anterior se assenta, o que existe não é a imediata fruição no caso concreto de tais poderes, mas tão só a possibilidade de sua utilização. Daí porque, frise-se: não existe competência concreta para o ente contratante se valer de tais poderes-deveres pelo simples fato de haver finalizado o certame.

A concepção de tais poderes-deveres se dá, portanto, em um plano abstrato, tal como sugerido por Sundfeld. Estes apenas passarão, por sua vez, ao plano do concreto no momento em que verificadas circunstâncias relevantes, tais como eventual irregularidade insanável ao longo do processo administrativo, assim como desconformidade da contratação com o interesse público, por força de irrupção de fato superveniente comprovado, pertinente e justificável da adoção de tal conduta.

Daí porque afirmamos da convivência entre o direito subjetivo ao contrato de titularidade do particular e os deveres-poderes de revogação e anulação. O primeiro é a consequência jurídica da licitação e existe desde já em favor do particular, e os demais se encontram em estado latente e tão somente podem ser evocados em condições especialíssimas, no momento em que se alvitra a possibilidade de mudança da decisão tomada antes mesmo de deflagrado o certame competitivo. Retornamos à valiosa doutrina do ilustríssimo Sundfeld (1994, p. 174):

Tanto no caso do contrato como no da nomeação, o direito subjetivo decorre da circunstância do juízo discricionário (de contratar ou nomear) já haver sido exercido, restando apenas a execução material da decisão tomada, através da formalização do contrato ou da posse, conforme a hipótese.

Mas essa decisão [a decisão pelo contrato] não é imutável, sendo em tese possível uma nova apreciação a respeito, ante a ocorrência de fatos supervenientes a ela. Daí a homologação não gerar presunção absoluta, que não teria sentido pois, mesmo após a celebração do contrato, é possível ao Estado rescindi-lo unilateralmente, por razões de interesse público [...]. Mas existe deveras o direito subjetivo de ser contratado, salvo revogação operada em decorrência de fato posterior à homologação e processada nos mesmos termos do art. 49. Destarte, a simples omissão (isto é, a ausência das providências de execução da homologação, sem que um ato contraposto tenha sido praticado) fere direito subjetivo. (grifos nossos)

Ora se apenas pode-se utilizar o poder-dever de anular e/ou revogar o procedimento administrativo em situações especialíssimas, em que deve ser sopesada a utilização de tais poderes jurídicos com a situação do particular, então podemos afirmar que estes são exceção. E se assim o são, então a outra parcela do ditado complementa o nosso raciocínio: a exceção confirma a regra, ou seja, o poder-dever de anular e de revogar confirma que o direito subjetivo ao contrato deve ser o que prevalece normalmente na licitação.

Mas é preciso avançar um pouco mais. Quando dizemos que o direito subjetivo convive junto com os poderes-deveres de anular e revogar, estamos afirmando, também, que a anulação ou revogação do certame não aconteceu porque não existia direito subjetivo à contratação, como quer fazer crer o pensamento de exclusão elaborado no âmbito da teoria da “mera expectativa de direito”. Não é esta a razão, no nosso entender, pela qual se realiza o desfazimento da licitação.

Apenas persiste a anulação e a revogação porque a necessidade de restaurar a ordem jurídica, no primeiro caso, e a adequação ao interesse público, no segundo, se fez de tal monta importante que, no embate com o direito subjetivo do particular, julgou-se pela prevalência destes.

Um exemplo ajuda na compreensão deste nosso raciocínio. Suponha-se, novamente, o caso relatado neste estudo do Município que, por força de uma catástrofe natural teve de alocar recursos para minimizar os efeitos danosos ao seu patrimônio. Naquele caso, como realçado, entendemos existir a possibilidade de revogação do certame.

Agora imagine-se uma situação diversa. Ocorreu, de fato, a catástrofe natural e os alegados prejuízos aos munícipes e ao patrimônio público. Acontece que, avaliando as contas do Município, percebe-se que é possível atender aos reclames da situação calamitosa e ainda assim resta aporte financeiro para pagar e realizar a contratação. Inclusive, pela natureza do bem que se está adquirindo, percebe-se que o mesmo ajudará na reconstrução da cidade. E neste caso, pergunta-se: subsistiria o direito subjetivo à contratação? Ou em melhor dizer, haveria razão para ser sustentar novo juízo de avaliação pela conveniência da contratação? Certamente que não.

