RESUMO: O presente estudo visa abordar o que mudou no ordenamento jurídico brasileiro após a incorporação da Convenção nº 151 da OIT. A motivação para realização desse trabalho foi buscar explicações para a proibição do instituto da negociação coletiva para os servidores públicos no Brasil quando na realidade fática todos os anos são deflagradas inúmeras greves dos servidores públicos e dos empregados públicos. Para chegar tal resposta foi feita uma abordagem introdutória sobre o conceito de negociação coletiva, passando pela tríade do direito coletivo do trabalho: liberdade sindical, negociação coletiva e greve, análise de como era a situação da negociação coletiva no Brasil antes de tal incorporação e do entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito desse assunto, outros atos normativos emanados da OIT que tratam sobre o tema, como o Mundo trata a negociação coletiva no serviço público, como os tratados internacionais são recepcionados no nosso ordenamento jurídico e por fim chegando à conclusão de que a regulamentação é desnecessária para a utilização da negociação coletiva pelos servidores públicos no Brasil. Utiliza-se o método dedutivo com a utilização de revisão bibliográfica e entendimentos jurisprudenciais da Suprema Corte Brasileira.
PALAVRAS-CHAVE: Convenção nº 151 OIT. Negociação Coletiva. Servidores Públicos. Tratados Internacionais. Regulamentação.
ABSTRACT: The present study aims to address what has changed in the Brazilian legal system after the incorporation of the Convention 151 of the ILO. The motivation for conducting this study was to seek explanations for the prohibition of the institution of collective bargaining for public employees in Brazil when the objective reality each year are triggered numerous strikes by civil servants and public employees . To get such a response an introductory approach to the concept of collective bargaining was taken , passing by the triad of collective labor law : freedom of association, collective bargaining and strike analysis as was the state of collective bargaining in Brazil prior to such merger and understanding of the Supreme Court on this matter , other normative acts issued ILO dealing on the subject , as the world comes to collective bargaining in the public service, such as international treaties are welcomed into our legal system and finally coming to the conclusion that regulation is unnecessary for the use of collective bargaining by public employees in Brazil . We use the deductive method with the use of literature review and jurisprudential understanding of the Brazilian Supreme Court.
KEYWORDS: ILO Convention No. 151. Collective Bargaining. Public Servants. International Treaties. Regulations.
1 INTRODUÇÃO
Há 35 anos foi aprovada, na Conferência Geral da Organização Internacional do Trabalho na sua 64.ª sessão, em Genebra, a convenção nº 151. A convenção pode ser citada como a convenção sobre as relações de trabalho na Administração Pública, tratando especialmente da organização sindical e do processo de negociação dos trabalhadores do serviço público, sendo este o objeto do presente trabalho.
O foco do presente trabalho será sobre negociação coletiva no serviço público, após a introdução da convenção nº 151 da OIT ao nosso ordenamento jurídico, sua aplicabilidade, necessidade de regulamentação e alguns entraves que impediram sua regulamentação até o momento.
O objetivo é discutir porque a negociação coletiva pode ser aplicada no aos servidores públicos, que tal aplicação é compatível com o atual ordenamento jurídico e que a negociação coletiva dos servidores públicos no Brasil já é uma realidade fática.
Usará o direito comparado para mostrar que em outros países como Inglaterra, Alemanha, Itália, Canadá, Argentina e Espanha, que já reconhece-se a negociação coletiva no serviço público e quais as formas que são aplicadas nesses países.
Fará ainda uma análise a jurisprudência brasileira antes da introdução da convenção nº 151 da OIT.
O método utilizado é o dedutivo partindo de premissas maiores e gerais até chegar a conclusões particulares e específicas e a pesquisa bibliográfica será desenvolvida com base em livros e artigos disponíveis na internet, usando também referências jurisprudenciais.
O trabalho mostrará que não há colisão entre os princípios tidos como impeditivos pelo STF e doutrina clássica e a garantia de negociação coletiva aos servidores públicos, e que através de interpretação conforme a Constituição, método adotado amplamente pela Corte Suprema, pode-se chegar a uma compatibilização e a efetiva utilização desta garantia.
Não se defende, pelo menos, que as negociações relativas à remuneração independam de legislação posterior. Entende-se que somente quanto aos demais aspectos não remuneratórios que deve ter esse caráter autônomo.
O resultado alcançado após as pesquisas foi que depois da introdução da convenção nº 151 da OIT, a negociação coletiva dos servidores público deve ser aplicada imediatamente independente de regulamentação, servindo esta apenas para criar um procedimento unificado e sanções para os que tentem burlar aos acordos firmados.
2 NEGOCIAÇÃO COLETIVA: CONCEITO E CONSIDERAÇÕES
Antes de adentrar na negociação coletiva no serviço público, necessário se faz o conceito desse instrumento.
O conflito entre trabalhadores e empregadores é natural em qualquer relação de trabalho, e a solução deste pode ser alcançada de diversas formas e uma delas é através da negociação coletiva.
A negociação coletiva é uma forma de autocomposição dos conflitos, em que os próprios agentes chegam ao denominador comum sem intervenção de um terceiro, seja do Estado, através do judiciário, seja de um mediador ou árbitro.
Diversamente do direito individual do trabalho, o direito coletivo do trabalho possui como princípio orientador a autonomia coletiva da vontade. Presume-se que há um equilíbrio entre as partes, sindicatos e empregadores, permitindo, portanto, uma manifestação da liberdade da vontade coletiva. A vontade ali externada é da categoria, pois, a entidade sindical atua em nome de seus representados e não em nome próprio.
A Constituição Federal de 1988 inseriu como direito do trabalhador no art. 7º, XXVI, o reconhecimento das convenções e acordos coletivos do trabalho, resultados da negociação coletiva.
Além dessa previsão, a Carta Magna também permitiu a flexibilização de direitos trabalhistas, através da negociação coletiva, como redução de salários e compensação de jornada de trabalho.
Sendo o direito internacional fonte do direito coletivo do trabalho, a convenção 154 da OIT no seu art. 2º define negociação coletiva como :
[...] todas as negociações que tenham lugar entre, de uma parte, um empregador, um grupo de empregadores ou uma organização ou várias organizações de empregadores, e, de outra parte, uma ou várias organizações de trabalhadores, com fim de: a) fixar as condições de trabalho e emprego; ou b) regular as relações entre empregadores e trabalhadores; ou c) regular as relações entre os empregadores ou suas organizações e uma ou várias organizações de trabalhadores, ou alcançar todos estes objetivos de uma só vez.
Um conceito trazido pelo doutrinador José Cairo Júnior (2009, p. 821) a negociação coletiva:
A negociação coletiva compreende as atividades de comunicação e pressão, que são desenvolvidas pelas organizações coletivas que representam empregador e empregadores, com o objetivo de fixar novas condições de trabalho, geralmente mais benéficas para os obreiros, por meio de convênios coletivos de trabalho (acordo e convenção coletiva de trabalho).
Distingue-se a negociação coletiva, da convenção e do acordo coletivo de trabalho, aquela é todo o processo que visa a solução do conflito e a melhor comunicação entre os atores da relação e estes são os resultados que podem ser alcançados ou não. A negociação é obrigatória, mas a convenção ou o acordo coletivo de trabalho são facultativos.
A negociação coletiva tem diversas funções sejam elas jurídicas, políticas, econômicas ou sociais. Uma das principais é tentar remediar a desigualdade existente entre o empregado, individualmente considerado, frente ao seu empregador.
Vale ressaltar que a negociação coletiva pode tratar tanto de questões econômicas como de questões sociais. Como afirma José Cairo Júnior (2009, p. 821):
Em um momento histórico inicial, a negociação coletiva tinha como único item de discussão as questões salariais, mormente o piso salarial e percentuais de majoração remuneratória. Posteriormente, a pauta da negociação coletiva foi aumentando, de forma progressiva, para englobar a discussão sobre as demais condições de trabalho, como jornada, descansos, complementos salariais, meio ambiente de trabalho, estabilidade no emprego etc.
Quanto à negociação coletiva no setor privado, esta já está consolidada. A problemática gira em torno da possibilidade da utilização desse instrumento nas relações de serviço público. Visto que para muitos o Estado, através de seus representantes, não possui autonomia da vontade para disponibilizar do interesses do Estado. A doutrina conservadora e a jurisprudência brasileira afirmam que o direito à negociação coletiva não foi direito alcançado pelos servidores públicos, já que a Constituição Federal de 1988, não o fez expressamente no art. 37, trazendo outros limites legais para tal reconhecimento que serão abordados posteriormente neste trabalho.
Igualmente, o reconhecimento da negociação coletiva é de extrema importância, pois ela é requisito para a deflagração de uma greve.
