Prof. Dra. Eda Leci Honorato[1]

RESUMO: É indiscutível que ao falar sobre maconha, causa-se total alvoroço, pois as opiniões acerca do tema são as mais variadas possíveis, há quem defenda seu uso, sua legalização, sua descriminalização, e a quem a repudie de forma veemente. E essa discussão não se encontra apenas em âmbito nacional, mas sim mundial, e se analisar tal perspectiva vemos que no Brasil, há um certo atraso ou até mesmo retrocesso, há uma dificuldade imensa em chegar a um denominador comum, enquanto que em alguns países como Chile, Argentina, Colômbia e Venezuela, não se configura crime o uso individual de drogas, em outros países como Uruguai já se cogita a produção e venda da maconha, no Brasil as discussões não param. Partindo dessa divergência e da dificuldade de entender o que cerca a legislação brasileira sobre o tema, o trabalho objetivou discorrer sobre as principais diferenças da legalização e da descriminalização da maconha, bem como discorrer sobre a Lei Antidrogas 11.343/2006, em especifico seu artigo 28, e quais os impactos que as lacunas encontradas na lei causa a sociedade brasileira.

Palavras-chave: entorpecentes, lei antidrogas, maconha.

ABSTRACT: It is indisputable that when talking about marijuana, because is full uproar, since opinions on the subject are the most diverse, there are those who defend its use, its legalization, its decriminalization, and who repudiate vehemently. And this discussion is not only nationwide, but worldwide, and analyzing this perspective we see that in Brazil there is a certain delay or even reverse, there is a great difficulty in reaching a common denominator, while in some countries such as Chile, Argentina, Colombia and Venezuela do not represent crime individual use of drugs in other countries such as Uruguay already considering the production and sale of marijuana in Brazil discussions do not stop. Based on this difference and the difficulty of understanding what about the Brazilian legislation on the subject, the study aimed to discuss the main differences of legalization and decriminalization of marijuana, as well as discuss the Law Drug 11.343/2006 on specific Article 28 and the impacts that the gaps in the law because Brazilian society.

Keywords: drugs, drug law, marijuana.

INTRODUÇÃO

Para discorrer sobre os principais aspectos relacionados a maconha ou Cannabis Sativa L é preciso entender que essa trata-se de uma substância reconhecida como droga ou entorpecente, cujos seus principais constituintes psicoativos, ou seja, sua constituição farmacológica é o tetrahidrocanabinol (THC) e mais outros 400 compostos da planta, incluindo outros canabinoides, como o canabidiol (CBD), canabinol (CBN) e tetrahidrocanabivarin (THCV). 

De acordo com a Organização Mundial de Saúde define-se droga como “toda substância, natural ou sintética, capaz de produzir em doses variáveis os fenômenos de dependência psicológica ou dependência orgânica”.

Segundo a Revista El País (2015),

No ano passado, o Ibope fez uma pesquisa e constatou que 79% da população brasileira é contra a legalização da maconha. A demanda pela discussão desse tema é enorme. Na tarde desta quarta, por volta das 4:20, uma referência ao dia mundial da maconha (20/4), a hashtag #DescriminalizaSTF estava em primeiro lugar nos Trend Topics do Brasil no Twitter. Poucos minutos depois, apareceu na lista mundial. A sessão, transmitida ao vivo pelo canal do STF no Youtube, chegou a ter 15.000 pessoas assistindo. A média, segundo a assessoria do órgão, é de 300 usuários por sessão.

O que vê diariamente é um debate acirrado acerca do tema, e nesse debate, inclui-se médicos, juristas, representantes de organização, e cidadãos em geral, apresentando as mais diversas opiniões sobre o tema. Porém o que é preciso ter em mente que de acordo com o Levantamento Nacional de Álcool e Drogas (2012), cannabis sativa conhecida como maconha é a substância ilícita mais consumida no mundo. Países como Portugal, Espanha, Canadá, Uruguai, Estados Unidos da América (19 Estados) Holanda e Israel, dentre outros, legalizaram a maconha e fazem uso de suas propriedades terapêuticas. Estudos têm demonstrado em larga escala que o uso dos elementos presentes na planta para fins medicinais é indicado para o tratamento de diversas doenças como epilepsia, câncer e dor crônica (INPAD, 2012; SENADO, 2016).

