Resumo: O presente trabalho tem por objetivo analisar o princípio da igualdade – postulado estruturante de um Estado de Direito Democrático – destacando seu desenvolvimento histórico e sua densificação na dogmática jurídico-constitucional, com especial destaque para as dimensões que o mencionado princípio comporta, o seu âmbito de proteção e a vinculação dos poderes públicos ao seu conteúdo. Outrossim, constitui pretensão dessa investigação trazer uma abordagem prática do princípio da igualdade, nomeadamente o tratamento dispensado pela jurisprudência constitucional, através dos órgãos responsáveis por esta jurisdição em Portugal e em Espanha.

Palavras-chave: Princípio da Igualdade. Constituição. Tribunal Constitucional.

Abstract: This paper aims to examine the principle of equality - postulated structuring of a democratic state of law - highlighting its historical development and its densification in the dogmatic constitution, with special emphasis on the dimensions that the principle holds, the scope of protection, and Binding public authorities to its content. Also, this research is intention to bring a practical approach to the principle of equality, and in particular for the treatment of constitutional jurisprudence, through the organs responsible for this jurisdiction in Portugal and Spain.

Keywords: Principle of Equality. Constitution. Constitutional Court.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS. 2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. 2.2 DIMENSÃO SUBJETIVA E OBJETIVA. 3 PRINCÍPIO DA IGUALDADE. 3.1 BREVE ENQUADRAMENTO HISTÓRICO. 3.2 DESNSIFICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE. 3.2.1 dimensões liberal, democrática e social. 3.2.2 âmbito de proteção. 3.2.3 vinculação dos poderes públicos. 4 DESENVOLVIMENTO JURISPRUDENCIAL DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE. 4.1 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PORTUGUÊS. 4.1.1 Acórdão nº. 143/1985. 4.1.2 Acórdão nº. 181/1987. 4.1.3 Acórdão nº. 76/1985. 4.1.4 Acórdão nº. 324/1986. 4.2 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPANHOL. 4.2.1 Sentença nº. 114/1983. 4.2.2 Sentença nº. 144/1988. 4.2.3 Sentença nº. 128/1987. 4.2.4 Sentença nº. 166/1988. 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS. 6 REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo analisar o princípio da igualdade – postulado inafastável e estruturante em um Estado Democrático de Direito – enfocando, principalmente, seu desenvolvimento na jurisprudência constitucional de Portugal e Espanha, de modo a planificar sua concretização nesses ordenamentos jurídicos.

Ab initio, far-se-á um sintético esboço acerca da evolução dos direitos fundamentais, partindo das chamadas, “iluminações” ocorridas durante a Idade Média, destacando-se as notáveis contribuições doutrinárias tanto dos pensadores da época como dos subsequentes “modernos”, até a constitucionalização desses paradigmas durante o século XVIII. A seguir, serão lançadas perfunctoriamente noções sobre a dupla função (dimensão) dos direitos fundamentais, dogma este desenvolvido a partir do constitucionalismo pós-guerra.

Após, a investigação se dirigirá ao princípio da igualdade propriamente dito, oferecendo suas bases teóricas – respeitando os limites deste trabalho – tomando como parâmetro a disciplina deste postulado na Constituição da República portuguesa, notadamente quanto às suas dimensões, seu espectro ou âmbito de proteção e a vinculação dos poderes públicos ao seu conteúdo, para, por fim, adentrar na problemática do enfrentamento deste vetor normativo pelos Tribunais Constitucionais, quando, perante situações abstratas (controle sucessivo) ou concretas, necessitam aplicar (ou não) referido princípio e definir quais são as situações da vida que merecem a tutela jurisdicional albergada por esse importante pilar da modernidade.

2 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE OS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

O surgimento dos direitos fundamentais, concebidos como direitos positivados no estalão normativo superior de determinada ordem jurídica, remete-se ao fim do século XVIII, nomeadamente com a Declaração de Direitos do povo da Virgínia em 1776, segundo Ingo Sarlet[1] (embora só em 1791 ocorresse a incorporação de um Bill of Rights à Constituição americana, o que resultou no reconhecimento formal da fundamentalidade).

Advogando tese oposta, a professora Suzana Tavares[2] defende que o marco histórico da gênese dos direitos fundamentais foi a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, pois, em seu entender, a proclamação americana se insere num contexto de afirmação da independência dos Estados Unidos e visava, sobretudo, a afirmação de direitos políticos.

A despeito da divergência quanto à “paternidade” dos direitos fundamentais, importante frisar que só a partir do final do século XVIII que a conjuntura político-social possibilitou o insurgir desses direitos (o que se torna inconteste pelo curto intervalo de tempo decorrido entre uma e outra declaração), designadamente os de primeira geração que surgem como afirmação do individuo perante o poder estatal e com o consequente objetivo de limitação deste poder. Todavia, deve-se destacar que antes das citadas declarações há toda uma construção histórica que, de maneira lenta e gradual, além de esparsa e pontual nos diversos países, culminou com o surgimento dos direitos fundamentais.

O período anterior à emanação das Declarações é no dizer de Canotilho[3], “caracterizado por uma relativa cegueira em relação à ideia dos direitos do homem”. O recorte histórico dos direitos fundamentais, para efeitos de sistematização é dividido por K. Stern[4] em três fases: uma pré-história, que vai até o século XVI; uma fase intermédia, que compreende o período de confecção da doutrina jusnaturalista e da afirmação dos direitos naturais do homem e; a etapa de constitucionalização, iniciada em 1776 com a declaração da Virgínia.

O desenvolvimento da noção de direitos do homem passa necessariamente pelas construções filosóficas greco-romanas e pela religião, nomeadamente o cristianismo. Sarlet[5] lembra que a democracia ateniense se mostrava um modelo político calcado na figura do homem livre e dotado de individualidade.