E assim prescreve o artigo 3º da Lei nº 7.783/89: “Art. 3º Frustrada a negociação ou verificada a impossibilidade de recursos via arbitral, é facultada a cessação coletiva do trabalho. ”
3 UNIÃO INDISSOCIÁVEL DOS DIREITOS COLETIVOS DO TRABALHO: LIBERDADE SINDICAL, NEGOCIAÇÃO COLETIVA E DIREITO DE GREVE
Não restam dúvidas de que o direito de livre associação sindical e de o de greve, este a ser limitado por lei especifica, estão dentre os direitos expressamente reconhecidos aos servidores públicos, conforme art. 37, incisos VI e VII da CF.
A divergência reside se o direito à negociação coletiva está implícito ou não nesses direitos já reconhecidos. E se a omissão do legislador trata-se de uma proibição à negociação coletiva no serviço público.
O direito coletivo do trabalho deve ser visto sobre uma perspectiva triangular, como bem descrito por Arnaldo Boson Paes (2013, p. 98), poderia ser representado por um triângulo equilátero e seus lados seriam o sindicato, a negociação e a greve, de tal maneira que nenhum das três figuras da trilogia poderia faltar porque desaparecia o triângulo. Assim imaginar que se reconhece a liberdade sindical e greve e não se reconhece negociação coletiva aos servidores público, é um pensamento que foge à lógica.
O sindicato por essência tem a função de, representando sua respectiva categoria, buscar melhores condições de trabalho dos associados, sendo uma voz una da categoria frente ao empregador. Para tanto, ao se reivindicar um direito, para atingir a sua implementação, é necessária a negociação com o empregador. Em ordem cronológica, deve existir inicialmente o pleito, seguido de uma negociação e a implementação dos direitos alcançados. E então, não sendo possível, uma solução do conflito, através da negociação, se atingiria o pico do deslinde com a deflagração de uma greve.
Para Silvana Beatriz Klein (2011 apud VILHENA, 2002) os institutos da sindicalização, da greve e da convenção coletiva interligam-se de tal maneira que uns explicam os outros.
A negociação coletiva nada mais é do que a exteriorização do poder sindical. Melissa Demari (2009) de forma contundente afirma: “A negociação coletiva e greve são os elementos da atividade sindical, sem os quais ela resta comprometida, e sua ação fica reduzida à judicialização dos conflitos sociais, ou às manifestações públicas de protesto.” Pois bem, de que adiantaria as manifestações se não pudesse coagir o empregador a negociar para que se evite a paralisação das atividades laborais?
Corroborando com esse entendimento Arnaldo Boson Paes (2013, p. 80) informa que:
[...] a liberdade sindical condiciona outras liberdades e direitos fundamentais, tais como o direito à negociação e o direto de greve. É uma “liberdade-condição”, porquanto sem a liberdade de associação e a liberdade sindical não é exagerado considerar que vários direitos dos trabalhadores, numerosos elementos do sistema de relações profissionais, não passem de normas de fachada, regras desprovidas de qualquer aplicação prática.
Com relação ao direito de greve ao servidor público, apesar de ser uma norma de eficácia limitada, o STF nos autos do Mandado de Injunção 712/PA, de relatoria do Ministro Eros Grau, determina a aplicação da Lei nº 7.783/892 aos servidores públicos. A aplicação da legislação trabalhista, contudo, não se dará nos seus exatos termos, mas com adaptações predeterminadas pelo Tribunal. Assim, imaginar que o direito à negociação coletiva não é reconhecido ao servidor público torna inconcebível o exercício da greve.
Outra não pode ser a conclusão senão de que o constituinte originário não reconheceu expressamente a negociação coletiva no art. 37 porque se trata de uma decorrência lógica, já que a negociação coletiva decorre necessariamente do direito de sindicalização, e é um antecedente necessário à greve. Indo mais longe, o direito à negociação coletiva aos servidores públicos decorre do Estado Democrático de Direito em que deve ser fomentada a participação da sociedade nas decisões do Estado. Além do que, se a Carta Magna quisesse proibir a negociação coletiva aos servidores público teria feito expressamente.
Com bem enfatizou, Silvania Zarth Soares Ferreira (2010):
Replicando o ideário social surgindo naquela época, a Constituição da República de 1988, enfatizou a existência desses direitos sociais, que antes eram reconhecidos apenas na esfera do direito internacional, O constituinte Originário os entendeu como fundamentais ao desenvolvimento pleno e justo do Estado que se iniciava e se apresentava sob a uma nova roupagem: Democrático de Direito. [...] Tanto é verdade que o Capítulo II da Constituição, localizado geograficamente dentro do Título II (Dois direitos e garantias fundamentais), foi dedicado exclusivamente aos direitos sociais. Destaquem-se, para o que interessa ao presente estudo, o direito à associação profissional ou sindical (art. 8º) e à greve (art. 9º).
Contudo, após a incorporação da Convenção 151 ao ordenamento jurídico brasileiro, a negociação coletiva aos servidores públicos passou a encontrar respaldo expresso, pois o art. 5º, paragrafo 2º da Constituição prevê uma cláusula de expansão ou abertura sistêmica, que estabelece que “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”.
4 NEGOCIAÇÃO COLETIVA NO SERVIÇO PÚBLICO BRASILEIRO ANTES DA INCORPORAÇÃO DA CONVENÇÃO 151 DA OIT
Nenhuma constituição anterior à de 1988 tratou expressamente da negociação coletiva.
Bem ressalta, Enoque Ribeiro dos Santos (2010) :
Foi somente com o advento da Constituição de 1988 que a estrutura sindical brasileira foi radicalmente alterada: introduziram-se vários aspectos de democracia sindical, com razoável valorização da negociação coletiva, acompanhando um novo estágio de desenvolvimento econômico e industrial do país.
Como já mencionado, na Carta Magna de 1988 não há qualquer menção expressa sobre a extensão do acordo e convenção coletiva aos servidores públicos.
Logo um ano após a promulgação da Carta Magna, o legislador ordinário, buscou remediar a lacuna com a promulgação da Lei 8.112/1990, Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Federais, e mais especificamente no seu artigo 240, alínea d, previu a negociação coletiva para os servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.
Vale ressaltar que antes mesmo da promulgação da lei, a referida alínea foi vetada pelo Presidente da República à época, porém a redação original permaneceu com a alínea d, pois o veto foi derrubado pelo Congresso Nacional e então, a lei foi promulgada conforme a redação original.
Não tardou para que o Procurador Geral da República, ajuizasse uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, distribuída sob nº 492/DF, que teve como relator o Ministro Carlos Velloso, tendo sua cautelar deferida, suspendendo o texto legal até 12 de novembro de 1992 quando julgada pelo Supremo Tribunal Federal que declarou pela inconstitucionalidade da alínea que previa a negociação coletiva aos servidores públicos federais.
E foi publicada a ementa do referido acórdão da seguinte forma:
CONSTITUCIONAL. TRABALHO. JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPETÊNCIA. AÇÕES DOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTATUTÁRIOS. CF, arts. 37, 39, 40, 41, 42 e 114. Lei nº 8.112, de 1990, art. 240, alíneas d e e. I – Servidores públicos estatutários: direito à negociação coletiva e à ação coletiva frente à Justiça do Trabalho: inconstitucionalidade. Lei 8.112/90, art. 240, alíneas d e e. II – Servidores públicos estatutários: incompetência da Justiça do Trabalho para o julgamento de seus dissídios individuais. Inconstitucionalidade da alínea e do art. 240 da Lei 8.112/90. III – Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente.
Em análise ao voto do Ministro Relator Carlos Velloso, vemos que quanto à questão da alínea “d”, ele foi bastante simplicista concordando plenamente com o pedido e fundamentando suscintamente que a relação entre funcionários e o Estado é estatutária, divergindo da contratual, e impossibilitando assim qualquer ajustamento entre os agentes da relação, que qualquer modificação somente poderia ser realizada através de lei, respeitando o princípio da legalidade. Em outro trecho do voto, o relator resume as negociações coletivas a uma busca de alteração de remuneração, que deve respeito não somente ao princípio da legalidade, mas também ao da limitação orçamentária, observando a lei orçamentária anual e a lei de diretrizes orçamentárias. Por fim, ainda afirmou que essa não era a vontade do constituinte originário, pois não estendeu o inciso XXVI do art. 7º da CF, que reconhece os acordos e convenções coletivas de trabalho aos trabalhadores. Assim, declarou a inconstitucionalidade da alínea d do art. 240 da lei 8.112/90.
Nota-se que o relator não tocou em uma questão primordial no que diz respeito a esse assunto, se reconhecidos, expressamente pela Carta Magna, o direito de liberdade sindical e direito de greve, estaria o da negociação coletiva implícito? Ou, mesmo quanto ao direito de negociação coletiva reflexivamente tratado no inciso VI e XIII do art. 7º da CF, estes sim , estendidos os servidores públicos. O voto mostrou-se conservador, positivista e não levou em conta o espírito que trouxer a nova constituição.