Este exemplo final é bastante ilustrativo porque mostra que a avaliação de um fato superveniente pode, ainda assim, levar à conclusão pela situação de direito subjetivo do particular ao contrato, pela necessidade da contratação. E se isso é possível juridicamente, então o que existia anteriormente à irrupção da nova situação era, sim, um direito subjetivo ao particular e não mera expectativa deste.

Com isso, demonstramos que quando se conclui pela revogação em uma dada circunstância, não é porque inexistia direito subjetivo à contratação, e sim porque a relevância dos outros direitos presentes no caso, como, por exemplo, a moradia, alimentação e habitação dos demais munícipes, se sobrepõem ao direito subjetivo do particular na licitação.

Ou seja, o raciocínio aqui se assenta sob as seguintes bases: a conclusão pela necessidade de revogação ou anulação não é uma declaração de inexistência ou invalidade do direito subjetivo anterior, mas apenas a confirmação de que aquela outra solução se aperfeiçoa melhor ao caso concreto, sendo, portanto, legítima e necessária.

A sistemática final que propomos neste estudo para a situação do particular e da Administração Pública após finalizado o certame, então, é a seguinte: tão logo adjudicado o objeto ao vencedor do certame, surge o direito subjetivo ao contrato, por força de restar tão somente a vinculação daquela à decisão tomada na fase interna pré-contratual pelo contrato administrativo que seria realizado mediante a licitação. Existe, assim, uma situação ativa em favor do particular que deve ser respeitada pelo Poder Público, parte passiva da relação jurídica.

No entanto, excepcionalmente, podem surgir situações que demandem nova apreciação do caso concreto ou, ainda, novo juízo sobre a regularidade do procedimento administrativo. Nestes casos, surge competência da Administração Pública para utilizar poderes-deveres que se encontravam em plano abstrato, na situação concreta.

Mas com isso não se chega à necessidade de desfazimento da licitação em todos estes casos e tampouco pode autorizar à intelecção de que a decisão pela revogação ou anulação representaria a ausência do direito subjetivo. O que deve acontecer aqui é uma avaliação da nulidade e do fato superveniente, seus efeitos no procedimento administrativo, a gravidade e lesão a outros princípios jurídicos, para assim concluir se o que surge de novo no mundo do fato e do direito é suficiente para se sobrepor à situação ativa em que se encontrava o particular em face da Administração Pública. Ou seja, apenas se conclui pela não prevalência do direito subjetivo após a verificação da ilegalidade ou do fato superveniente. Antes de sua verificação, o que existe é um direito subjetivo do particular ao contrato.

Resulta deste raciocínio, portanto, não apenas a existência do direito subjetivo ao contrato mas também da sua convivência com os poderes-deveres de revogação e anulação. Afasta-se, bem por isso, o raciocínio da existência de “mera expectativa de direito” ao final da licitação, e, por sua vez, seu renitente pensamento excludente entre as hipóteses legais de conduta do Poder Público.

Por fim, poder-se-ia objetar todo este estudo com argumentos de que o reconhecimento de uma situação de direito subjetivo ao particular ao fim da licitação poderia engessar a competência da Administração Pública para prover o interesse público, fazendo-a assinar contratos desvantajosos, resultando, ao fim, em lesão ao erário público, ou quaisquer outros princípios e normas jurídicas correlatas.

Apenas por incorreção este argumento poderia ser suscitado.

Veja-se que, primeiramente, não defendemos a impossibilidade da apreciação de nova situação fática, ou a detecção de irregularidade ao longo do certame. A possibilidade de revogação ou anulação continuam existindo. Assim, se houver uma mudança emergencial no orçamento, uma calamidade pública, ou quaisquer outras situações símiles e excepcionais a licitação poderá ser desfeita.

Agora, é preciso atentar que estas são apenas possibilidades e não realidades. Se concebem em um plano abstrato e para descambar em seu exercício necessitam passar por um determinado crivo jurídico.

O que não se pode aceitar, em todo caso, é simplesmente a inércia desmotivada da Administração Pública e/ou a evocação de motivos irrelevantes para frustrar o certame, já que, neste caso, estará violando direito subjetivo à contratação do particular. Afinal, se ela já declarou que o certame é liso e também que inexiste qualquer alteração relevante no panorama no mundo fático no momento de realizada a homologação da licitação, o que resta mais a fazer? Esperar que a realidade tome forma de urgência? Afinal, porque então se licitou em primeiro plano se não era para contratar?

