RESUMO: O artigo acadêmico ora apresentado, tem como objetivo singular, analisar de contorno sucinto, o instituto do Compliance e a sua aplicação nos ramos do Direito Penal e Empresarial.  

PALAVRAS-CHAVE: Compliance; Direito Penal; Direito Empresarial; Crimes; Economia.

INTROITO 

Cumpre incialmente descrever o conceito de ordem econômica, que tem natureza ambígua, como objeto da tutela jurídica, costuma ser expresso de forma estrita e ampla. Na primeira compreende-se por ordem econômica, a regulação jurídica da intervenção do Estado na Economia, na segunda e mais abrangente, a ordem econômica é conceituada como a regulação jurídica da produção, distribuição e consumo de bens e serviços.

É cogente perfilhar para efeito de proteção penal, a noção de ordem econômica lato sensu, aprendida como a ordem econômica do Estado, que abrange a intervenção Estatal na economia, a organização, o desenvolvimento e a conservação dos bens econômicos, bem como sua produção, circulação, distribuição e consumo.

Antes mesmo até de tratar do conceito de Direito Penal Econômico, é imperioso destacar que se trata de uma tutela em total transformação, diga-se até, volátil, assim como a economia de um pais se modifica com o passar do tempo, a sua tutela e os seus tipos indesejáveis também o fazem.

Assim, via de regra, o compliance têm o desígnio de atuar de acordo com diretrizes, normas e regras essenciais aos processos.

No Direito Penal Preventivo “ex ante”, o dano cede lugar ao perigo. Percebe-se o alvorecer de uma nova tendência, posta a assunção de preceitos éticos e o cumprimento normativo prévio por parte das empresas. O Compliance é a obediência a estamentos próprios, mormente autorregulatórios e parte de premissas éticas e comportamentais próprias.

Inicialmente tratada no Brasil dentro da lei 9.613/98, as noções de Compliance que tem a legislação Espanhola como norte pela proximidade evolutiva, e passou por profundas alterações. Silva Sánchez narra que a em 2010 ocorreu o sepultamento da “societas delinquere non potest” na Espanha. Tal fato aproximou nossas legislações, inserindo a responsabilidade penal à Pessoa Jurídica.

O Criminal Compliance têm o propósito de prevenção de delitos econômicos através de uma corregulação Estatal e privada, denominada de Compliance Programs ou Comformidade. No Brasil, ele desenha os seus primeiros traços, em especial a lei de 9.613/98 e a lei Anticorrupção. Derradeiramente, o Direito Penal Econômico contemporâneo, tem buscado a sua internacionalização e aproximação entre o Civil Law e a Common Law.          

Já em um viés empresarial, o Brasil teve sua abertura comercial desenvolvida quando procurou se alinhar com o mercado global, na procura de valorizar suas condições de competitividade e, simultaneamente, a implementação de novas regras de segurança para as instituições financeiras, a fim de gerar a adesão do mercado interno às boas práticas, em obediência aos ditames do Comitê da Basiléia.

Necessário ressaltar que, após os ataques terroristas nos EUA em 2001 e os escândalos financeiro no ano seguinte, o mercado financeiro despertou para a necessidade de regulamentações ainda mais efetivas e rapidamente aplicáveis em todos os países, buscando gerir os riscos aos quais as instituições estão sujeitas.

Com isso, as instituições financeiras foram compelidas a iniciar um ciclo de mudanças cada vez mais radicais, com reestruturações estratégicas, organizacionais e tecnológicas, dentre as quais o fortalecimento de “Política de Controles Internos” e de um “Código de Ética e Normas de Conduta”, denominando-se, em termos gerais, de programas de Compliance. 

O Compliance vem do verbo em inglês “To Comply”, que significa “Cumprir”, “Executar”, “Satisfazer”, “Realizar o que lhe foi imposto” ou seja, Compliance é o dever de cumprir, de estar em conformidade e fazer cumprir regulamentos internos e externos impostos às atividades legais e institucionais”.

De tal sorte, estar em compliance é estar em conformidade com leis e regulamentos internos e externos; é, acima de tudo, uma obrigação individual de cada colaborador dentro do meio que se insere.