Felizmente, o Ministro Marco Aurélio, voto vencido, diverge do relator, fazendo a análise da questão chave da problemática. Do seu voto pode-se extrair, a seguinte afirmativa:
Destarte, o que se nota é que no dia-a-dia da relação servidor público – Administração vem direcionando no sentido do abandono de posições rígidas e, portanto, de posições de intransigência. Pouco a pouco é abandonada a visão distorcida da necessidade de manter-se a supremacia da Administração Pública, alijando-se a introdução de todo e qualquer mecanismo que, alguma forma, possa colocar em cheque a rígida hierarquia outrora notada no âmbito do serviço público.
Demonstrando que a ideia de que o Estado não pode acordar com o servidor já não é mais uma realidade fática, ainda que seja de acordo com alguns a realidade jurídica. Deve-se despertar para o fato de que a negociação coletiva no serviço público é um fenômeno social, que se impõe ao ordenamento jurídico.
O voto faz um estudo do assunto no Direito Comparado demonstrando como vários países reconhecem o direito à negociação coletiva aos servidores públicos, e segue com fundamentos, e um deles é aquele debatido anteriormente, o Ministro julga paradoxal a existência de norma constitucional expressa prevendo a sindicalização e, mais do que isto, o direto à greve, e seguir o entendimento de que o Estado está proibido de dialogar. Ressalta ainda que os direitos dos servidores são não só coletivos, mas também da sociedade como um todo.
Segue fundamentando que em termos de direitos sociais não se tem no ápice da pirâmide das normas jurídicas a de nível constitucional, mas aquela mais favorável ao trabalhador, sustentando assim que alínea “d” do art. 240 da Lei 8.112/90 poderia assim suprir a “omissão” da Constituição quanto ao direito social de negociação coletiva aos servidores públicos. No referido voto ainda é ressaltada a remissão contida no parágrafo 2º do artigo 39, dos incisos VI e XIII do artigo 7º da CF que versam justamente sobre o instrumento que é o acordo coletivo. Concluindo o voto da seguinte forma:
Entendo que a negociação coletiva está assegurada pela própria Constituição Federal, quer implicitamente, ao prever o direito à sindicalização e à greve, quer por remissão expressa – incisos VI e VII do artigo 7º,no que dispõem que os salários e a jornada de trabalho podem ser reduzidos, desde que isto ocorra mediante acordo coletivo – parágrafo 2º do art. 39. De qualquer maneira, dentre as interpretações possíveis, deve ser agasalhada a que conduza à compatibilidade do texto com a Carta.
Nota-se que no final do voto, o ministro Marco Aurélio, remete a um tipo de perspectiva hermenêutica, a interpretação conforme a Constituição.
O método de interpretação conforme a Constituição, conforme Ronaldo Jorge Araújo Vieira Junior (2013), objetiva prover o julgador de alternativas viáveis à mera declaração de inconstitucionalidade, havendo mais de uma interpretação possível, a opção deverá ser pela interpretação que promova a compatibilização vertical da norma com o texto constitucional.
Se essa técnica tivesse sido utilizada nesse julgado, poderia ter sido adotado um conceito de negociação coletiva no setor público observando os entraves constitucionais referentes à remuneração e não ter sido declarada a inconstitucionalidade, pois havia outra interpretação a ser dada, diferente da do voto vencedor pela inconstitucionalidade que foi àquela descrita no voto vencido. De fato, à época do julgamento, esse método de interpretação era menos usual, porém não era desconhecido pelo nosso judiciário.
A questão que devemos observar é o fato temporal, o julgamento se deu em 1992, quatro anos após a promulgação da Constituição de 1988, onde ainda se amadurecia sobre o espírito da nova Carta magna.
O fato é que esse julgando é utilizado até hoje como parâmetro para declarar inconstitucionalidades de leis estaduais que preveem a negociação coletiva no serviço público.
Corroborando nesse entendimento, foi editada a Súmula nº 679 pelo STF que enuncia: “a fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto da convenção coletiva”.
Então, esse entendimento da ADI nº492-1/DF e de Súmula nº 679 tem sido replicado pelo Judiciário até os dias atuais. Ainda que o judiciário permaneça inerte sobre assunto até que seja mais uma vez chamado para se pronunciar, as normas de direito internacional tem evoluído nessa questão.
5 ATOS NORMATIVOS SOBRE LIBERDADE SINDICAL E NEGOCIAÇÃO COLETIVA NO DIREITO INTERNACIONAL
No direito Coletivo do Trabalho, os tratados e convenções internacionais são considerados fontes heterônomas. O art. 5º parágrafo 3º da Constituição Federal, dá aos instrumentos internacionais importância ímpar, quando prevê que eles podem ser incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro, com status ordinário ou constitucional, a depender de quórum de sua ratificação e da matéria que tratar.
Assim com a criação da Organização Internacional do Trabalho, em 1919 através do Tratado de Versalhes, surgiu um organismo imparcial que possui prestígio internacional e as normas por ele emanadas são de observância quase obrigatória, já que existe uma pressão internacional para isso. Quando a OIT cria uma convenção e esta é assinada pelo país, até que o mesmo a ratifique e coadune com a sua legislação interna, o país fica em débito com a sociedade internacional.
O objetivo da OIT segundo Ana Karolina Soares Bezerra Cavalcanti (2010) é “[...] promover a justiça social através do diálogo entre os atores sociais que participam efetivamente das relações entre trabalho e sociedade, quais sejam, empregados, governo e empregadores.”
No tocante a liberdade sindical a OIT desde seu ato constitutivo vem trabalhando em favor dela, com uma intensa atividade normativa. E uma de suas finalidades é, justamente, a universalização das normas trabalhistas, convergindo com a mundialização da economia.
Um acordo internacional firmado entre Brasil e a OIT está condicionado à internalização, através da aprovação pelo Congresso Nacional e posteriormente da ratificação pelo Presidente da República. Então, após a ratificação passa a ter obrigatoriedade, havendo uma incorporação automática de suas normas, independente da existência de ato complementar.
No tocante à liberdade sindical e a negociação coletiva quatro são as convenções da OIT de conhecimento necessário: a convenção nº 87, a convenção nº
98, a convenção nº 151 e a convenção nº 154.
A convenção nº 87 traz um reconhecimento de maneira geral da liberdade sindical, que abrange todos os trabalhadores sem distinção da atividade que exerce, assim incluindo os servidores públicos. Como podemos observar no artigo 2º desta convenção:
Trabalhadores e empregadores, sem distinção de qualquer espécie, terão o direito de constituir, sem prévia autorização, organizações de sua própria escolha e, sob a única condição de observar seus estatutos, a elas se filiarem.
A única ressalva feita pela convenção foi quanto às forças armadas e às polícias, dizendo que quanto à eles a legislação nacional deveria determinar até que ponto poderiam ser estendidas as garantias desta Convenção. Logo, incluiu os trabalhadores da Administração Pública de forma geral. Segundo Arnaldo Boson Paes (2013, p.84) essa convenção “continua sendo o marco normativo básico da OIT em matéria de liberdade sindical, servindo os instrumentos subsequentes como meios para reforçar seu papel e vigência.” Vale ressaltar que ela não foi ratificada pelo Brasil.
Em seguida, o assunto liberdade sindical, desta vez com ênfase na negociação coletiva, volta ser tratado pelo Direito Internacional e a convenção nº 98 é publicada com o fito de garantir que ações do sindicato sejam livremente exercidas, de forma que não basta poder se associar, mas é essencial que se possa exercer efetivamente e de forma autônoma seus atos. Assim, nos seus primeiros artigos, a convenção nº 98 visa coibir quaisquer atos atentatórios à liberdade sindical, ou seja, ações antissindicais dos empregadores ou do Governo. No seu artigo 4º, prevê que sejam adotadas medidas:
[...] para fomentar e promover o pleno desenvolvimento e utilização dos meios de negociação voluntária entre empregadores ou organizações de empregadores e organizações de trabalhadores com o objetivo de regular, por meio de convenções, os termos e condições de emprego.
No que tange a extensão dessa norma aos servidores públicos, não houve, pois o artigo Art. 6º diz expressamente que essa Convenção não trata da situação dos funcionários públicos ao serviço do Estado e não deverá ser interpretada, de modo algum, em prejuízo dos seus direitos ou de seus estatutos.
No entanto Arnaldo Boson Paes (2013, p.87) revela que:
[...] prevalece o entendimento de que sua exclusão refere-se tão somente àqueles funcionários que exercem poder político, cujas funções estão diretamente relacionadas à Administração do Estado, não abrangendo, portanto, aqueles que exercem atividades auxiliares.