Relembre-se, ademais, que se for o caso de desvantagem excessiva ao dito interesse público ao longo do contrato, a Administração Pública possui todos os seus poderes para extingui-lo. Veja-se que legislação do tema é farta, e apenas como exemplo, citemos o caso de rescisão do contrato administrativo com base no permissivo do art. 78, inciso XII do Estatuto Geral de Licitações e Contratos Administrativos.

A nosso ver, não conceber a existência do direito subjetivo ao fim da licitação reflete uma outra realidade: a dificuldade de se reconhecer uma posição ativa dos sujeitos em face da Administração Pública. É a velha história de que todos estão obrigados em algo ao Rei, ou seja, o particular cumpre rigorosamente o que ele dita no edital sob pena de desclassificação, e o Rei não está obrigado nunca com nenhum, ou seja, ele não necessita contratar após ter dito que contrataria. Uma balança sempre desequilibrada.

Mas atualmente o problema ganha facetas ainda mais complexas – e menos sinceras - na medida em que se justifica a possibilidade de tal conduta sob o manto da busca pelo interesse público[2]. Mas, em sendo aceita essa hipótese, pergunta-se como modo de contra-argumentação: como pode se decidir inicialmente por um interesse dito público e depois simplesmente buscar protegê-lo com a conduta contrária? Não seria o próprio interesse público que restaria ferido se não realizada a contratação?

Que se realce, ao fim, que a solução aqui encontrada não visa alcançar questionamentos sobre a eficiência nas licitações ou, ainda, da efetiva vantagem em se optar por tal modelo de contratação[3]. É tão somente a nossa visão para como fica a situação de um particular em uma Administração Pública que adota a licitação como forma de contratar. Não é questão de ser boa ou ruim a solução encontrada. É questão de analisar o reflexo da adoção de um certo modelo para as contratações levadas a cabo pela Administração Pública.

Entendemos, bem por isso, que se se entende que não se deve engessar tanto a conduta da Administração Pública no momento da realização de um contrato que se cambie a forma pela qual se dará a contratação. No entanto, enquanto perdurar esta solução político-constitucional para o problema das contratações públicas, inexoravelmente, em nosso modesto entender, o direito subjetivo ao particular continuará sendo o efeito principal do processo.

3 UMA CONSEQUÊNCIA JURÍDICA DO RECONHECIMENTO DO DIREITO SUBJETIVO À CONTRATAÇÃO: A PROTEÇÃO VIA MANDADO DE SEGURANÇA EM CASOS DE OMISSÃO OU DESFAZIMENTO ILEGÍTIMO DO CERTAME

Esclarecido em pormenores o nosso posicionamento acerca da existência de direito subjetivo ao contrato ao fim da licitação pública, assim como o porquê em adotarmos este entendimento, julgamos pertinente apresentar, em breves linhas, aquela que julgamos uma das mais importantes consequências práticas com a adoção desta nossa tese, qual seja, a proteção do particular via mandado de segurança por ato omissivo e/ou infundado da autoridade administrativa competente.

Com efeito, tal como frisamos ao estudar a figura do direito subjetivo, uma de suas principais características é o surgimento de uma situação ativa em face do particular que, neste caso, ao fim da licitação tem ao seu lado em situação passiva a Administração Pública. E se assim se perfaz o panorama, é possível desta última não cumprir o conteúdo de tal direito, resultando, portanto, em sua violação e conseqüente proteção judicial pela interposição do citado remédio constitucional.

É preciso, assim, destrinchar neste momento os requisitos do mandado de segurança para aferir da possibilidade ou não do ajuizamento de tal procedimento jurisdicional perante o Poder Judiciário no caso estudado.

Em primeiro lugar, temos a prática do ato tido como ilegítimo e passível de correção pelo Poder Judiciário na esteira do art. 1° da Lei 12.016/09, ou seja, o ato administrativo que pugnou pelo desfazimento do certame, e, por sua vez, desprivilegiou o particular que almejava contratar com a Administração Pública. Consubstancia-se, com a decisão administrativa, o requisito do ato proferido por uma autoridade pública, tida como coatora.

Mas também pode ocorrer a hipótese da omissão e inércia da Administração, que não cumpre aquilo que está adstringida para tanto. Neste caso, não temos dúvida que o mandado de segurança também é remédio passível de correção da ilegalidade, afinal, como asseverou Barbi (1980, p. 170):

[...] não é necessário, porém, que o ato violador do direito seja comissivo, pois também os atos omissivos podem causar lesão, desde que haja dever legal da Administração de praticá-los, o que se dá, por exemplo, quando ela deva fornecer certidão, despachar requerimentos etc.. 