COMPLIANCE E O DIREITO PENAL 

Como descrito anteriormente, o criminal compliance têm o propósito de prevenção de delitos econômicos através de uma corregulação Estatal e privada, assim, para Eduardo Saad-Diniz e Renato de Mello Jorge Silveira:

“O direito penal passa por um momento de alta indagação. Muitas das suas fórmulas tradicionais são postas em xeque, sendo superadas pela inovação do presente. As preocupações com a atual busca de autoria e responsabilidade penal, em especial no campo econômico, são claro exemplo disso. Os limites do ilícito administrativo, hoje, superam a fronteira do crime, sem que os destinatários das normas se dêem conta disso. A proximidade do pensamento empresarial, econômico, tributário e financeiro da seara penal se mostra cada vez mais presente. A interação do sistema jurídico, antes pontualmente separado, hoje redunda em visão globalizante. O preocupante, no entanto, é a possibilidade disso também se postar com uma faceta de vinculação pós-delitual para a busca de novas responsabilidades, coisa até hoje não constatada no horizonte estreito do direito penal. (...)Na leitura fechada da lei, a não correspondência com essas obrigações implicaria em simples responsabilidade administrativa. (...)Por ora, no entanto, a preocupação aqui posta se dá ainda em termos individuais”. 

Pedro Luiz Bueno de Andrade e Sérgio Salomão Shecaira que:

“A abrangência dos programas de compliance alcança diferentes esferas da atividade empresarial. Vai dos códigos de prevenção em matéria ambiental ou em defesa do consumidor a um arsenal de medidas preventivas de comportamentos delitivos referentes ao branqueamento de capitais, lavagem de dinheiro, atos de corrupção, marcos regulatórios do exercício de atividades laborais etc. Tais programas intraempresariais prevêem exercícios permanentes de diligências para detectar condutas delitivas; promoção de instrumentos de cultura organizativa para incentivo de condutas éticas tendentes a cumprir compromissos com o direito; o controle na contratação de pessoal sem antecedentes éticos duvidosos (“fichas sujas”); a adoção de procedimentos padronizados propagados aos funcionários da empresa; a adoção de controles e auditorias permanentes; a punição de envolvidos com práticas aéticas; e a adoção de medidas preventivas de cometimento de novos delitos, quando um tenha sido eventualmente identificado.”

Segundo Eliza Bianchi, os métodos de compliance compreendem à criação de procedimentos enviesados à consolidação de práticas preventivas a partir da criação de procedimentos internos de controle, treinamento de pessoas e monitoramento do cumprimento de procedimentos, tudo de modo a mitigar riscos enfocando o estreito cumprimento de leis e regulamentos existentes.

Nesse sentido, para a referida autora, o criminal compliance volta-se mais especificamente às possibilidades de evitar a imputabilidade penal de gestores de organizações empresárias, atuando no dia-a-dia, com inserção num cenário de cultura da organização. Trata-se, portanto, “de uma aceitação institucionalizada, que combina as variadas possibilidades de comportamento decisório”, centrada no foco da “prevenção por meio da assunção de uma série de condutas a fim de diminuir os riscos da atividade.

Silva-Sánchez destaca que, a insegurança, característica do momento atual, autoriza que aparatos estatais formem um Estado de vigilância ou de prevenção que tem características que vão além dos mecanismos penais tradicionais.

Comumente verifica-se, no campo penal empresarial, grande dificuldade em termos de responsabilização individual de condutas, de forma que, uma vez percebida a dificuldade de punição de determinados crimes, se verificou a conveniência de punição lateral da simples utilização do dinheiro sujo, oriundo de determinados crimes, por meio da técnica do Follow the Money, a qual basicamente consiste em seguir o dinheiro de origem delitiva, a fim de impedir seu aproveitamento e consumação do crime de branqueamento. 