Nos pensamentos sofístico e estóico também encontra proeminência o valor da igualdade (igualdade natural e que transcende o espaço da polis)[6]. Importante legado constituiu a doutrina de São Tomás de Aquino que, ao propor a existência de ordens legais distintas (lei natural e lei positiva), abriu caminho para “a necessidade de submeter o direito positivo às normas jurídicas naturais, fundadas na própria natureza dos homens”[7].

A escolástica espanhola, destacando-se o proeminente papel do professor de Coimbra Francisco Suárez, originou a concepção secular do direito natural ao substituir a vontade divina pela “natureza ou razão das coisas”, concepção esta mais tarde aprofundada pelos “modernos”, a partir de Hugo Grócio[8].

Além do pensador holandês, exerceram papel crucial no desenvolvimento dos direitos fundamentais os ensaios de Pufendorf, Hobbes, Locke, Rousseau, Kant, entre outros ilustres pensadores. O jusnaturalismo, baseado na lei divina cede espaço para uma construção racionalista, fundada na natureza humana, com esteio nas teorias contratualistas desenvolvidas no período.

No plano da experiência prática, assume relevo a edição da Magna Charta Libertatum, assinada em 1215 pelo rei João Sem-Terra, onde foram reconhecidos alguns direitos clássicos como o habeas copus, o due process of law e a propriedade. Entretanto, esse reconhecimento não concedia aos direitos o caráter de fundamentalidade, pois era reconhecidos apenas a alguns estamentos da sociedade (nobres, clero, corporações)[9].

No âmbito da Reforma Protestante também existiram documentos significativos para a evolução dos direitos fundamentais, notadamente o direito de liberdade religiosa, como por exemplo, o Édito de Nantes (1598), que fora revogado em 1685. A respeito da produção legal da época, afirma Ingo Sarlet que os direitos ali reconhecidos não gozavam de fundamentalidade, pois poderiam ser revistos, de forma arbitrária e abrupta, pelo monarca de plantão[10].

Próximo passo evolutivo foi constituído pela emanação, no século XVII, das declarações inglesas; a Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Act (1679) e o Bill of Rights (1689). Aqui, há uma expansão da eficácia dos direitos reconhecidos originalmente a determinado estamento social (como na Magna Charta) para a totalidade dos ingleses, ou seja, há uma generalização dos direitos consagrados.

Todavia, adverte Sarlet[11] que ainda aqui também não pode ser reconhecida a gênese dos direitos fundamentais, pois as proclamações consagradas nessas declarações, embora limitassem o poder monárquico, não vinculavam o Parlamento, fato este que fazia com que esses enunciados carecessem de supremacia e estabilidade, o que leva o autor a cunhar a seguinte frase: “(...) na Inglaterra, tivemos uma fundamentalização, mas não uma constitucionalização dos direitos e liberdades individuais fundamentais”.

Passo seguinte foi exatamente o surgimento dos direitos fundamentais com as Declarações da Virgínia e de Direitos do Homem e do Cidadão. Por óbvio que a itinerário evolutivo não se encerra aqui. Em uma sociedade viva as mutações sociais e as conjunturas internas ou globais fazem surgir novas necessidades e, por vezes, a defesa destas através da criação e/ou otimização de direitos. Assim, irrompem os direitos sociais, os direitos de titularidade indeterminada e outros fenômenos que hodiernamente se observam.

2.2 DIMENSÃO SUBJETIVA E OBJETIVA

A dupla dimensão ou função dos direitos fundamentais, reconhecida pela doutrina mais abalizada, leva em consideração duas perspectivas distintas, como bem assevera o professor Vieira de Andrade[12], o ponto de vista do indivíduo, enquanto detentor de posições jurídicas oponíveis contra o Estado, e o ponto de vista da comunidade, na medida em que esta persegue valores e fins, através da ação estatal.

No que atine à dimensão subjetiva, o ilustre professor[13] define a ideia de direito subjetivo fundamental como posições jurídicas subjetivas individuais, universais e fundamentais. Com a expressão posições jurídicas subjetivas tenciona o autor afastar da conceituação “as situações juridicamente reguladas ou protegidas para salvaguarda da dignidade humana individual, mas que, pelo seu caráter objetivo, não são suscetíveis de ser imputadas a cada uma das pessoas concretas”[14].

A individualidade reside no fato de que apenas pessoas (em princípio, humanos apenas) poderiam ser titulares desse direito, todavia existem direitos de exercício coletivo e, também, direitos cuja titularidade se admite às pessoas coletivas. Quanto à universalidade, esta significa que os direitos subjetivos não são privilégios de alguns, antes, constituem direitos atribuídos (em princípio) a todos. Por fim, são fundamentais, pois são importantes para salvaguarda da dignidade da pessoa humana em um determinado espaço e tempo, importância esta definida pela “consciência jurídica geral da comunidade” (fundamentalidade substancial).

Ainda sobre a função subjetiva, Reis Novais[15] lembra que esta, apesar da importância da outra dimensão (objetiva) é a perspectiva mais comum de abordagem dos direitos fundamentais, sobretudo, pela “sua vocação funcional nos dias de hoje enquanto garantias jurídicas da liberdade individual”.

Outrossim, faz uma diferenciação entre direito fundamental e direito subjetivo, que opera, de maneira marcante, no campo dos direitos sociais. Para ele, a dimensão subjetiva está associada à judiciabilidade, ou a faculdade do titular exigir ao Poder Judiciário, através de uma garantia jurídica a concretização de determinado direito. Entende que os direitos sociais, embora fundamentais, não são subjetivos, na medida em que carecem de garantia jurídica reforçada, o que não elimina, todavia, a dimensão objetiva e todos os consectários desses direitos fundamentais[16].