No Brasil a maconha é considerada como droga ilícita é totalmente proibido sua posse, aquisição e transporte, sob o risco de incorrer em crimes. Antes da atual lei antidrogas, Lei n. 11.343/2006, como medida protetiva as Leis anteriores, mas especificamente a Lei 6. 368/76 definia crimes (direito material) e procedimentos (direito processual). Seguidamente foi criada a Lei 10.409/02, onde foi vetado o direito material, ou seja, referente aos crimes; portanto, com isso, apenas sendo aplicado o procedimento desta nova lei aos crimes da Lei 6.368/76. Hoje, a Lei 11.343/06 aplica-se inteiramente à matéria, tanto no seu direito material quanto processual, revogando as duas leis anteriores (VANIN JÚNIOR, 2016).

2. REVISÃO DE LITERATURA

De acordo com Monteiro (2014), o panorama mundial da maconha, encontra-se da seguinte forma:

Na Bélgica, o consumo de maconha não é crime. Seu uso medicinal está em experiência.

Estados Unidos, vinte e dois Estados permitem o uso medicinal da maconha. Metade dos Estados discute a descriminalização. Na cidade de Nova York, usuários podem passar até 48 horas presos se forem pegos.

Canadá, uso medicinal desde 2001. Punição por posse de até 30 gramas de maconha: multa (até mil dólares canadenses) ou até seis meses de prisão. Na prática, o uso é tolerado.

Suíça, consumo livre de maconha. O país tem mais de 250 pontos de venda cadastrados pelo governo. A lei não autoriza a venda a estrangeiros.

Grã-Bretanha, usuário de maconha recebe apenas advertência policial ou é chamado à corte para ouvir a advertência.

Portugal, posse do que a lei descreve como 10 doses diárias não é crime, porém é passível de multa.

2.1. O Brasil e a Lei Antidrogas 11.343/2006

No Brasil, a Lei nº 11.343/2006, conhecida como Lei Antidrogas, instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – SISNAD, estabelecendo normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas. O artigo nº 66 da Lei nº 11.343/06 (BRASIL, 2015).

Dentre as principais características trazidas pela lei, verifica-se, que houve a troca da expressão “substância entorpecente” por “ drogas”, essa troca foi orientada pela ONU.

Trata-se ainda de uma norma penal em branco pois o conceito de drogas é aquele constante em Portaria da SVS/MS (Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde).

Na nova lei tem-se novos e diferenciados tipos penais, bem como uma diferenciação no tipo de penalização, antes era aplica a mesma penalidade a todos (Lei 6.368/76), ou seja, era indiferente quem comercializava, induzia, financiava ou colaborava como informante. Como novidade da lei temos ainda a inserção da multa.

E em especial o tratamento ao usuário que encontra previsão legal no art. 28     incremento da multa, não se pune mais com pena privativa de liberdade, por isso, havia discussão doutrinária se continuava sendo crime ou não. O STF adotou a corrente que sim, portanto, o art. 28 continua sendo crime. Por conseguinte, a droga não foi legalizada, não ocorrendo “abolitio criminis”, para reforçar a ideia segue in verbis o seguinte julgado

JURISPRUDÊNCIA: Por ter o legislador excluído do preceito secundário da norma as penas privativas de liberdade, estabelecendo penas educativas e restritivas de direito, gerou um grande conflito, que foi solucionado pelo STF, que entende: sim há crime, OCORRENDO apenas à exclusão das penas privativas de liberdade (detenção ou reclusão), e não abolitio criminis. O STF diz que houve somente a despenalização e a doutrina majoritária diz que houve a despenalização ou a descaracterização. Não houve a descriminalização do art. 28 caputs. Continua sendo considerado crime pelo ordenamento jurídico pátrio.

Na citada Lei fica claro que o sujeito ativo, é qualquer indivíduo, visto que pode ser praticado por qualquer pessoa, no polo de sujeito passivo, tem-se a coletividade, vez que o mesmo é considerado crime contra a saúde pública.

Trata-se de Tipo Subjetivo: necessita do dolo (crime doloso, ou seja, vontade de cometer o crime), salvo o art. 38 = culpa (portanto, se o agente traz consigo droga, mas não sabe que é droga = é erro de tipo). Obs: pode agir em estado de necessidade no tráfico? A jurisprudência diz que não (ex: traficava para obter dinheiro para saciar a fome dos filhos).