No que diz respeito ao Criminal Compliance, Eduardo Saad-Diniz e Renato de Mello Jorge Silveira registram que:

“Sua estrutura é bastante interessante, mas causa uma certa preocupação quando visto sob prisma penal. É de se ver, de toda forma, que a técnica dos programas de compliance não se mostra apenas como ornamentação de estilo das teorias do consenso – e nem mesmo da arbitragem ou dos sistemas de auditoria interna. Ela vai além: mostra-se como uma aceitação institucionalizada, que combina as variadas possibilidades de comportamento decisório no âmbito empresarial. Orienta-se, em verdade, pela finalidade preventiva, por meio da programação de uma série de condutas (condução de cumprimento) que estimulam a diminuição dos riscos da atividade. Sua estrutura é pensada para incrementar a capacidade comunicativa da pena nas relações econômicas, ao combinar estratégia de defesa da concorrência leal e justa com as estratégias de prevenção de perigos futuros.” 

Vale ressaltar que as movimentações no campo da economia são condicionadas pela ideia de oportunidade, a qual advém de juízo de cálculo de probabilidades sobre o potencial e a disposição de recursos em níveis mais elevados de produtividade.

Com tal raciocínio, o compliance penal revela-se extremamente relevante, na medida em que, por meio da transparência dos documentos contábeis e financeiros e pela adoção das estruturas de boa governança, a decisão jurídica leva em consideração a perspectiva negocial, tornando-se instrumento de controle penal.

CONCLUSÃO 

O debate acerca dos programas de compliance penal e empresarial tem uma projeção coletiva e outra individual, respectivamente a responsabilidade das pessoas jurídicas e físicas que compõem o esqueleto de uma pessoa jurídica. De tal forma, completamos que:

A)       Compliance é o dever de cumprir regulamentos internos e externos impostos às atividades da Instituição e, acima de tudo, uma obrigação individual de cada colaborador dentro da mesma;

b)       A função compliance, busca, de forma autônoma das demais áreas de uma Instituição, evitar os conflitos de interesses, em busca da conformidade por meio de ações corretivas/preventivas;

c)       Compliance é um braço dos Órgãos Reguladores na busca da conformidade;

d)       A Criminal Compliance volta-se mais especificamente às possibilidades de evitar a imputabilidade penal de gestores de organizações empresárias, atuando no dia-a-dia, com inserção num cenário de cultura da organização;

e)       Cumpre dizer que Silva-Sanchéz associa a compliance penal empresarial aos deveres de vigilância;

f)        Direito Penal Econômico contemporâneo, tem buscado a sua internacionalização e aproximação entre o Civil Law e a Common Law, sendo a aplicação do Criminal Compliance na cultura jurídica brasileira, a sua contemporânea evidência.

REFERÊNCIAS 

BIANCHI, Eliza. Criminal Compliance sob a ótica do estudo do risco. Disponível em: (http://www.ibccrim.org.br). Acesso em 25/03/2016.

FEDERAÇÃO BRASILEIRA DE BANCOS. Documento Consultivo – Função de Compliance – Grupo de Trabalho ABBI-FEBRABAN. Versão 2004. Disponível em: <http://www.febraban.com.br>. Acesso em: 25/03/2016.

MANZI, Vanessa Alessi. Compliance no Brasil: consolidação e perspectivas. São Paulo: Saint Paul, 2008.

SHECAIRA, Sérgio Salomão e ANDRADE, Pedro Luiz Bueno de. Compliance e o Direito Penal. Compliance e o Direito Penal. Boletim IBCCRIM, v. 222,

SIEBER, Ulrich. Programas de Compliance no Direito Penal Empresarial: um novo conceito para o controle da criminalidade econômica. Em Direito Penal Econômico: estudos em homenagem aos 75 anos do professor Klaus Tiedemann – São Paulo, SP: Liber Ars, 2013, p. 298.

SILVA-SANCHÉZ, Jesús María. Fundamentos del Derecho Penal de la Empresa. Editora: B de F, 2013.

SILVEIRA, Renato de Mello Jorge e SAAD-DINIZ, Eduardo. Criminal Compliance: os limites da cooperação normativa quanto à lavagem de dinheiro. Revista de Direito Bancário e de Mercado de Capitais. Ano 15, Vol. 56 abr-jun/2012. Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 295-296.

THE INSTITUTE OF INTERNAL AUDITORS - Normas para a Prática Profissional de Auditoria Interna. (2001). Disponível em www.theiia.org. Acesso em 25/03/2016.