Entretanto, esta faceta não esgota as funções dos direitos fundamentais, conforme pontua Hesse[17], “al significado de los derechos fundamentales como derechos subjetivos de defensa del individuo frente a las intervenciones injustificadas del Estado corresponde su significado jurídico objetivo como preceptos negativos de competência”.

Na visão do saudoso professor, os direitos fundamentais constituem uma ordem axiológica objetiva dentro da Constituição e contêm os princípios superiores do ordenamento jurídico[18]. A dimensão objetiva tem sua construção teórica desenvolvida na Alemanha, sendo posteriormente reconhecida pela jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão[19].

Reis Novais[20] destaca a manifestação da natureza objetiva dos direitos fundamentais quando o Estado tem, em decorrência de uma obrigação jurídico-relacional, o dever de atuar (obrigação de fazer, não fazer, ou sujeição), mesmo quando suprimido este caráter relacional, o dever subsistiria, pois emanaria da dimensão objetiva do direito tutelado (como a proibição de tortura que constitui uma obrigação permanente ao Estado, que independe da existência concreta de pessoas afetadas por esta garantia, embora o indivíduo, com base nessa garantia possua um direito contra o Estado). É o que ele denomina de “perspectiva objectivista das obrigações do Estado nas relações jurídicas que estabelece com os cidadãos”. Porém, esta não esgota o sentido da função objetiva dos direitos fundamentais.

Redunda, também, na situação em que uma norma de direito fundamental estabeleça ao Estado um dever sem que desta imposição se origine uma pretensão individual, ou que esta pretensão não preencha os pressupostos necessários para sua qualificação como direito subjetivo[21]. Ainda, na hipótese das normas de direitos fundamentais reconhecerem constitucionalmente certos valores, independentemente de qualquer menção à sua subjetivação ou de o individuo dispor de qualquer competência de invocação própria[22]·.

A importância da função objetiva dos direitos fundamentais, enquanto valores superiores em um ordenamento jurídico, é tamanha que influencia as construções dogmáticas da eficácia irradiante dos direitos fundamentais e do dever de proteção dos referidos direitos pelo Estado, questões que, por sua extensão e complexidade, não serão abordadas no presente trabalho[23].

3 PRINCÍPIO DA IGUALDADE

3.1 BREVE ENQUADRAMENTO HISTÓRICO

Assim como os direitos fundamentais foram lentamente evoluindo até o momento em que fosse possível seu irromper, o princípio da igualdade, enquanto direito humano/fundamental, sofreu mutações ao longo do processo histórico até se afirmar como postulado fundante das sociedades modernas.

Segundo ensina Álvaro Maciel[24], o progresso do princípio da igualdade divide-se em três etapas: a) num primeiro momento, a regra era a desigualdade; b) em segundo lugar, a concepção de que todos eram iguais perante a lei, devendo esta ser aplicada indistintamente aos membros de uma mesma camada social; c) por fim, a noção que a lei deve ser aplicada levando em consideração o tratamento da desigualdade dos desiguais, na medida em que estes se desigualam.

O primeiro momento vai desde a antiguidade e se estende até às Declarações do século XVIII. Em que pese o pensamento milenar de Aristóteles, que pregava o tratamento desigual dos desiguais – lançando as bases da noção de igualdade material – as sociedades das Idades Antiga e Média sustentaram-se nessa concepção onde a desigualdade era predominante. Apesar de na Grécia Antiga observar-se ideias de igualdade, fruto de uma concepção holística de sociedade, essa igualdade era restrita, pois dentre outros, não atingia os escravos.

Em Roma, a Lei das XII Tábuas pode, ao consagrar a igualdade entre patrícios e plebeus, ser considerada uma iluminação nas trevas em que os povos estavam imersos. Na Idade Média a desigualdade fora acentuada, atingindo, talvez, o seu ápice, desde a sociedade feudal, estritamente estamental, onde os servos não gozavam de direitos frente aos seus senhores, até o período absolutista, que, justificava na natureza divina do rei, o tratamento desigual.

Com o declínio da sociedade feudal, a formalização do comércio, o aparecimento da burguesia e toda conjuntura social da época, foi proporcionado um ambiente onde se pudesse reivindicar mais direitos. A Revolução Industrial, indubitavelmente, ofereceu uma grande contribuição para tanto, todavia foi na América do Norte, onde o princípio da igualdade foi, pela primeira vez, positivado em um texto de cariz Constitucional, fato que se verificou também com a Revolução Francesa, incorporado na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão.

Aqui, emerge o princípio da igualdade formal, gestado por uma ideia liberal de prevalência da lei e tratamento homogêneo oferecido por esta a todos, através da generalidade e abstração de seu conteúdo. Concepções idealizadas majoritariamente por Jean Jacques Rousseau, para quem, a lei universal, emanada do parlamento, era o instrumento da “volonté générale”.

A Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia de 1776[25] dispôs, em seu artigo primeiro, “que todos os homens são, por natureza, igualmente livres e independentes (...)”. De modo semelhante, a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789[26], também em seu artigo primeiro: “os homens nascem e são livres e iguais em direitos”. Todavia, conforme adverte Ana Martinez[27]:

“essa garantia da igualdade de todos perante a lei revelou-se inútil para os trabalhadores das empresas capitalistas, que não recebiam tratamento digno, bem como estavam cada vez mais pobres, o que fez com que eles se organizassem para que fossem garantidos seus direitos”.

Assim, as Constituições do México (1917) e Weimar (1919) pioneiramente erigiram os direitos trabalhistas à categoria de direitos fundamentais. O que veio posteriormente ser reconhecido nas demais Constituições modernas e na Declaração da Universal dos Direitos Humanos de 1948. Esse reconhecimento já dimensiona a ideia de igualdade material, consistente na célebre máxima aristotélica, substituindo-se aqui a matriz liberal por uma concepção social de Estado.