A convenção n. 98 foi ratificada pelo Brasil em 25 de abril de 1957.
Seguindo a ordem cronológica, a próxima convenção tratar do assunto, especificadamente sobre procedimentos de negociação coletiva no serviço público, foi a n. 151 da OIT, objeto principal do presente artigo, que visa garantir o direito de sindicalização aos servidores públicos, confirmando a convenção coletiva nº 87. E afastando a ideia nebulosa da nº 98, sobre o alcance aos servidores públicos. Ela foi ratificada pelo Brasil em 15 de junho de 2010. A referida convenção se aplica a todos os funcionários da administração pública, excluindo apenas os servidores de alto nível, definidos como aqueles que normalmente possuem poder decisório ou desempenhem cargos de direção ou aos empregados cujas obrigações são de natureza altamente confidencial, além das forças armadas e polícias. Também define organização de “empregados públicos”, no seu artigo 3º, como toda e qualquer organização, que tenha como objetivo fomentar e defender os interesses dos servidores. Segue dando garantias aos sindicatos e seus representados quanto sua autonomia, exercício da atividade sindical e contra discriminações com consequências no empregado dos dirigentes ou em razão da associação do servidor. Trazendo ainda facilidades que devem ser concedidas às organizações de empregados públicos. Por fim, trata de procedimentos para determinação das condições de emprego no serviço público, de acordo com o teor do seu artigo 7º:
Deverão ser adotadas, sendo necessário, medidas adequadas às condições nacionais para estimular e fomentar o pleno desenvolvimento e utilização de procedimentos de negociação entre as autoridades públicas competentes e as organizações de empregados públicos sobre as condições de emprego, ou de quaisquer outros métodos que permitam aos representantes dos empregados públicos participar na determinação de tais condições.
A conclusão que chega da leitura da referida convenção é indubitavelmente que a liberdade sindical e consequentemente a negociação coletiva são direito reconhecidos aos servidores públicos pela Organização Internacional do Trabalho e por todos os Estados que a ratificaram.
Por fim veio a convenção 154 da OIT, para reforçar as convenções acima citadas, afirma que a negociação coletiva é um elemento essencial da liberdade sindical. Portanto, não deve ser desprezada, ao revés, deve ser fomentada e assim prevê medidas que estimulem a negociação coletiva. A convenção traz um conceito de negociação coletiva, meios de sua aplicação (contratos, laudos arbitrais etc.) e a quem será aplicada essa convenção dentre eles inclui o servidor público e afirma que a legislação ou a práticas nacionais poderão fixar modalidades particulares de aplicação desta Convenção aos servidores públicos. Observe que usa o verbo poderá. Assim, não coloca como condição para a negociação coletiva, regulamentação pelo Estado ratificador.
6 OS EXEMPLOS BEM SUCEDIDOS DE OUTROS PAÍSES QUE RECONHECEM A NEGOCIAÇÃO COLETIVA NO SERVIÇO PÚBLICO
No que se refere ao reconhecimento da negociação coletiva aos servidores públicos, e ao direito coletivo do trabalho de maneira geral, o Brasil ainda está em fase embrionária de desenvolvimento da legislação e do entendimento doutrinário e jurisprudencial.
Com Base no estudo realizado por Zairo B. Cheibub (2004), publicado pela Escola Nacional de Administração Pública, pudemos avaliar o paradigma de negociação coletiva no serviço público no direito comparado, objetivando demonstrar que é possível e que pode ser concebida de diversas formas.
Países como Inglaterra, Argentina, Alemanha, Itália, França, Canadá, Portugal e Espanha já reconheceram, cada um de sua forma, a negociação coletiva como instrumento cabível aos servidores públicos, como veremos a seguir.
a) Argentina
A Argentina ratificou a convenção nº 151 em 1986, e no mesmo ano já deu início a realização de consultas aos sindicatos de classe de servidores públicos, que era feita através de comissões da cúpula do executivo e dos sindicatos. Então, a partir de 1992, com a aprovação da Ley no 24.185 de Negociación Colectiva en el Sector Público, em que a negociação coletiva foi regulamentada no serviço público, podendo ser geral ou setorial, a lei trouxe ainda as limitações aos acordos que não poderiam versar sobre: estrutura orgânica da Administração Pública, princípio da direção do Estado e o princípio de idoneidade como base do ingresso e da promoção na carreira administrativa. No que diz respeito a acordos referentes à renumeração, somente limita a previsão orçamentária, que se não houve, deverá ser incluída para o próximo exercício financeiro. Além disso foi instituído a CoPAR, Comisión Permanente de Aplicación y Relaciones Laborales, que serve para interpretar o acordo e intervir em resolução de conflitos. A CoPAR tem uma formação paritária entre Estado e sindicatos, e no caso de não chegar a comum acordo numa resolução de conflito, pode-se utilizar da mediação e arbitragem.
a) Canadá
O país é formado por províncias que possuem soberania sobre suas jurisdições. Assim existe um regra para o servidores federais e outra para os servidores das províncias. O servidores públicos federais do Canadá são regidos pela mesma lei dos empregados privados, e a negociação coletiva foi reconhecida em 1967, mas são excluídos a polícia montada real Canadense, os empregados de cargos de direção, os que trabalham no Parlamento e os envolvidos na administração do Canadian Labor Code (legislação que regulamenta as relações de trabalho no setor privado). Ainda assim, o objeto de que pode ser negociado é menos amplo que o do setor privado, e as matérias que não podem ser objeto de negociação, serão objeto de consulta. Já no início da negociação, as partes devem escolher qual mecanismo de resolução usarão em caso de impasse, se a greve ou a arbitragem, a escolha não poderá ser alterada.
b) Alemenha
A Alemanha é uma república federativa, entretanto se aplica a mesma legislação aos estados e municípios, assim como a remuneração dos servidores nas diferentes esferas é equiparada.
Lá existem três categorias de servidores públicos: Beamte, Angestellte e Arbeiter, a primeira categoria são os servidores públicos propriamente ditos que possuem estabilidade e não possuem direito à negociação coletiva e à greve, a segunda categoria são os servidores de “colarinho branco” e a terceira categoria são os trabalhadores manuais, estes dois últimos possuem direito à negociação coletiva e à greve. Ainda que possa parecer injusto, o que se tem visto na prática é que as vantagens concedidas aos Angestellte e aos Arbeiter, são estendidas por meio de legislação aos Beamte. Existem dois tipos de acordo, o acordo-quadro e o acordo de pagamento, o primeiro trata de questões não salariais e pode ter validade de anos, enquanto o segundo trata exclusivamente de salário e é realizado anualmente e de forma nacional. Quanto à resolução dos conflitos, por ventura, existentes durante a negociação não há sistema obrigatório e as dúvidas quanto interpretação dos acordos será julgada no Judiciário.
c) Inglaterra
O direito de negociação coletiva a todos trabalhadores da economia foi reconhecido na Inglaterra em 1917. A distinção entre trabalhadores públicos e privados na Inglaterra sempre foi tênue, de forma que o direito de negociação coletiva desde que foi reconhecido para os trabalhadores de forma geral, abrangeu aos públicos sem questionamentos. Em 1919 foi adotado pelo governo britânico o sistema Whitley, que previa a criação de um comitê negociador nacional, paritário que chegariam a um acordo e este serviria de paradigma para os subsequentes acordos regionais e locais, foram excluídos desse sistema os policiais, guardas penitenciários, servidores do Parlamento, servidores públicos sêniors, médicos, dentistas e juízes. Para estes foi criada uma agência especializada para revisão salarial. Entretanto, a partir de 1979 houve um declínio do sistema Whitley que foi substituído pelo programa Next Steps, em que houve uma descentralização da autoridade gerencial para quase 100 agências que em 1992 passaram a ter ampla autonomia para negociar salários e condições de trabalho.
d) Itália
Com a Constituição de 1948, a Itália reconheceu o direito à sindicalização e à greve. Entretanto, somente a partir de 1960 que algumas leis foram aprovadas de forma que permitiram a negociação coletiva no serviço público, ainda assim foi incumbido às autoridades administrativas determinar qual seria o limite da negociação. A partir de 1993, tendo em vista uma crise no setor público, o governo iniciou um processo de contratualização das relações de trabalho, para alcançar os critérios de Maastricht para a união monetária europeia. Assim com a contratualização, a negociação coletiva poderia ocorrer sem amarras, ficaram excluídos do processo os diplomatas, juízes, advogados, professores universitários. Então, criou-se a ARAN, uma agência executiva que passou a representar o governo nas negociações, estando limitada às diretrizes orçamentárias e ao aceite da autoridade governamental e da Corte de Auditores do Estado. Os servidores em geral foram divididos em setores e as negociações ocorrem distintamente para cada um. Os acordos podem ter duração de até 02 anos para questões salariais e até 04 anos para demais questões.