Repise-se que as licitações não são realizadas por desfastio, e sim em prol de suprir uma necessidade atual do fazer administrativo. A omissão, assim, não apenas causa lesão ao particular que pretendia e possuía direito à contratação, mas também se estará desprestigiando alguma necessidade pública.

Por oportuno, cumpre colacionar relevante jurisprudência cultuada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de prover mandamus intentado perante a Administração Pública por omissão na nomeação dos candidatos aprovados em concurso público e que não haviam sido empossados nos respectivos cargos. Os argumentos utilizados em sede jurisprudencial, de fato, mostram-se inteiramente aplicáveis ao nosso intento. Vejamos os interessantes excertos:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO.RECURSO PROVIDO. [...]
2. A partir da veiculação expressa da necessidade de prover determinado número de cargos, através da publicação de edital de concurso, a nomeação e posse de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas, transmuda-se de mera expectativa à direito subjetivo. 3. Tem-se por ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato vinculado. (BRASIL, 2008)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO.

 1.  A classificação de candidato dentro do número de vagas ofertadas pela Administração gera, não a mera expectativa, mas o direito subjetivo à nomeação. [...]  3. A manutenção da postura de deixar transcorrer o prazo sem proceder ao provimento dos cargos efetivos existentes por aqueles legalmente habilitados em concurso público importaria em lesão aos princípios da boa-fé administrativa, da razoabilidade, da lealdade, da isonomia e da segurança jurídica, os quais cumpre ao Poder Público observar. 4. Afasta-se a alegada conveniência da Administração como fator limitador da nomeação dos candidatos aprovados, tendo em vista a exigência constitucional de previsão orçamentária antes da divulgação do edital (art. 169, § 1º, I e II, CF). 5. Recurso ordinário provido para conceder a segurança. (BRASIL, 2009)

Em segundo lugar, com base na análise do art. 1° da Lei 12.016/09, temos o requisito da configuração do direito líquido e certo, que nos dizeres de Miranda (1955, p. 260), é aquele que “não desperta dúvidas, que está isento de obscuridades, que não precisa ser declarado com o exame de provas e dilações, que é, de si mesmo, concludente e inconcusso”.

Ora, face tudo que expomos até agora, em tudo o direito subjetivo do particular ao fim da licitação se afeiçoa a estas características. Afinal, resta apenas um ato administrativo para se consumar a contratação, qual seja, a convocação do particular para a assinatura da avença, que, como cediço, representa uma vinculação à Administração Pública e não uma nova possibilidade de apreciação jurídica ou fática. Indubitável, bem por isso, que a situação do particular é ativa em face do Poder Público e não necessita comprovar outra coisa que não a realização da licitação.

Deve-se, bem por isso, no intuito de comprovar a existência do direito líquido e certo, demonstrar a realização e a finalização do certame com a adjudicação, colacionando-se o processo administrativo nos autos do writ, e, no caso específico de desfazimento ilegítimo do certame, a decisão que veiculou tal extraordinária medida.

4 CONCLUSÕES

Conclui-se, com o presente estudo, que o que existe antes da revogação ou da anulação é direito subjetivo ao contrato, e não “mera expectativa de direito”. E, em sendo assim, o que existe, também, é a convivência entre o poder-dever de anulação e revogação e o direito subjetivo ao contrato. A diferença, no entanto, será como conceber cada um no caso concreto. Em regra, apenas o primeiro é realidade, e enquanto não verificado fato superveniente ou ilegalidade ao fim do certame, apenas se concebem a revogação ou anulação como mera possibilidade jurídica e não realidade passível de exercício no caso concreto.

Por fim, pontuamos uma das principais conseqüências jurídicas deste nosso posicionamento, qual seja, a possibilidade de impetração de mandado de segurança para proteger o direito subjetivo ao contrato, que se apresenta com feição de líquido e certo ao final da licitação tanto no caso de desfazimento injurídico do certame, quanto na hipótese de omissão injustificada da Administração Pública em contratar.

No primeiro caso, poderá ser impetrado o remédio constitucional em 120 (cento e vinte) dias contados do conhecimento do ato administrativo que desfez o prélio sob razões - se é que as mesmas existiram - infundadas, e, na segunda hipótese, poder-se-á impetrar mandamus de caráter preventivo, face a proximidade da expiração do prazo de validade das propostas dos licitantes, a teor do art. 64, § 3º, da Lei 8.666/93, ou em caráter repressivo, em até 120 (cento e vinte) dias contados da consubstanciação da omissão em contratar da Administração Pública.

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