3.2 DENSIFICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE

O postulado da isonomia, conforme já referenciado, é um dos princípios estruturantes do constitucionalismo contemporâneo, restando fincado, de maneira indelével, na base dos Estados modernos. Para efeitos didáticos, adotar-se-á um critério de densificação do princípio da igualdade a partir duma análise do disposto na Constituição da República Portuguesa (CRP) e, como referência doutrinária, as preciosas lições dos professores Gomes Canotilho e Vital Moreira[28] em seus comentários à Norma Magna.

3.2.1 dimensões liberal, democrática e social:

Ab initio, cumpre ressaltar que o princípio da igualdade está positivado no artigo 13º[29] da CRP que dispõe, em seu número 1, que todos são iguais perante a lei. Ensinam os docentes de Coimbra que este princípio conjuga dialeticamente as dimensões liberais, democráticas e sociais constantes do conceito de Estado de Direito Democrático e Social. A primeira dimensão consiste na ideia de que todas as pessoas (independentemente do nascimento ou status social) são iguais perante a lei, lei esta que deve ser aplicada de modo indistinto a todos, pois deve ser impessoal, impessoalidade esta que, por sua vez, se manifesta nas características da generalidade e abstração.

A dimensão democrática veicula a noção de proibição de discriminações na participação e no exercício do poder político. A última dimensão impõe aos poderes públicos a eliminação de desigualdades fáticas, de natureza econômica, social ou cultural, visando atingir uma igualdade material entre os cidadãos[30].

A igualdade perante a lei, descrita no corpo do artigo 13º, é a adoção pela Constituição da clássica construção do princípio da igualdade: a isonomia no plano do direito, ou seja, a ideia iluminista e revolucionária de pôr fim às desigualdades baseadas no nascimento da pessoa ou em seu estatuto jurídico, conforme se verificava no “ancien régime”.  Todavia, o âmbito de alcance do princípio foi alargado ao longo do tempo, sendo ele hoje “um princípio disciplinador de toda a atividade pública nas suas relações com os cidadãos”[31].

Ainda, importante destacar que “o princípio da igualdade traduz-se na regra da generalidade na atribuição de direitos e na imposição de deveres”[32], consistindo essa regra na “proibição de privilégios ou benefícios no gozo de qualquer direito ou na isenção de qualquer dever” e na “proibição de prejuízo ou detrimento na privação de qualquer direito ou imposição de qualquer dever”[33]. Assim, aduzem Gomes Canotilho e Vital Moreira[34], “em princípio, os direitos e vantagens devem beneficiar a todos; e os deveres e encargos devem impender sobre todos”.

3.2.2 âmbito de proteção:

Com a conjugação dialética das dimensões liberal, democrática e social, frutos cada uma de um momento histórico distinto, o princípio da igualdade hipertrofiou seu campo de atuação, atualmente abarcando, em seu âmbito de proteção três vertentes básicas: proibição do arbítrio; a proibição de discriminação e; a obrigação de diferenciação.

Na dimensão de proibição do arbítrio o princípio da igualdade apregoa um tratamento igual às situações fáticas iguais e, por conseguinte, uma disciplina diversa às situações de fato diferentes. Consiste ele em um limite externo de liberdade de conformação ou de decisão dos poderes públicos, funcionando como um princípio negativo de controle, assim, “nem aquilo que é fundamentalmente igual deve ser tratado arbitrariamente como desigual, nem aquilo que é essencialmente desigual deve ser arbitrariamente tratado como igual”.[35]

Enquanto princípio proibidor de discriminações (essa dimensão se liga essencialmente ao nº. 2 do art. 13º, CRP), o postulado da igualdade não exige uma isonomia absoluta em todas as situação, nem, tampouco, veda a diferenciação de tratamento. A própria CRP, em um rol exemplificativo, aponta alguns fatores de discriminação ilegítimos (sexo, raça, língua, religião, etc), sendo igualmente ilegais as diferenciações de tratamento que, embora não previstas no elenco no nº. 2 do artigo 13º, se mostrem contrárias à dignidade humana, ao princípio do Estado de direito democrático ou sejam impertinentes ou arbitrárias.

Para justificar, à luz da Constituição e dos princípios nela consagrados, um tratamento diferenciado, este deve ser fundado “sob o ponto de vista da segurança jurídica, da proporcionalidade, da justiça e da solidariedade”, além de não se basear em “qualquer motivo constitucionalmente impróprio”[36]. Nesta perspectiva, podem ser legítimas as diferenciações de tratamento quando: basearem-se em uma distinção objetiva de situações; não se fundarem em qualquer das causas elencadas no art. 13º/2 da CRP; possuam, segundo a ordem constitucional positiva, um fim legítimo e; se mostrem adequadas, necessárias e proporcionadas ao alcance do objetivo[37].

Por derradeiro, a obrigação de diferenciação se conecta diretamente com a função social do princípio da igualdade, que consiste num dever dos poderes públicos de eliminar ou minorar as desigualdades sociais (econômicas e culturais), objetivando garantir uma igualdade material.

Neste contexto que devem ser compreendidas as chamadas discriminações positivas previstas na Constituição, como, por exemplo, a especial proteção do jovem (art. 70º/1) e proteção da trabalhadora grávida (art. 59º/2/c). Além da função social, essa dimensão do princípio da igualdade de liga com a função de proteção deste postulado, na perspectiva que a obrigação de discriminações positivas “constitui inequivocamente uma imposição constitucional de igualdade de oportunidades, cujo não cumprimento justifica a inconstitucionalidade por omissão”[38].