f) França
A França reconheceu o direito à sindicalização em 1946 e regulamentou o direito à greve somente em 1983. A partir de 1983, foi dado o direito aos sindicatos participarem da negociação, ainda segue o modelo em que os sindicatos negociam com o governo e após forma-se um documento, sumário das conclusões, que não possui valor legal e é um compromisso político que geralmente é cumprido pelo Governo. Todas as negociações salariais são realizadas, centralizadamente, com o Ministro da Função Pública, Reforma do Estado e Descentralização. Outras questões específicas, que não envolvem remuneração, podem ser negociadas nos diferentes Ministérios.
g) Espanha
Por último, a Espanha que é o país mais comparado pela doutrina do Brasil nesse aspecto de negociação coletiva. Isso porque o histórico é o parecido, mas a solução encontrada foi distinta. Vejamos, a Constituição Espanhola, assim como a brasileira, silenciou quanto ao direito de negociação coletiva ser direito estendido aos servidores públicos, se limitou apenas a extensão do direito de sindicalização e greve. E a partir daí surgiram três correntes sobre a aceitabilidade da negociação coletiva no serviço público pela Constituição da Espanha: a primeira era de que não havia reconhecimento nem impedimento e que dependia de uma legislação ordinária; a segunda pregava que o direito à liberdade sindical compreendia o direito à negociação coletiva e por fim; a terceira entendiam que o artigo que consagrava a negociação coletiva entre trabalhadores em geral e empresários seria plenamente extensível aos servidores públicos. A celeuma se arrastou até 1982 quando o Tribunal Constitucional da Espanha, entendeu conforme síntese de KLEIN (2011) que a carta magna daquele país não reconheceu o direito à negociação coletiva nem de maneira autônoma nem de maneira derivada da liberdade sindical. E então em 1984, a Espanha ratificou a Convenção nº 151 e no ano seguinte a convenção nº 154 da OIT. Ligeiramente, ainda em 1985 foi aprovada a Lei Orgânica nº11/85 que definiu e unificou o conteúdo da expressão liberdade sindical para trabalhadores da iniciativa privada e pública e ainda afirmou que o exercício da atividade sindical compreende o direito à negociação coletiva, greve e ajuizamento de dissídios individuais e coletivos. E então, com a ideia de que a negociação coletiva é indissociável da liberdade sindical e da greve, foi modificada o Estatuto Básico do Servidor Público, criando-se um capítulo para tratar sobre a negociação coletiva e a participação na determinação das condições de trabalho. E então, foi institucionalizado a participação dos servidores públicos nas suas condições de trabalho, mediante a negociação coletiva, entre outros, segundo Melissa Demari (2009, p. 27) podem ser temas da negociação coletiva: Reajustes e aumentos, processo de elaboração e oferta de empregos públicos, classificação dos postos de trabalho, ingresso e ascensão na carreira, medidas sobre a saúde do trabalho etc. A partir daí podem surgir dois resultados da negociação coletiva: acordos ou pactos. Como diferencia Melissa Demari (2009,p. 27) os acordos versam sobre matérias de competência do Conselho dos Ministros, Conselho do Governo de Comunidades Autônomas ou Pleno das entidades locais e sua aceitação está condicionada à expressa e formal aprovação do órgão da Administração no âmbito respectivo. Já o pacto, vincula as partes sem a necessidade de aprovação pelo governo, e essa dispensa se dá porque os pactos são pertinentes somente às matérias mais específicas e de menor complexidade, em que um órgão administrativo específico dispõe de certa autonomia funcional, gerencial e territorial. No que diz respeito a interpretação dos pactos e acordos dispõe Silvana Beatriz Klein (2011) : “[...] pode ser feita por reclamação individual até a utilização dos sistemas de solução extrajudicial. A interpretação interna é feita mediante comissões paritárias, enquanto a solução extrajudicial contempla os procedimentos de mediação e arbitragem.”
Com o estudo comparativo de como a negociação coletiva se desenvolve em países com diferente forma federativa e legislações, chegamos à conclusão de que o Brasil está aquém da sua possibilidade, e que após a ratificação da convenção nº 151 não se pode mais postergar a aplicação da negociação coletiva no serviço público brasileiro.
7 CONVENÇÃO 151 DA OIT E OS EFEITOS DA SUA INCORPORAÇÃO AO ORDENAMENTO JURÍDICO.
Em 07 de junho de 1978, em Genebra, na 64ª Reunião da Conferência internacional do Trabalho, foi aprovada a convenção nº 151 da OIT. Nesta ocasião não somente o Brasil, mas diversos países a assinaram. A mesma entrou em vigor no plano internacional em 25 de fevereiro de 1981. A convenção 151 foi denominada como “Convenção Relativa às Relações de Trabalho na Função Pública, 1978”.
No preâmbulo da convenção, foi explicitado que para a edição da convenção foi levado em conta a expansão considerável das atividades da função pública e a necessidade de que as relações de trabalho entre as autoridades públicas e os trabalhadores da função pública sejam sadias, assim como foi ponderado grande diversidade dos sistemas políticos, sociais e económicos dos Estados Membros.
A primeira parte da convenção trata da esfera de aplicação e definições, prevendo que a referida convenção se aplica a todos as pessoas que fossem empregadas pelas autoridades públicas, se não houvesse outra legislação mais benéfica. E somente permite exceções, estas a serem determinadas pela legislação nacional aos cargos políticos de caráter altamente confidencial, às forças armadas e à polícia.
Define ainda na primeira parte, organização de trabalhadores da função pública, como toda organização que tenha por fim promover e defender os interesses dos trabalhadores da função pública.
Na parte seguinte, trata da proteção ao direito de organização, devendo ser garantida a proteção contra todos os atos de discriminação que acarretem violação da liberdade sindical e exemplifica que deve ser coibida a prática de subordinar o emprego à condição de não se filiar a um sindicato ou a obrigação de se desfiliar, assim como não deve prejudicar de qualquer forma um trabalhador da função pública devido a sua filiação.
Dispõe que a organização de trabalhadores da função pública devem gozar de autonomia completa em face das autoridades públicas assim como deve ser protegida de atos de ingerência em sua formação, funcionamento e administração.
Em sua parte III trata das facilidades que devem ser concedidas às organizações de trabalhadores, prevendo que seus representantes devem ser poder cumprir suas funções de forma eficaz e célere, seja durante a jornada ou fora dela, de forma que não prejudique a prestação do serviço público.
Já a parte IV se refere aos processos de fixação das condições de trabalho, que a negociação coletiva ou qualquer outro processo que permita a participação dos servidores públicos deve ser encorajada e permitido seu amplo desenvolvimento.
É nessa parte que se fala, indubitavelmente, que a negociação coletiva deve ocorrer no serviço público, não somente por impulso dos trabalhadores, mas principalmente que sejam promovidas as condições necessárias pelo Estado para que as negociações se realizem.
A parte V trata das formas que os conflitos devem ser solucionados, sendo estas através da negociação entre as partes interessadas ou por um processo que dê garantias de independência e imparcialidade, tal como a mediação, a conciliação ou a arbitragem.
E pode-se extrair das considerações finais, no art. 11, item 3 que entrará em vigor para cada membro doze meses após a data em que tiver sido registrada a sua ratificação.
Com o conteúdo da convenção explicitado, pode-se seguir a tramitação da internalização da mesma no ordenamento jurídico brasileiro.
O processo de internalização ou recepção de um tratado internacional se faz necessário para que o referido instrumento se torne norma jurídica interna. Esse processo é dividido em fases, quais são, segundo Alexandre de Morais (2008, p. 569): negociação, assinatura, referendo e ratificação. A primeira fase, negociação, ocorre ainda no plano internacional quando está sendo elaborada o texto final tratado internacional. A segunda fase, assinatura, segundo o art. 84, VIII da Constituição, é de competência privativa do Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais. Na terceira fase, referendo, é o momento em que é dado o primeiro passo a real internalização do ato internacional, segundo preza o art. 49, inciso I da Constituição Federal é de competência exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional. Assim o legislativo, através do Congresso Nacional, deverá deliberar sobre a aprovação do tratado e o instrumento utilizado, em caso de aprovação, é o Decreto Legislativo, sendo promulgado pelo Presidente do Senado e enviado para publicação, o que autoriza o Presidente da República a ratificá-lo. E então é passada para a fase derradeira, a ratificação e promulgação que ocorrem na forma de um ato único, através do decreto presidencial. Passando a possui vigência no ordenamento jurídico brasileiro.
Quanto aos status em que ela ingressa no nosso ordenamento, vai depender de forma em que foi aprovado e assunto que trata. Podendo assumir o status de emenda constitucional, de norma supralegal e de lei ordinária federal.