No caso em tela o bem jurídico protegido é tanto a sociedade, em termos coletivos, quanto a saúde individual. Cabe citar que a venda de drogas para menor: é crime de tráfico, com causa de aumento de pena. Cuidado: a palavra “droga” refere-se a tráfico (estando dentro da Portaria SVS/MS), e não art. 243 do ECA.

Segundo Costa (2008), “[...] que incrimina a compra, guarda e o porte de substâncias ilícitas é uma norma penal em branco. Cabe à Secretaria de Vigilância Sanitária (ANVISA), do Ministério da Saúde especificar quais substâncias são ilícitas [...]”.

Os juristas do Superior Tribunal de Justiça[2], fazem crer que em especifico no art. 66 da citada lei, o que se tem é a ampliação da previsão legal, pois a mesma inseriu em seu contexto um amplitude de novas proibições penais, cujo objetivos, assegurar o bem tutelado, bem como proteger a saúde pública, salienta que a previsão legal não incluir apenas a maconha, mas toda e qualquer substancia que caracterize-se como entorpecente, psicotrópicos, sendo os mesmos regulados pela Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998.

Para melhor entender a Lei faz-se mister recorrer aos saudosos doutrinadores entre eles:

Para João José Leal[3]

“... a Lei Antidrogas criou uma nova infração penal, que não se enquadra na classificação legal de crime, nem de contravenção penal. Criou, simplesmente, uma infração penal inominada, punida com novas alternativas penais e isto não contraria a diretiva genérica de classificação das infrações penais, emanada do referido dispositivo da Lei de Introdução ao Código Penal”.

Já segundo Guilherme Souza Nucci[4],

Mantém a definição de crime do art. 28 da Lei nº 11.343/06, mas dá-lhe uma designação doutrinária específica, de crime de ínfimo potencial ofensivo, em vista do tratamento mais brando conferido pela lei.

No mesmo sentido, Levy Emanuel Magno[5]  afirma:

“Analisando os dispositivos em estudo (art. 28 e seu §1º), não parece adequada a sustentação jurídica da tese sobre eventual descriminalização em qualquer de suas modalidades, com a retirada do caráter ilícito do fato”. A roupagem jurídica do art. 28 e §1º mais se amolda ao instituto da despenalização, com a utilização exclusiva de penas socialmente alternativas. Uma investigação específica sobre a questão permite afirmar que perdura a ilicitude do fato, tal como outra infração penal.

Para Reinaldo Daniel Moreira[6] lembra que

O Deputado Paulo Pimenta, relator do Projeto de Lei que deu origem ao diploma em apreço, claramente não deu a entender que o intuito da lei era a descriminalização do uso. Conclui o doutrinador: “Trata-se, de fato, o artigo 28 da Lei nº 11.343, de previsão singular no ordenamento secundário da descrição típica de penas distintas das privativas de liberdade e, de multa, medida de caráter nitidamente despenalizador. Contudo, ao que parece, este fator, por si só, não pode conduzir ao entendimento de que a conduta ali prevista fora descriminalizada”

É bom lembrar que o artigo 1º da LICP não prevê conceitos absolutos, imodificáveis, de crime ou de contravenção penal ou mesmo impede a criação de uma terceira categoria de infração penal. Portanto, mesmo que não se queira considerar mais como um crime a posse de drogas para consumo pessoal, por força de uma interpretação restritiva do artigo 1º da LICP, estar-se-ia diante de uma terceira classificação de infração penal, uma inominada, como sustentado por alguns autores.

2.1.1. Norma Penal em branco

Para alguns juristas a maior mudança trazida pela lei é a individualidade trazida para cada caso, e também o fato de ter se adotado o vocábulo droga ao invés de entorpecente antes elencada nas Leis 6.368/76 e 10.409/2002, o que gerou um consenso, em termos de legislação mundial, enquadrando-se assim nos critérios previstos pela ONU e pela OMS.  

O conceito legal de drogas está previsto no parágrafo único do art. 1º da Lei Antidrogas, que assim dispõe textualmente:

Art. 1º [...] Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

Já nas disposições finais e transitórias, em seu art. 66, a Lei Antidrogas ensina que:

Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998.