3.2.3 vinculação dos poderes públicos:

O princípio da igualdade, como integrante da ordem objetiva de valores da Constituição, vincula todas as manifestações do poder público – a saber: legislação, administração e jurisdição. Quanto ao legislador, além da clássica igualdade formal, de concepção liberal (igualdade perante a lei), surge outra dimensão não menos importante que é a igualdade através da lei. Enquanto na forma clássica o princípio proíbe o arbítrio legislativo (discriminações ilegítimas), a segunda manifestação do princípio “obriga o legislador a concretizar as imposições constitucionais dirigidas à eliminação das desigualdades fácticas impeditivas do exercício de alguns direitos fundamentais”[39].

A vinculação da administração, segundo os doutores Gomes Canotilho e Vital Moreira[40], tem relevância mais destacada nas seguintes situações: proibição de medidas administrativas portadoras de incidências coactivas desiguais (encargos e deveres) na esfera jurídica dos cidadãos (igualdade na repartição de encargos e deveres); exigência de igualdade de benefícios ou prestações concedidas pela administração; autovinculação da administração no âmbito de seus poderes discricionários, devendo utilizar critérios idênticos para resolver casos semelhantes e; direito à compensação de sacrifícios quando, por razões de interesse público, a administração impõe ao cidadão sacrifício especial, violador do princípio da igualdade perante os encargos públicos.

Quanto à jurisdição, imperioso salientar três dimensões: a igualdade de acesso à jurisdição, que se traduz na igualdade de oportunidades de recurso junto aos tribunais, não sendo concebível que se negue a tutela jurisdicional por insuficiência de recursos econômicos; a igualdade perante os tribunais, aqui irrompe a ideia de paridade de armas, princípio processual corolário do postulado da igualdade e a igualdade na posição de sujeito processual (o que resulta na proibição de discriminação das partes no processo) e; igualdade na aplicação do direito, que se revela em uma imposição constante ao julgador de observar o princípio da igualdade quando da resolução dos casos postos à sua apreciação, ou seja, implica numa vinculação jurídico-material do juiz ao princípio da igualdade.

4 DESENVOLVIMENTO JURISPRUDENCIAL DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE

O princípio da igualdade tem merecido especial atenção na jurisprudência constitucional de diversos Estados de Direito Democráticos. Como o limite espacial não permite demonstrar o tratamento despendido a este princípio no contexto de um grande número de países, fora delimitado, para efeitos desta investigação, os contornos oferecidos pelos Tribunais Constitucionais de Portugal e Espanha, no que tange ao desenvolvimento do princípio da igualdade. 

4.1 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PORTUGUÊS

Conforme bem adverte o professor Casalta Nabais[41], analisando a jurisprudência do Tribunal Constitucional português em sede de princípio da igualdade é fácil perceber que a Corte tem, em regra, adotado uma concepção deste postulado enquanto proibição do arbítrio, ou seja, segundo a jurisprudência do TC, “(...) o princípio da igualdade tem, essencialmente, um sentido negativo: ele reconduz-se à ideia da proibição de distinções arbitrárias, de distinções desprovidas de justificação racional (ou de fundamento material suficiente)”[42]. Para ilustrar tal concepção reproduzir-se-ão alguns casos emblemáticos enfrentados pelo alto Tribunal luso em que fora reconhecida a violação ao principio da igualdade e outros em que não houve esse reconhecimento.

4.1.1 Acórdão 143/1985[43]:

Neste caso, o Presidente da Assembleia da República requereu ao TC a apreciação e declaração da inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma de alínea i) do artigo 69º do Estatuto da Ordem dos Advogados, que determinava que o exercício de advocacia é incompatível com atividade de funcionário público, com exceção dos professores de direito. Alegou-se na oportunidade que, a incompatibilidade, ao abranger todos os funcionários e agentes públicos, com exce­ção dos docentes de direito, estabelecia uma situação discri­minatória em relação aos professores que ensinavam ou­tras disciplinas, infringindo, assim, o princípio da igualdade consignado no artigo 13º da CRP. A Corte, por maioria, à luz do princípio da igualdade, declarou a inconstitucionalidade do preceito vergastado, fundamentando, de maneira lapidar, a decisão.

Anotou o acórdão que a norma questionada estabeleceu uma dupla discriminação: a) em relação aos professores públicos, pois neste universo havia uma diferenciação entre os docentes de direito e os de outras disciplinas, verbis:

“(...) sob o ponto de vista dos factores que relevam para efeitos de incom­patibilidade com a advocacia, não existe qualquer razão para diferenciar, no âmbito do pessoal docente público, entre os que leccionam discipli­nas de direito e os demais.”; b) no que diz respeito ao tratamento diferenciado entre os professores públicos (em geral) e os do ensino privado, pois, para estes não existia vedação alguma ao exercício da advocacia, verbis: “não menos concludente se apresenta a infracção do princípio da igualdade, quando observada a discriminação que a norma estabelece, ao con­siderar incompatível com o exercício da advocacia a função docente pú­blica, enquanto não considera incompatível a função docente em escolas privadas (...) O mí­nimo que se pode dizer é que não existe um argumento sequer que leve a considerar menos prestigiante a docência numa escola pública do que numa escola privada (ou cooperativa). E se o dar aulas numa escola pri­vada, qualquer que seja a disciplina, não belisca a dignidade da profis­são de advogado, não se encontra nenhuma razão para que tenha esse resultado o facto de se dar aulas numa escola pública. Também por esta via se tem de dar por violado o princípio da igualdade”.