A Constituição federal após a Emenda Constitucional nº 45 de 2004 passou a prevê no seu artigo 5º paragrafo 3º, a seguinte redação:
Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
Dois são os requisitos para se ingressar com o status de emenda constitucional: um formal que é o quórum de 3/5 dos votos em 02 turnos de votação, equivalente ao mesmo exigido para a aprovação das emendas constitucionais e um material que é versar sobre direitos humanos. Os dois requisitos são cumulativos.
Logo, se não versar sobre direitos humanos, possuirá hierarquia infraconstitucional de lei ordinária.
A dúvida pairava quando apesar de versar sobre direitos humanos, não passaram pelo quórum de aprovação exigido. E então na decisão do Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário nº. 466.343/SP em 03 de dezembro de 2008, tendo como relator o Ministro Cezar Peluso a questão foi resolvida de forma que o status desses tratados internacionais que foram aprovados por processo diverso do especificado no artigo 5º, § 3º da CF seriam de supralegalidade, estando abaixo das normas constitucionais e acima das leis ordinárias.
Podemos extrair do Voto do Ministro Gilmar Mendes a seguinte explicação:
[...] os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipara-los a legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana.
Há ainda quem entenda que é essas normas de direitos humanos, consubstanciadas em tratados internacionais, são entendidas como materialmente constitucionais, ainda que formalmente não o sejam. É o que entende, por exemplo, MAZZUOLI (2008, p. 104), ensinando que:
Se os direitos e garantias no texto constitucional ‘não excluem’ outros provenientes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte, é porque, pela lógica, na medida em que tais instrumentos passam a assegurar certos direitos e garantias, a Constituição ‘os inclui’ no seu catálogo de direitos protegidos, ampliando, assim, o seu bloco de constitucionalidade.
Agora tratando da internalização da Convenção 151 ao ordenamento jurídico brasileiro.
E então, seguiu para a ratificação pela Presidente da República, ato que levou quase 3 anos para ocorrer, em 06.03.2013 através do Decreto Presidencial nº 7944.
Notadamente, não houve vontade política para a internalização desta convenção. Já que o processo inteiro levou 06 (seis) anos para ocorreu.
Quanto ao status que a convenção nº 151 da OIT adquiriu com sua introdução no ordenamento jurídico brasileiro. Como descrito acima, a votação ocorreu em turno único em cada uma das casas do Congresso Nacional, assim não observou o requisito procedimental exigido pelo paragrafo 3º do art. 5º da Constituição Federal, não foi aprovado por 3/5 dos votos em 02 turnos de votação.
No que tange ao seu conteúdo, a convenção nº 151 trata de proteção ao direito de sindicalização e de procedimentos sobre condições de emprego no serviço público. A Declaração Universal de Direito Humanos no seu art. XXI , item 4, prevê : “Toda pessoa tem direito a organizar sindicatos e neles ingressar para proteção de seus interesses.”. E então, a liberdade sindical é direito humano e como enfatizamos durante todo o trabalho, a negociação coletiva é elemento essencial da liberdade sindical. Assim o direito à negociação deve ser tratado como direito humano. Chegando a conclusão de que, se a convenção nº 151 trata de direitos humanos e foi aprovada por turno único em cada uma das casas, como exposto acima, ela foi introduzida no nosso ordenamento jurídico como norma supra legal.
O que podemos concluir é que aquela decisão do STF, na ADIN nº 492-1/DF, deixa de vigorar, pois houve uma modificação no ordenamento jurídico com a edição do Decreto Legislativo 206/2010 e o Judiciário através de suas decisões ainda que possuam forma erga omnes e vinculante, não vinculam o legislativo.
Os sindicatos, federações e confederações vem há anos fazendo pressões para que a convenção 151 fosse aprovada, depois ratificada e o novo estandarte dessas organizações é a regulamentação da convenção pelo Governo.
O fato, é que na prática nunca se precisou da internalização da convenção 151 ou de sua regulamentação para se utilizar da negociação coletiva. O que ocorre é descompasso entre o direito e o fato. Pois como é cediço, ocorrem todos os anos, por diversas categorias de servidores públicos, tentivas de negociação algumas vezes frustradas, originando processo de greve que por fim acabam sendo declaradas ilegais, e outras que são frutíferas e terminam com o acordo firmado sendo levado ao legislativo.
Em que pese o entendimento do STF, alguns entes federativos antes mesmo da incorporação da convenção 151 da OIT já haviam intstitucionalizado, a negociação coletiva com os servidores público. Silvana Beatriz Klein (2011 apud MALDONADO, 2007) exemplifica com o Município de Várzea Paulista, onde a negociação coletiva já é realizada desde 2005 e foi regulamentada pelo Sistema Democrático de Relações de Trabalho através da Lei Complementar Municipal nº 181, de 29/10/2007. O referido Sistema é destinado à autocomposição de conflitos individuais ou coletivos, entre a administração pública, o servidor público, o sindicato dos servidores e os usuários dos serviços públicos municipais. Todos os aos em abril são realizadas 04 reuniões extraordinárias tendo como pauta as reinvindicações referentes à data-base.
No âmbito federal, o primeiro exemplo ainda eu muito restrito foi a Mesa de Negociação Permanente do SUS que foi instituída pelo Conselho Nacional de Saúde em 1993, que funcionou até final de 1994, voltando a ser instalado somente em 2003. De forma mais ampla, abrangendo todos os servidores público federais, percebemos um esboço de institucionalização da negociação coletiva a partir de 2003 com a criação da Mesa de Negociação Coletiva Permanente, Coordenada pela Secretaria de Recursos Humanos, Órgão Central do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal do Executivo e subordinada ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e possuindo representantes dos servidores públicos com o objetivo de avançar nas negociações relacionadas a estruturação de carreiras e condições de trabalho dos servidores. Segundo Arnaldo Boson Paes (2013, p. 123) essa iniciativa buscou estimular o diálogo e instituir instrumentos de composição de conflitos de trabalho na função pública.
Além da mesa central, foram criadas 10 mesas setoriais, para tratar de assuntos específicos, ressalvada as matérias econômicas que só devem ser discutidas na mesa central. Os princípios a serem observados pela Mesa são: legalidade, moralidade, impessoalidade, finalidade ou indisponibilidade do interesse público, qualidade dos serviços, participação, publicidade e liberdade sindical.
Através do Decreto n. 7.674/2012, foi criado o Subsistema de Relações de Trabalho no Serviço Público Federal, com a finalidade de organização do processo de diálogo com vistas ao tratamento dos conflitos nas relações de trabalho no âmbito do Poder Executivo Federal. Como bem observa Arnaldo Boson Paes (2013, p. 124):
O texto propositadamente evita o uso da expressão ‘negociação coletiva’, referindo-se apenas à ‘negociação de termos e condições de trabalho’, indicando como objetivo ‘a democratização das relações de trabalho e busca de solução dos conflitos por meio da redefinição das condições de trabalho.
Devemos indagar, se a Convenção já foi recepcionada pelo ordenamento jurídico nacional através do Decreto Legislativo 206/2010 e do Decreto Presidencial 7944/2013, reconhecendo ao servidor público o direito ao exercício da negociação coletiva no Brasil, o que mais temos que esperar para realização da negociação coletiva no setor público?
8 (DES)NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO PARA A APLICAÇÃO DA CONVENÇÃO 151
A questão que enfrentamos é se a convenção 151 devidamente recepcionada pelo direito brasileiro é autoaplicável e tem eficácia plena ou não?
Em que pese, existam alguns Projetos de Emenda à Constituição e projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional. Exemplificando com a PEC nº 129/2003 e nº 369/2005 que buscam a inclusão desse direito no rol elencado pelo art. 37 da Constituição e os Projetos de Leis nº 4.554/2004 e 6.126/2005, entendemos que não há necessidade de lei alguma para que a negociação coletiva no serviço público passe a vigorar.
A doutrina clássica, José Afonso da Silva, classifica quanto a eficácia as normas constitucionais da seguinte forma: as que possuem eficácia plena, as que possuem eficácia limitada e as que possuem eficácia contida.
Segundo Pedro Lenza (2010, p. 177), são normas de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata “[...]aquelas que estão aptas a produzir seus efeitos, independentemente de norma integrativa infraconstitucional.”
Segue conceituando (LENZA, op. cit., p.177) que as normas constitucionais de eficácia contida ou prospectiva tem aplicabilidade direta e imediata e produzem seus efeitos desde logo, mas poderá norma infraconstitucional reduzir sua abrangência. E que as normas de eficácia limitada são “aquelas que não têm o condão de produzir todos seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional.”.
Quando se analisa o § 1º do art. 5º da Constituição Federal: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.” Percebe-se que não pode ser outro o entendimento senão o de que a convenção nº 151 possui eficácia plena e auto-aplicabilidade.