Mesmo diante das mudanças, os doutrinadores consideram a Lei antidrogas como uma Lei Penal em Branco, pois a redação do dispositivo ora exposto, constata-se que enquanto não for atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, isto é, parágrafo único do art. 1º desta Lei, o conceito de drogas será regulado pela Portaria SVS/MS nº. 344/98.

Essa portaria é regida pela ANVISA, e conforme o art. 14 do Decreto nº. 5.912/06, que regulamentou a Lei Antidrogas, será competente para publicar listas atualizadas periodicamente das substâncias ou produtos capazes de causar dependência.

Desse modo, trata-se, portanto, de uma norma penal em branco, isto é, seu preceito primário não é completo, necessitando de complemento de outra norma, ou conforme definição de Greco Filho (2009, p.22):

Normas penais em branco ou primariamente remetidas são aquelas em que há uma necessidade de complementação para que se possa compreender o âmbito de seu preceito primário. Isso significa que, embora haja uma descrição da conduta proibida, essa descrição requer, obrigatoriamente, um complemento extraído de um outro diploma – leis, decretos, regulamentos, etc. – para que possam, efetivamente, ser entendidos os limites da proibição ou imposição feitos pela lei penal, uma vez que, sem esse complemento, torna-se impossível a sua aplicação.

Assim, ainda que determinada substância ou produto cause dependência, se não estiver previsto em lei ou em lista elaborada pelo Poder Executivo da União, não será objeto material do art. 28, da Lei Antidrogas e também será atípico o comportamento daquele que praticar quaisquer das ações previstas nos arts. 33 a 39, da referida lei, como por exemplo, o transporte ou venda de cigarros. Então, não havendo o complemento para que o tipo se aperfeiçoe, não há que se falar em tipicidade penal, portanto, não há crime.

2.2. Diferença entre liberação, legalização e descriminalização

É preciso traçar tal diferenciação, para que possa aplicar a lei ao caso concreto. Liberar, seria torna a produção a venda e o uso totalmente livre, sem qualquer tipo de restrição, para muitos um total absurdo, porque até mesmo produtos alimentícios seguem padrões normativos, portanto dificilmente conseguiria aprovação, nem mesmo por países liberais, na verdade, um mercado de drogas sem regulamentação, livre do controle da sociedade, já ocorre: o submundo do tráfico de drogas.

O termo legalizar é tornar o uso algo comum, sem sofrer qualquer tipo de sanção, ou seja, seu consumo é livre, seria incluído na classe de substancias toxicas, porem permitidas como álcool e cigarro, o objetivo de legalizar é propor o fim  da proibição, mas nesse caso cria-se um mercado de produção, comercialização e consumo controlados, com regras que vão desde a tributação sobre a produção até sua restrição a vendas, pessoas favoráveis a liberação utilizam como argumento favorável o uso do dinheiro arrecado com os impostos da venda no tratamento de usuários e dependentes, como exemplo disso tem-se o governo Uruguaio, todavia esse argumento, é uma via complicada, pois havendo a liberação, existiria mais usuários, mais dependentes, mais pessoas a tratar, será que o dinheiro arrecado seria suficiente para cobrir os gastos ou aumentaria ainda mais o custo com tratamento destes?

Já a descriminalização reside no fato de apenas retirar do consumo de drogas o caráter criminoso, não implicando, entretanto, em retirar-lhes a ilicitude; o fato continua sendo ilícito (proibido), porém, exclui-se a incidência do Direito penal. Deixa de ser fato punível (penal). Para a maioria dos estudiosos seria a forma indicada, mais racional, seria um avanço restrito à área jurídica, pois a abordagem ao usuário seria fora da esfera jurídica penal, e passaria para a esfera administrativa, onde o trabalho de reprimir, conscientizar o uso não seria do Poder Judiciário, o que desafogaria a população carcerária, bem como os Foruns e suas Comarcas.

Entretanto é necessário entender que descriminalizar não é legalizar, o uso não passaria a ser liberado, continuaria sendo contrário ao direito, tanto que não iria constituir ilícito penal, mas poderia ser aplicada sanção civil ou administrativa. 