4.1.2 Acórdão 181/1987[44]:

Aqui, o TC julgou a inconstitucionalidade da alínea b) do n.º 1 da base XIX da Lei n.º 2127, de 3 de Agosto de 1965, por ofensa do princípio da igualdade contido no artigo 13º/2º da CRP. Tal norma previa uma distinção de regime jurídico (em razão do sexo) do pagamento de pensão por falecimento do cônjuge em acidente de trabalho. Caso o cônjuge supérstite fosse homem, estatuía a lei o montante de 30% da retribuição base da falecida, apenas se ele fosse acometido por doença física ou mental que lhe reduzisse sensivelmente a capacidade laboral, ou se maior de 65 anos na data do óbito da consorte. Em relação à viúva, segundo a disposição legal questionada, esta sempre teria direito à pensão (30%) independentemente de qualquer debilidade físico-mental, ainda, o montante seria elevado a 40% em caso de doença redutora da capacidade de trabalho, ou se maior de 65 anos.

Esta discriminação fundada no gênero foi tida por inconstitucional, pois, segundo entendeu a Corte Constitucional portuguesa:

“Actualmente, não se justifica a estatuição de disciplinas jurídicas diferentes no estabelecimento da pensão, quer do viúvo quer da viúva, por falecimento de outro cônjuge em acidente de trabalho. Assim, a norma da alínea b) do n.º 1 da citada base XIX, que atribui uma pensão ao viúvo somente no caso de padecer de doença física ou mental que lhe reduza sensivelmente a capacidade de trabalho, ou se for maior de 65 anos à data da morte da mulher, e fixa o montante dessa pensão em 30 % da retribuição base da vítima, estabelecendo pressupostos mais gravosos do que os estatuídos na sua alínea a) quanto à viúva, representa uma discriminação e um arbítrio legislativos injustificados em razão do sexo. Afronta, pois, o princípio da igualdade consagrado pelo artigo 13.º, n.º 2, da Constituição. Em consequência, tal norma é materialmente inconstitucional”.

4.1.3 Acórdão 76/1985[45]:

No julgamento deste acórdão o TC, diversamente dos casos acima expostos, entendeu pela não inconstitucionalidade da Lei nº 2125, de 20 de Março de 1965, que atribui a propriedade das farmácias apenas aos formados no curso superior de farmácia. Alegavam os requerentes que essa proibição de acesso à aquisição de farmácia constituía verdadeira reserva de mercado (monopólio), ferindo o princípio da igualdade insculpido no art. 13º/2º da CRP. In casu, a Corte oportunamente utilizou o princípio da igualdade material para justificar a diferenciação de tratamento concedida aos farmacêuticos em detrimento das demais pessoas no que atine a propriedade de estabelecimentos comerciais para fornecimento de medicamentos.

Averbou o TC na ocasião:

“O princípio da igualdade dos cidadãos perante a lei não exige uma parificação absoluta no tratamento das situações, mas apenas o tratamento igual de situações iguais entre si e um tratamento desigual de situações desiguais, de modo que a disciplina jurídica prescrita seja igual quando uniformes as condições objectivas das hipóteses ou previsões reguladas e desigual quando falte tal uni­formidade. (...) os factores materiais determinantes de um tratamento normativo desigual, devem comportar designadamente uma justificação que busque suporte na consonância entre os critérios adopta­dos pelo legislador e os objectivos da lei, por um lado, e entre estes e os fins cuja prossecução o texto constitucional comete ao Estado, por outro. A desigualdade de tratamento será consentida quando, depois de adquirido que os critérios de distinção erigidos pelo legislador se compa­tibilizam com os objectivos da lei, se concluir no sentido de a Constitui­ção, à luz dos princípios que adopta e dos fins que comete ao Estado, autorizar o tratamento diferenciado das situações delimitadas na lei ordi­nária (...) Sendo assim, a reserva da propriedade das farmácias para os farma­cêuticos, com a consequente exclusão do acesso àquela dos cidadãos que não detêm tal título profissional, constitui um meio adequado para pros­seguir os objectivos de protecção da saúde pública intentados pelo legis­lador”.

4.1.4 Acórdão 324/1986[46]:

Nesta situação, fora impugnada a norma constante do artigo 485º, alínea b), do Código de Processo Civil que excetua os efeitos da revelia (confissão ficta da matéria de fato) aos incapazes e às pessoas coletivas. Na hipótese em apreço (ação de perdas e danos), o Ministério Público (representante do Estado na ação) apresentou contestação fora do prazo, motivo pelo qual o juiz mandou desentranhar a petição, caracterizando-se a revelia, todavia, o magistrado deu continuidade à demanda, elaborando o questionário, fato este que provocou a irresignação do autor, que queria ver reconhecida a confissão ficta dos fatos alegados. Após uma série de recursos, a matéria chegou ao TC, em sede de fiscalização concreta de constitucionalidade. Também aqui a Corte, iluminada pelo princípio da igualdade material, considerou não inconstitucional o tratamento desigual deferido pela lei às pessoas coletivas (como o Estado) e aos incapazes.

Na fundamentação do acórdão encontra-se preciosa lição acerca do postulado da igualdade, verbis:

“Ora, no caso que nos ocupa, a única situação de igualdade entre o autor e o réu na acção reside no facto de ambos serem parte na causa. São-no, porém, em posição diferente, assumindo essa diferença extraor­dinário relevo. É que um deles, o autor, pode estar por si só em juízo; o outro, o réu (neste caso, o Estado), que não é pessoa física, não pode estar por si só em juízo, tendo de valer-se de um representante legal para o efeito. A qualquer pessoa colectiva, como o Estado, que tenha posição de réu numa acção judicial, como nesta acção aconteceu, se não contestar, não está aplicada a cominação da confissão dos factos alegados, como já se disse, pelo autor. Logo por aqui se vê que as duas situações, porque diferentes (ou só aparentemente iguais, se se preferir), podem perfeitamente ser diferente­mente tratados, o que nada tem de discriminatório, de arbitrário, falho de razoabilidade ou desconsonante. Não pode falar-se em violação do princípio da igualdade processual das partes, uma vez que o objectivo da lei não é o de beneficiar uma parte em detrimento ou prejuízo da outra, mas apenas o de acautelar os direitos da parte que não pode, por si só, estar em juízo nem manifestar a sua vontade”.