Como já se viu, o direito à negociação coletiva, trata de um direito fundamental, direito social, sendo elemento essencial do direito de liberdade sindical. Topograficamente o art. 7°, que trata de direitos sociais de forma geral está no título II Dos Direitos e Garantias Fundamentais.
Por ser tratar de direito humanos, como já se tratou, a negociação coletiva faz parte deste gênero, a aplicação da convenção nº 151 da OIT deve ser o mais abrangente possível, e sua interpretação realizada de forma sistemática e ampliativa, garantindo maior proteção ao indivíduo e não ao Estado, assim já decidiu o STF no HC 96772, que teve como relator o Ministro Celso de Mello :
HERMENÊUTICA E DIREITOS HUMANOS: A NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO CRITÉRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. - Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio hermenêutico básico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica. - O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado), deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs. - Aplicação, ao caso, do Artigo 7º, n. 7, c/c o Artigo 29, ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): um caso típico de primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano.
Posto isto, desde 06 de março de 2013 quando foi ratificada a convenção nº 151, não há óbice legal para a eficácia de qualquer negociação coletiva realizada entre o servidor público e o Estado.
Bem verdade, que a regulamentação faz-se interessante principalmente para unificação do processo de negociação, criação de punições para a negação de abertura do canal de negociação, assim como para aqueles que descumprirem o acordo firmado.
Daí surge supostos entraves jurídicos, já expostos pelo Supremo Tribunal de Justiça na ocasião do julgamento da ADI nº492-1/DF, que ao negociar o Administrador violaria o princípio da legalidade e da limitação orçamentária, como já frisamos esse entrave vê a negociação coletiva somente pelo ângulo remuneratório.
Bem leciona Silvania Zarth Soares Ferreira (2010): “Essas questões de legalidade e restrição orçamentaria devem ser vistas sob a ótica de simples limites e parâmetros. Se não forem excedidos, hígida é a negociação coletiva. Não deve servir como impeditivo.”.
Como bem sabemos, um acordo coletivo pode ter cláusulas econômicas e sociais. Podendo tratar tanto de remuneração como se jornada de trabalho, compensação de jornada, meio ambiente de trabalho, segurança e saúde do trabalho, etc.
Nem só de dinheiro vive o homem. Não deixa de ser verdade, principalmente para as carreiras mais desvalorizadas, que o salário é o mais importante. Entretanto, podemos ver que após atingir certo patamar salarial, os trabalhadores começam a buscar melhores condições de trabalho. E para aqueles em que as condições são precárias, antes mesmo do salário, eles buscar melhorias para poderem continuar a trabalhar.
O que defendemos é que seja criado um sistema híbrido e moderado, não podemos achar que com a convenção nº 151 da OIT recepcionada levaremos a negociação coletiva do setor privado para o setor público, isso seria inconstitucional. Deve ser adotado um sistema em que a negociação coletiva esteja compatível com a Constituição Federal e para que haja essa harmonização o sistema de negociação coletiva de ser tripartite: servidores, através dos sindicatos, governo e legislativo.
Harmonização essa que já era defendida pelo Ministro Marco Aurélio, no julgamento da ADI nº 492, que defendia um interpretação no art. 240 da 8.112 conforme a constituição e sua consequente declaração de constitucionalidade, á época manifestou-se :
Frente às limitações constitucionais, a negociação com os servidores certamente não terão a amplitude daquelas ligadas ao setor privado, mas daí excluí-las é olvidar o próprio texto constitucional além de retroagir-se a fase em relação à qual não se deve guardar saudades.
Daí já se pode extrair que a negociação coletiva no serviço público só é cabível se for temperada, adequada e interpretada conforme a Carta Magna.
Bem ressalta Melissa Demari (2009):
[...] não há obstáculo jurídico que impeça que um sindicato de servidores negocie com a Administração o envio de um projeto de lei ao competente órgão legislativo, ou mesmo a reserva de verba orçamentária no exercício posterior para viabilizar a concessão do reajuste.
Assim, seriam criadas mesas de negociação compostas pelos representantes dos entes públicos e sindicatos de funcionários públicos que buscariam o consenso, e ao alcançá-lo, seria submetido na forma de projeto de lei ao Parlamento. Devendo as partes da mesa, estarem cientes de que somente após a aprovação no Legislativo é que o acordo seria executado assim como estariam sujeitas a dotações orçamentárias, podendo ficar designado para outro exercício financeiro.
Pois, esse é o modelo de negociação que defendemos para que as questões econômicas, remuneratórias possam ser tratadas através da negociação coletiva. Nesse aspecto, necessariamente precisaríamos de apreciação pelo Legislativo do projeto de lei.
Para que esse tipo de negociação coletiva atinja a sua finalidade e a satisfação dos envolvidos, o processo legislativo deve ser mais eficiente, como sabemos, quando é do interesse um projeto de lei consegue ser votado em dias, e é nessa celeridade que os projetos de lei referente às negociações coletivas devem tramitar, abrindo mão da conhecida lentidão e complexidade que o processo legislativo pode ter.
Até porque as demais matérias seguem o modelo clássico, um processo de negociação vinculante, que o resultado, é obrigatório e dispensa a chancela do Poder Legislativo, bastando apenas ato necessário e suficiente do Chefe do Poder Executivo, ou alguém por ele delegado, deixando assim de ser meramente consultiva e pré-legislativa e passa a ser efetiva.
No estado democrático de direito, a participação da sociedade é sustentáculo, não podendo ser diferente com os servidores públicos. Quando o povo participar das decisões do seu Governo, cria-se uma satisfação coletiva, de pertencimento, o povo faz as escolhas ainda que indiretamente. E a negociação coletiva tem o mesmo espírito, quanto mais o servidor acreditar que participa da definição de suas condições de trabalho, mais ele estará satisfeito, e ao contrário de que alguns pensam a satisfação do servidor público não traz benefícios apenas para a classe, mas também para a coletividade usuária dos serviços públicos assim como para o Estado, que pode prestar melhores serviços. Como é cediço, um conflito é resolvido de melhor forma quando as partes podem chegar a partir de suas próprias conclusões à solução.
Nesse passo, Melissa Demari (2009, 107) leciona:
[...] milita ainda em favor da tese da afirmação da negociação o fato de o País ter sido concebido como Estado Democrático de Direito. Neste, impõe-se a participação ativa e operante na coisa pública não por meio de simples instituições representativas, mas mediante o reconhecimento da centralidade da participação na formação das decisões, institucionalizando-se normas jurídicas destinadas a propiciar a expressão e a negociação direta dos interesses em confronto. Com efeito, no Estado Democrático de Direto, os funcionários públicos conquistam os direito inerentes à cidadania plena, vendo reconhecida pelo direito a sua esfera de vontade, que se manifesta sob a forma de autonomia coletiva.
Com a negociação coletiva no serviço público, podemos criar um novo sistema de administração de pessoas no serviço público, onde o servidor, o administrador e a sociedade são agentes. Como ressalta Silvania Zarth Soares Ferreira (2010):
Insta ressaltar, ainda, que a negociação coletiva no setor público representa a ruptura do sistema unilateral de administração de pessoas. Passa-se ao sistema bilateral em que se adota uma nova perspectiva, calcada nos interesses não apenas da Administração (empregado), como também dos servidores público (empregado) e da sociedade (destinatária do serviço).
Uma consequência da utilização da negociação coletiva no serviço público será a desjudicialização das demandas dos servidores públicos, os servidores deixaram de buscar o judiciário para responder seu conflito com o Estado, o que cria processos com inúmeros autores, ações repetitivas e lentas, pelos privilégios concedidos ao Estado quando parte processual. Com a negociação coletiva muitos desses problemas poderão ser rapidamente resolvidos nas mesas de negociação.
Outro argumento que corrobora com a desnecessidade de regulamentação segundo a OIT deve realizar-se no prazo de um ano, prorrogável por igual período, prazo que escoou em junho de 2012. Assim, ainda que houvesse necessidade de regulamentação, o prazo para tal já expirou estando o Brasil mais uma vez em débito com a comunidade internacional, de forma que o direito poderia ser exercido ainda que não regulamentado.
Atualmente existem duas propostas de regulamentação sendo elaboradas, uma pelo Ministério de Trabalho e Emprego (MTE) e pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG).
Do estudo detalhado realizado por Arnaldo Boson Paes (2013, p.125) em sua obra sobre o tema pudemos extrair como pontos importantes desses estudos e minutas dos dois ministérios.