A Lei Federal 11.343/06 institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - SISNAD; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas. A atual Lei de Drogas acabou com a pena de prisão para usuários de drogas, mas o indivíduo que é flagrado portando ou consumindo drogas ainda é tratado como criminoso. A Lei também não especifica a quantidade de drogas necessária para separar usuários de traficantes. A despenalização no Brasil retirou apenas o usuário da esfera criminal. Toda a produção e comercialização das drogas continuam sob o domínio dos traficantes.

Diante desse impasse vivenciado pela lei antidrogas, a primeira Turma do Supremo Tribunal Federal resolveu intervir, no julgamento de Questão de Ordem nos autos do Recurso Extraordinário nº 430.105 – RJ, rejeitou as teses de abolitio criminais e infração penal sui generis, afirmando a natureza de crime da conduta perpetrada pelo usuário de drogas (Informativos nºs 456 e 465 do STF). O critério adotado neste precedente foi bem resumido nesta ementa:

”I. Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L. 11.343/06 - nova lei de drogas): natureza jurídica de crime. 1. O art. 1º da LICP - que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção - não obsta a que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime - como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 - pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII). 2. Não se pode, na interpretação da L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do legislador pelo "rigor técnico", que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado "Dos Crimes e das Penas", só a ele referentes. (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30). 3. Ao uso da expressão "reincidência", também não se pode emprestar um sentido "popular", especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em contrário na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C.Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§ 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 6. Ocorrência, pois, de "despenalização", entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade. 7. Questão de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio criminis (C.Penal, art. 107). II. Prescrição: consumação, à vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva. III. Recurso extraordinário julgado prejudicado”.

E é bem expressivo o voto condutor, redigido pelo Ministro Sepúlveda Pertence, do qual se extraem as passagens fundamentais:

“...a conduta antes descrita no art. 16 da L. 6.368/76 continua sendo crime sob a lei nova. Afasto, inicialmente, o fundamento de que o art. 1º do DL 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais) seria óbice a que a L. 11.343/06 criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou detenção. A norma contida no art. 1º do LICP – que, por cuidar de matéria penal, foi recebida pela Constituição de 1988 como de legislação ordinária – se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção. Nada impede, contudo, que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime – como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 – pena diversa da “privação ou restrição da liberdade”, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de serem adotadas pela “lei” (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII). IV De outro lado, seria presumir o excepcional se a interpretação da L. 11.343/06 partisse de um pressuposto desapreço do legislador pelo “rigor técnico”, que o teria levado – inadvertidamente - a incluir as infrações relativas ao usuário em um capítulo denominado “Dos Crimes e das Penas” (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30). Leio, no ponto, o trecho do relatório apresentado pelo Deputado Paulo Pimenta, Relator do Projeto na Câmara dos Deputados (PL 7.134/02 – oriundo do Senado), verbis (www.camara.gov.br): “(...) Reservamos o Título III para tratar exclusivamente das atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. Nele incluímos toda a matéria referente a usuários e dependentes, optando, inclusive, por trazer para este título o crime do usuário, separando-o dos demais delitos previstos na lei, os quais se referem à produção não autorizada e ao tráfico de drogas – Título IV. (...) Com relação ao crime de uso de drogas, a grande virtude da proposta é a eliminação da possibilidade de prisão para o usuário e dependente. Conforme vem sendo cientificamente apontado, a prisão dos usuários e dependentes não traz benefícios à sociedade, pois, por um lado, os impede de receber a atenção necessária, inclusive com tratamento eficaz e, por outro, faz com que passem a conviver com agentes de crimes muito mais graves. Ressalvamos que não estamos, de forma alguma, descriminalizando a conduta do usuário – o Brasil é, inclusive, signatário de convenções internacionais que proíbem a eliminação desse delito. O que fazemos é apenas modificar os tipos de penas a serem aplicadas ao usuário, excluindo a privação da liberdade, como pena principal (...).” Não se trata de tomar a referida passagem como reveladora das reais intenções do legislador, até porque, mesmo que fosse possível desvendá-las – advertia com precisão o saudoso Ministro Carlos Maximiliano –, não seriam elas aptas a vincular o sentido e alcance da norma posta. Cuida-se, apenas, de não tomar como premissa a existência de mero equívoco na colocação das condutas num capítulo chamado “Dos Crimes e das Penas” e, a partir daí, analisar se, na Lei, tal como posta, outros elementos reforçam a tese de que o fato continua sendo crime. De minha parte, estou convencido de que, na verdade, o que ocorreu foi uma despenalização, entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade. O uso, por exemplo, da expressão “reincidência”, não parece ter um sentido “popular”, especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em contrário na L. 11.343/06 afastaria a incidência da regra geral do C.Penal (C.Penal, art. 12: “As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso”). Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, do rito processual estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata de pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do 107 e seguintes do C.Penal (L. 11.343/06, art. 30). Assim, malgrado os termos da Lei não sejam inequívocos – o que justifica a polêmica instaurada desde a sua edição –, não vejo como reconhecer que os fatos antes disciplinados no art. 16 da L. 6.368/76 deixaram de ser crimes. O que houve, repita-se, foi uma despenalização, cujo traço marcante foi o rompimento – antes existente apenas com relação às pessoas jurídicas e, ainda assim, por uma impossibilidade material de execução (CF/88, art. 225, § 3º) e L. 9.605/98, arts. 3º 21/24) – da tradição da imposição de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva de toda infração penal. ”