4.2 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPANHOL

A Constituição Espanhola (CE) consagra, em seu artigo 14[47], o denominado princípio da igualdade, todavia, em seu artigo 9.2[48] há um comando que determina ao poder público promover as condições para que exista uma igualdade efetiva entre os indivíduos, inclusive, removendo as dificuldades que impeçam o desenvolvimento pleno desta igualdade. Deste dispositivo legal extraiu-se o princípio da igualdade material.

Ocorre que, parte da doutrina entendendo que esta norma na verdade não constitui um direito subjetivo, antes uma diretriz ao legislador para implementação de políticas públicas, nega ao preceito a oponibilidade jurídica, retirando do próprio teor do artigo 14 a dimensão material do princípio da igualdade[49].

O Tribunal Constitucional (TC) por vezes utilizou o artigo 9.2 como corretivo do princípio da igualdade estatuído no artigo 14, em outras ocasiões, retirou do próprio artigo 14 as dimensões materiais do princípio da igualdade sem recorrer ao comando do 9.2. Destarte, em que pese o tratamento dado pela Corte Constitucional espanhola, fato é que esta tem se debruçado sobre a questão e produzido importantes decisões nessa seara.

4.2.1 Sentença 114/1983[50]:

Neste caso questionava-se, junto ao TC, a constitucionalidade da norma que impunha a obrigação de depósito prévio para o empregador como condição necessária ao exercício do direito de recorrer (artigo 181 da Lei de Procedimentos Laborais). Alegou-se que esta disposição feria a garantia de acesso à justiça e o princípio da igualdade, já que a lei não determinava semelhante exigência quando o recorrente fosse empregado. A Corte Constitucional desestimou o recurso, fundamentado o tratamento desigual previsto na legislação no comando do art. 9.2 da C.E.

Por oportuno, assentou o Tribunal:

“(...) no se detecta en la consignación exigida por el artículo 181 de la L. P. L. con exclusividad a los empresarios - dejando al margen a los trabajadores y a sus causahabientes-, que vulnere el art. 14 de la C. E., pues la condición laboral o social si no justifican por sí mismas una desigualdad, si la permiten en sentido material pero nunca en sentido formal, de manera que cuando las situaciones no son idénticas la desigualdad en el tratamiento legal resulta lícita y admisible, siempre que existan razones que la liguen con aquella falta de identidad, aún con mayor razón cuando el art. 9.2 de la C. E. exige en este campo un mínimo de desigualdad formal para progresar hacia la consecución de la igualdad sustancial, al mandar a los Poderes Públicos que promuevan las condiciones para la libertad e igualdad del individuo y de los grupos en que se integren, de forma real y efectiva”.

4.2.2 Sentença 144/1988[51]:

Aqui, mais uma vez no âmbito da justiça do trabalho, fora intentado recurso de amparo contra uma sentença do Tribunal Central do Trabalho que – não obstante um ano antes ter reconhecido, em situação materialmente idêntica, a uma funcionária do Hospital Provincial de Madri, o direito a gozar de 14 feriados anuais, por entender que a Convenção Coletiva do Trabalho (que não oferecia esse direito) feria a legislação (artigo 37.2 do Estatuto dos Trabalhadores) – negou às demandantes o direito requerido sem fazer referência alguma à mudança do entendimento da Corte nem incorporar fundamentação jurídica que justificasse a diferente interpretação legal dada em casos essencialmente iguais ao artigo. 37.2 do Estatuto dos Trabalhadores e artigo 22 da Convenção Coletiva, visto que as autoras também eram empregadas do Hospital e viram negado o direito a gozar os dias trabalhados nos feriados, restando, assim, maculado o princípio da igualdade pautado no artigo 14 da CE.

O TC consignou que, embora:

“(...) la igualdad ante la Ley obliga a que ésta sea aplicada efectivamente de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas o de circunstancias que no sean precisamente las presentes en la norma (...)” a independência judicial é também um componente essencial da noção de Estado de Direito e um principio estruturante consagrado na Constituição. Anotando, por fim, que “Cuando a pesar de las instituciones procesales destinadas a evitarlas o corregirlas se producen divergencias interpretativas, éstas no entrañan, sin embargo, en sí mismas, una quiebra del principio de igualdad ante la ley, pues la ley diversamente interpretada por los distintos jueces o incluso por un mismo Juez, en diversos momentos, es aplicada, sin embargo, por igual siempre que en tal aplicación no se tomen en consideración, como antes se dice, diferencias personales a las que la ley misma no conceda relevancia".

Assim, mesmo com o tratamento divergente dado pelo Tribunal do Trabalho a situações semelhantes, entendeu a Corte Constitucional que não houve violação do princípio da igualdade, desestimando o recurso de amparo.

4.2.3 Sentença 128/1987[52]:

Esta decisão trata de um caso onde um trabalhador de determinado hospital requereu o pagamento de um benefício previsto para as mulheres funcionárias do hospital que tivessem filhos menores de seis anos e os homens, com filhos menores, desde que viúvos. O requerente possua uma filha menor, todavia era casado, motivo pelo qual o benefício fora-lhe negado pela Justiça do Trabalho, fato que o levou a intentar recurso de amparo junto ao TC, invocando violação ao artigo 14 da CE. A Corte, em seu pronunciamento, ministrou verdadeira aula sobre o princípio da igualdade e as justificativas histórico-constitucionais que permitiram ao legislador adotar critérios diferenciados em razão do sexo.