O Ministério do Trabalho e do Emprego criou um Grupo de Trabalho, através da portaria 2093/2010, que vem trabalhando, desde setembro de 2010, num projeto de regulamentação da convenção. O grupo é formado por representantes de Servidores Públicos Municipais, Estaduais e Federais junto com o MTE. A minuta do projeto de lei elaborado pelo MET é aplicável nas três esferas de governo e dispões sobre a organização sindical no setor público, afastamento de dirigentes, negociação coletiva, aplicação do direito de greve e sobre o custeio da organização sindical. Sobre a organização sindical adota o sistema confederativo. Organizando os servidores por categorias, prevendo a unicidade sindical e criando o Conselho Nacional de Relações de Trabalho do Setor Público. No que tange ao sistema de negociação coletiva, a minuta dispõe que a Administração Pública deve assegurar o diálogo social e o fortalecimento das negociações coletivas entre as entidades sindicais. Elevando ao nível de dever do Estado e direito dos servidores públicos. Prevê ainda que a negociação coletiva poderá ser provocada por qualquer das partes envolvidas e pode envolver questões gerais, específicas ou setoriais e que o sistema deve ser permanente e observado os princípios da boa-fé, reconhecimento das partes e do respeito mútuo. Vale ressaltar que somente as entidades sindicais poderão negociar em nome dos servidores. Na minuta, ainda, traz como dever da Administração Pública adotar medidas administrativas necessárias à efetivação do acordo e as matérias que estiverem sujeitas à aprovação do Legislativo deverão ser encaminhadas para apreciação no prazo máximo de 30 (trinta) dias e que após a assinatura e depósito do acordo ele é irrevogável e irretratável.
Em julho de 2007 é criado pelo MPOG, um grupo de trabalho com a participação do governo e das seguintes entidades, ISP, Dieese, CUT, CNTSS, FENAFISP, UNAFISCO,CONFETAM, PROIFES, SINASEMPU, UNACON, SINDRECEITA, CONDSEF, FENAJUFE, FASUBRA, SINAIT com finalidade de discutir e elaborar propostas dos instrumentos legais para Negociação Coletiva no Serviço Público e o consequente encaminhamento ao Congresso pelo governo, foram concluídas por este grupo, três minutas de projetos que tratam respectivamente: um texto de caráter geral aplicável nos três níveis de governo que dispõe sobre tratamento de conflitos e diretrizes básicas de negociação coletiva no serviço publico, e outros dois textos, específicos para União, sobre Sistema Nacional de Negociação Permanente no Serviço Publico Federal e uma nova redação ao artigo 92 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que trata da liberação para o exercício do mandato classista.
O texto da primeira minuta considera indissociáveis do processo de democratização das relações de trabalho na função pública as categorias jurídicas liberdade sindical, negociação coletiva e greve. Propõe a instituição da negociação coletiva em âmbito permanente, organizado em todos os poderes e nas três esferas de governo. O texto não impõe a obrigatoriedade de obtenção de registro sindical, não estabelece base mínima, não define categoria profissional, não trata de contribuição compulsória e não adota o modelo confederativo, e assim segundo Arnaldo Boson Paes (2013, p.130) seria possível a ratificação da convenção nº 87 da OIT que busca um sistema de maior liberdade sindical.
No que tange a negociação coletiva traz o mesmo conceito e observação e os mesmos princípios da minuta do MTE, com a distinção de que a entidade não sindical pode participar da negociação, desde que representativa, a negociação coletiva será exercida exclusivamente por Mesas de Negociação Permanente, a serem instituídas no âmbito dos três poderes e em todas as esferas de governo, e serão formadas por representantes da Administração Pública e das entidades representativas da categoria e os trabalhos acompanhados pelo Observatório das relações de Trabalho no Serviço Público, órgão permanente e de relevância pública, que atuará como observador, instância consultiva e mediadora nos eventuais conflitos advindos das Mesas de Negociação. O texto traz que os acordos resultantes da negociação coletiva são formalizados e publicados, devendo os respectivos instrumentos conter, no mínimo, a abrangência, a aplicabilidade, os prazos e a vigência do conteúdo acordado. Não há previsão de prazo para encaminhamento do acordado para o Legislativo. Há também a indicação dos conteúdos possíveis de deliberação no âmbito da Mesa que podem ser: condições de trabalho, política salarial, saúde, previdência, benefícios, direitos coletivos, melhora do serviço público, plano de carreiras e necessidades funcionais coletivas. A Mesa Nacional será composta de três comissões Temáticas que serão responsáveis pela elaboração de estudos e subsídios aos debater e negociações, sendo elas: Comissão de Saúde, Previdência e Benefícios do Servidor, Comissão do Orçamento e Comissão de Diretrizes das Carreiras.
Ambos os estudos merecem modificações e adequações antes de sua aprovação.
Ainda que até a aprovação de um texto que regulamente a convenção 151 os servidores públicos fiquem privados de instrumentos e procedimentos unificados para atingir suas reivindicações, não impede que as entidades sindicais exijam que o Estado sente para negociar porque a convenção nº 151 está aí e foi recepcionada, possui aplicabilidade imediata e eficácia. Se o governo Brasileiro mesmo sujeito às sanções da comunidade internacional, não tem procurado adequar sua legislação, não pode ser a coletividade dos servidores públicos e a sociedade vítimas de prejuízos nos seus direitos.
Em palestra proferida no Congresso “Democratização do Estado e Participação dos Atores Sociais – Práticas Antissindicais e a Regulamentação da Convenção da OIT n. 151” realizada em maio de 2013, o Secretário de Relações do Trabalho no Serviço Público do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, Sérgio Mendonça, apontou que os desafios a serem vencidos são: bases conceituais da democratização das relações de trabalho, participação social como método de Governo (governo, servidores e sociedade), explicitação e tratamento dos conflitos, construção de compromissos, eficiência e eficácia, democratização do Estado e transparência.
Pode-se perceber que o caminho para a regulamentação da convenção nº 151 pode ser árduo e lento, então as entidades sindicais não podem esperar para exercer o direito dos servidos públicos, devendo desde já exigir as negociações coletivas sempre baseadas nos princípios do contraditório, da cooperação, da igualdade, da razoabilidade, da boa-fé e da paz social, conforme Juliene Gomes Brasileiro (2009 apud PINTO, 1998).
9 CONCLUSÃO
Desse modo, levando em consideração tudo o que foi exposto, pode-se concluir que após a incorporação da Convenção nº 151 da OIT todos os argumentos até então utilizados pela doutrina e jurisprudência nacional caíram por terra. O ordenamento jurídico foi inovado e o direito à negociação coletiva dos servidores públicos passou a existir no plano jurídico.
Mostra-se que não há colisão entre tais princípios tidos como impeditivos e a garantia de negociação coletiva aos servidores, e que através de interpretação conforme a Constituição, método adotado amplamente pela Corte Suprema, pode-se chegar a uma compatibilização e a efetiva utilização desta garantia.
Em que pese a demora em recepcionar uma Convenção assinada em 1978, já se vê indícios de uma movimentação para a efetivação de tal prática no Brasil, como se pode ver com a criação da Mesa de Negociação Coletiva Permanente, Coordenada pela Secretaria de Recursos Humanos, Órgão Central do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal do Executivo e subordinada ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e as Minutas de Projetos de Leis elaboradas pelo MTE e MPOG.
Já consciente da letargia das autoridades públicas em regulamentar tal direito, não se deve esperar a vontade política para colocar em pratica tal direito. O uso amplo da negociação coletiva se faz necessário para a efetividade de outros direitos essenciais a qualquer trabalhador, inclusive aos servidores públicos: liberdade sindical e greve.
Não se deve mais questionar se é possível, ou se a legislação brasileira permite ou não a negociação coletiva para os servidores públicos, ou, ainda se a Convenção nº 151 da OIT necessita de regulamentação, os estudos que devem ser realizador a partir de agora, são quanto a forma, o procedimento das negociações coletivas, previsão de punições para os descumpridores dos acordos, enfim, a criação de uma lei que venha a definir parâmetros unificados. E a falta desta, não acarretará nulidade alguma aos acordos firmados entre servidores e o Estado, desde que respeitados o princípio da boa-fé.
Ao bem da melhor prestação dos serviços públicos, a negociação coletiva deve ser uma prática. Não é necessário enfatizar que quanto maior a satisfação do servidor com seu salário, com seu ambiente de trabalho, com sua jornada e com sua progressão na carreira e quanto mais participação ele tiver nas decisões que definiram o seu futuro, melhores serão os préstimos por ele exercidos. O benefício chega para todos: Estado, servidores públicos e sociedade.
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Técnica Judiciária do TJSE - Especialista em Trabalho e Processo do Trabalho pela Faculdade Social da Bahia- Bacharela em Direito pela Universidade Tiradentes.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: LACERDA, Larrissa Gabriella Lins Victor. A negociação coletiva no serviço público brasileiro após a incorporação da Convenção 151 da OIT Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 13 abr 2016, 04:30. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/46395/a-negociacao-coletiva-no-servico-publico-brasileiro-apos-a-incorporacao-da-convencao-151-da-oit. Acesso em: 26 abr 2024.
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