A citada jurisprudência serviu de base para orientar ainda o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais nº 862.758 – MG, 870.730-MG, 862.758-MG e 820.521-MG.

Dessa forma, não importando o argumento que se adote, a manutenção da classificação de crime ou adoção de uma terceira classificação pelo denominado sistema tripartido, a punição da conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 somente com penas alternativas não retira o seu caráter criminoso, devendo-se falar, em verdade, na ocorrência de uma despenalização, em virtude do abrandamento das penas.

Diante do exposto fica claro, que a liberação, a legalização e a descriminalização vem ganhando força na mídia e tem tornado-se alvo de constantes discussões, vez que pesquisas médicas e farmacológicas atestam que alguns componentes químicos encontrados na maconha, podem e devem ser usado no tratamento de inúmeras doenças, mudando-se então todo o enfoque da discussão, a qual vem sendo tratada como uma questão social e de saúde pública, fora que somado a isso nossos governantes, vem tomando ciência de que é impossível extinguir o consumo dessas substâncias. Além disso, a repressão prejudica a abordagem aos usuários/dependentes, tornando ainda mais difícil o tratamento e a ressocialização.

É notável que a legalização das drogas, com a cobrança de impostos por parte do Estado, iria trazer um maior controle estatal sobre esta, garatindo a qualidade do material que fosse posto à venda. Ademais, seria mais fácil a identificação de usuários, já que eles não se sentiriam marginalizados.

Ocorre que se estaria tornando legal o uso de um produto que faz mal à saúde, podendo vir a influenciar outras gerações. Mesmo se assim não fosse, não se pode prever qual seria a reação da sociedade, até que ponto melhoraria a situação, reduziria a violência e doenças provocadas pelo consumo de entorpecentes. A legalização de drogas acarretaria uma maior oferta dessas, e, portanto, sujeitaria um número maior de pessoas ao consumo levando, às suas complicações. Sendo assim, essa política analisa o comportamento individual do uso de drogas, sem considerar o nível do dano quando se pensa na coletividade. Dessa forma, as leis teriam que ser no sentido de buscar os anseios da sociedade no momento em que fosse aplicada a nova política. Ademais, teriam que ser elaboradas leis que controlassem os locais de consumo, da mesma forma que existem leis proibindo o fumo de tabaco em determinados ambientes. Outro ponto a se tocar seria a redução ou proibição de propagandas em meios de comunicação que influencie as pessoas ao consumo, à exemplo da bebida alcoólica.

Turno outro, quando se fala em Descriminalização, pensa-se em um termo intermediário, no qual não há uma liberação total do uso de entorpecentes, mas também não são os usuários de drogas tratados como criminosos. Busca-se um equilíbrio, no qual entende os danos que os entorpecentes trazem para a saúde, não devendo ser considerado legal o seu uso, ao passo que também não deve ser caracterizado como crime, que precisa da intervenção do sistema penal.

Neste caso, deviam ser implantadas políticas públicas com medidas socioeducativas, na medida em que a pessoa não sentiria ameaçada por um sistema repressor como o Direito Penal, que deve ser utilizado como “ultima ratio”.