Proficientemente veiculou a sentença:

“el art. 14 de la Constitución viene a establecer, en su primer inciso, una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la ley. Pero, a continuación, procede a referirse expresamente a una serie de prohibiciones de motivos de discriminación concretos, entre los que se encuentran los derivados del sexo de las personas. Esta referencia constitucional expresa no implica la creación de una lista cerrada de supuestos de discriminación; pero si representa una explícita interdicción del mantenimiento de determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos, como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 de la C.E. En este sentido no debe ciertamente olvidarse que la expresa exclusión de la discriminación por razón del sexo halla su razón concreta, como resulta de los mismos antecedentes parlamentarios del art. 14 C.E., y es unánimemente admitido por la doctrina científica, en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad en que, en la vida social y jurídica, se había colocado a la población femenina: situación que, en el aspecto que aquí interesa, se traduce en dificultades específicas de la mujer para el acceso al trabajo y su promoción dentro del mismo”.

Para, após fazer uma análise da situação concreta do autor da ação, anotar, por derradeiro:

“procede concluir, por ello, que el hoy recurrente no se encuentra en la misma posición que el conjunto social que toma como punto de referencia, y que el tratamiento desigual otorgado a éste no constituye por tanto una discriminación prohibida por el art. 14 de la C.E., sino, por el contrario, una medida destinada a paliar la discriminación sufrida por ese conjunto social y que responde al mandato constitucional contenido en el art. 9.2 del Texto fundamental. No hay, en consecuencia, vulneración del principio de igualdad, al darse tratamientos diferentes a sujetos en situaciones que resultan distintas, de acuerdo con criterios razonables a juicio de este Tribunal”.

Assim, o TC espanhol desestimou o recurso, entendendo justificável a diferenciação de tratamento e, por conseguinte, não violado o princípio da igualdade.

4.2.4 Sentença 166/1988[53]:

Aqui, uma cidadã manejou o recurso de amparo, requerendo a nulidade de seu despedimento, pois fora contratada para trabalhar em um hospital substituindo uma funcionária que estava em gozo de férias. Ocorre que esta funcionária trabalhava no setor de cirurgias, todavia, a contratada fora designada para o departamento de diálises. Contudo a demandante estava grávida, motivo pelo qual não poderia trabalhar no setor para onde fora designada. Assim, solicitou a transferência para outra seção do nosocômio.

Quando, para sua surpresa, recebeu um comunicado onde informava que ela não tinha passado no período de prova previsto no contrato (15 dias) e, por consequência, seus serviços não eram mais necessários. Por vislumbrar discriminação na atitude da ré em virtude de seu estado de gravidez, outrossim, a quebra do princípio da igualdade, buscou socorro junto ao TC.

Em sua fundamentação, observou o Tribunal Constitucional que:

“(...) la igualdad que reconoce el art. 14 C.E. no omite la toma en consideración de razones objetivas que razonablemente justifiquen la desigualdad de tratamiento legal, e incluso el art. 9.2 de la C.E. impone a los Poderes Públicos la obligación de promover las condiciones para que la libertad e igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas, superando el más limitado ámbito de una igualdad meramente formal y propugnando un significado del principio de igualdad acorde con la misma definición del art. 1 C.E. De ello cabe claramente deducir la legitimidad constitucional, desde las exigencias del principio de igualdad, de una normativa o de decisiones y actos de dichos Poderes Públicos que, contemplando condicionamientos diferenciales, como puede ser en cienos supuestos el sexo o el embarazo, regule o reconozca requisitos, efectos o consecuencias jurídicas diversas o específicas favorecedoras, en su caso, de una equiparación material en el puesto de trabajo.”

No sentir da Corte Constitucional, a demandada:

“no dio más explicación al despido que la de su voluntad resolutoria. Ante la presencia de un derecho a no ser discriminada, que la actora alegó informando de su embarazo, la empresa debió explicitar que los motivos que la movieron eran ajenos a tal hecho o situación, significativa de un plus o añadido al concreto derecho laboral -condición de mujer digna de protección más fuerte por desigualdad justificada- que la obligaba a su vez -a la empresa- a justificar la razonabilidad de su conducta resolutória”. Então, entendeu o Tribunal que a ré: “traspasó indebidamente el ámbito de la legalidad, contra un derecho fundamental (art. 14 C.E.), produciendo un acto arbitrario en cuanto discriminatorio por razón del sexo. La demanda, por tanto, debe ser estimada”.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme pôde ser observado no decorrer deste breve ensaio, o princípio da igualdade se afigura, verdadeiramente, como elemento basilar das sociedades constitucionais modernas, e tem merecido especial atenção pela jurisdição constitucional e, respectivamente, pelos órgãos responsáveis pela “guarda da Constituição” dentro destas sociedades.

Foi possível perceber que, para além da densidade dogmática, o princípio da igualdade se apresenta de forma concreta nas relações intersubjetivas cotidianas e sua observância se mostra condição necessária para o alcance do verdadeiro objetivo do direito: a promoção da justiça.

As produções pretorianas dos países da península ibérica acerca do postulado da isonomia se mostraram, conforme consignado neste trabalho, de uma riqueza ímpar e particular no que atine à concretização e efetividade do princípio da igualdade, tanto em sua dimensão liberal-clássica, quanto em sua vertente material, consistindo em oferecer tratamentos diversos às situações substancialmente distintas.

Assim, em sede de conclusão, espera-se que a presente investigação tenha obtido êxito em seu desiderato, qual seja oferecer as bases teóricas do princípio da igualdade e demonstrar sua aplicação junto aos Tribunais Constitucionais. Reiterando a importância deste direito humano-fundamental para o desenvolvimento dos povos e, consequentemente, da própria humanidade.

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