Deveria o usuário ser tratado não como um delinquente, mas sim como um ser que precisa de tratamentos e de conscientização dos danos que as drogas trazem para sua saúde. As leis deveriam ser feitas de forma a eliminar as barreiras entre o Estado e o consumidor de entorpecentes, demonstrando não haver uma “guerra”, já que essa se demonstrou fracassada, mas sim uma busca pela redução do uso de drogas a fim de se buscar o bem-estar social, pensando, inclusive, no usuário isoladamente.

Estudos a respeito desse tema estão se tornando cada vez mais comum, e em uma esfera internacional, para uma breve noção 21 países de uma forma ou de outra encontraram o caminho para a descriminalização no porte de drogas para uso pessoal. E nesses estudos um dos fatores predominantes verificados é que a forma de repreender o uso, tem pouco ou nenhum resultado em relação ao usuário, piorando na verdade a situação carcerária desses países. Mesmo em países que possuíam diferentes aspectos geoeconômicos e sociais, a descriminalização trouxe benefícios ao amparar um maior número de usuários de drogas no sistema de saúde, reduzir os custos carcerários e evitar os danos sociais ao indivíduo que é encarcerado.

2.3. Da aplicação da Lei 11.343/2006

Art. 28, caput (usuário): aboliu as penas privativas de liberdade cominadas na antiga lei. Não cabe autuação em flagrante ao usuário, portanto, não cabe prisão - ele apenas é conduzido ao Distrito Policial para elaboração de Termo Circunstanciado (TC). Se houver descumprimento das penas do art. 28, caberá admoestação verbal (reprimenda, “puxão de orelha”) e multa (§ 6º). E, se não cumprir, também há a possibilidade de não haver consequência alguma, sendo que a multa aqui aplicada, poderá não ser objeto de inscrição de dívida ativa, pois, o valor poderá ser baixo para tanto nas atuais regras para tal cobrança.

Cabe uma pequena observação, via de regra a prescrição para o usuário será sempre de dois anos de acordo com o art. 30, pois neste caso não há pena privativa de liberdade, todavia ao recorrer ao Código Penal, mas especificamente em seu art. 109, tem-se que a prescrição mínima é de três anos para privativas de liberdade.

De acordo com o art. 28 as penas são:

I - Advertência sobre os efeitos das drogas;

II – Prestação de serviços à comunidade;

III – Medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. As penas do II e III serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 meses.

§ 3º Na reincidência, pelo prazo máximo de 10 meses.

§ 4º Caso o agente se recuse, injustificadamente, a cumprir tais medidas, o juiz poderá submetê-lo, sucessivamente a admoestação verbal e multa.

Outra observação necessária a ser feita diz respeito ao princípio da insignificância, verificado nas decisões do STF

JURISPRUDÊNCIA: É firme a jurisprudência desta Corte (STF) no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos relacionados a entorpecentes. V – A Lei 11.343/2006, no que se refere ao usuário, optou por abrandar as penas e impor medidas de caráter educativo, tendo em vista os objetivos visados, quais sejam: a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. VI – Nesse contexto, mesmo que se trate de porte de quantidade ínfima de droga, convém que se reconheça a tipicidade material do delito para o fim de reeducar o usuário e evitar o incremento do uso indevido de substância entorpecente. VII – Habeas corpus prejudicado (HC 102940 / ES - ESPÍRITO SANTO;Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Julgamento: 15/02/2011. Órgão Julgador: Primeira Turma. DJe-065 DIVULG 05-04-2011 PUBLIC 06-04-2011.

Para a maioria dos doutrinadores no art. 28, não encontra-se a caracterização da tentativa,

A caracterização da tentativa, no previsto no art. 28, não tipificação para tentativa, em tese, caberia a tentativa de adquirir, deve-se prestar atenção na questão da prova, pois se estiver descrito de acordo com a doutrina, aí não se admite.

De acordo com Vanin Júnior (2016),

É crime de forma livre ou conteúdo variado, sendo várias ações na mesma norma penal, exigindo-se para a consumação do delito a prática de apenas uma delas. Caso pratique mais de uma conduta, continuará a responder por um único crime. Exemplo: A, imputável, adquiriu, para consumo pessoal, substância conhecida como cloreto de etila (lança perfume), transportou e guardou tal substância em sua casa. Nessa situação, A, se flagrado, será responsabilizado apenas pela conduta de ADQUIRIR, pois os núcleos do tipo TRANSPORTAR e GUARDAR que também constituem elementos objetivos do crime não serão aplicados, uma vez que o agente delitivo responderá por um único crime. Entretanto, se o agente adquirir o lança perfume, transportar cocaína e guardar maconha haverá três crimes diferentes em concurso, haja vista que uma conduta não tem ligação com a outra, dado a diversidade do contexto fático. Classifica-se também como delito de perigo abstrato, por sua configuração não exigir dano real a terceiro. Além disso, a doutrina tradicional define tal conduta (art. 28) como norma penal em branco heterogênea, porque o termo “DROGA” tem a necessidade de ser complementado por norma de caráter administrativo, que é o caso de Portaria SVS/MS (Ministério da Saúde).

Cabe uma ressalva, em leis anteriores como a Lei 6.368/76 essas condutas eram tratadas como crime de tráfico. Atualmente quando avaliadas para consumo pessoal e em pequenas quantidades não incorre como traficante, mas quem determina essa quantidade, inicialmente a classificação é feita pela polícia, na sequencia pelo Ministério Público depois pelo Juiz de acordo com o (§ 2º do art. 28 in verbis).

§ 2º Para determinar se a droga se destinava a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Já no §2º, do art. 48 tem-se a disposição da prisão em flagrante, in verbis

§ 2º , art. 48: Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.

O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais (§ 1º).

Repressão à produção não autorizada de drogas (art. 32): as plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelo “delegado de polícia”, recolhendo quantidade suficiente para exame pericial e medidas para preservação da prova. Aqui, não precisa autorização judicial. Obs: Já a destruição de drogas por incineração, necessita de autorização judicial ( § 1º e § 2º )

CONCLUSÃO

Antes de concluir é preciso que o trabalho objetivou discorrer sobre os principais aspectos legislativos a respeito da Cannabis Sativa L (maconha), de forma alguma o intuito era fazer apologia ao uso, ou ser imparcial quanto a sua permissividade, até mesmo porque estudos comprovam que o uso dessas substancias possui efeitos psicotrópicos, podendo gerar dependência.

Com a realização do trabalho é possível concluir que as leis que regem o assunto são esparsas, cheias de lacunas e não atingem o foco principal, é totalmente necessário por parte de nossos doutrinadores repensarem sobre o assunto, evoluindo de acordo com a necessidade de nossa sociedade, pois mesmo com tantas características negativas se usada de forma medica, alguns de seus compostos podem ser uteis no tratamento de inúmeras doenças, é necessário evoluir, pois muitos dos efeitos positivos da utilização da maconha são amplamente divulgados e ricamente provados, mas os seus efeitos negativos ainda permeiam os diálogos sobre sua legalização para fins terapêuticos e até mesmo em Países onde já se utiliza medicamentos derivados de elementos isolados da planta, ainda há receios quanto o uso da maconha in natura.

O principal ponto observado no trabalho girou em torno do art. 28 da Lei Antidrogas (11.343/2006), que trata das penas para quem for pego portando ou consumindo alguma substância ilícita ou cultivando maconha para consumo próprio.

Necessário ressaltar que no ano de 2014, foi apresentado dos Projetos de Lei, sendo de autoria do deputado Jean Wyllys (PSOL-RJ) e  outro pelo deputado Eurico Júnior (PV-RJ), ambos possuem a mesma base que seria a liberação da produção e venda da maconha, sob a Regulamentação do Estado.

REFERENCIAS

BRASIL, Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em: 05 abr. 2015.

COSTA. Fernando José da. Descriminalização do porte e do uso de substancia ilícita. In: REALE JUNIOR. Miguel (Coord.). Drogas: aspectos penais e criminológicos. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 89.

GRECO FILHO, V. Tóxicos: prevenção repressão. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

INPAD, Instituto Nacional de Ciência e Tecnologia para Políticas Públicas do Álcool e Outras Drogas. Segundo Levantamento Nacional de Álcool e Drogas: Relatório 2012. Disponível em: http://inpad.org.br/wp-content/uploads/2014/03/Lenad-II-Relat%C3%B3rio.pdf.  Acesso em:  mar. 2016.

SÃO PAULO, Superior Tribunal de Justiça, MS 0093945-0, Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 2010. Disponível em: . Acesso em: 10 abr. 2015.

SENADO. O parecer da Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa sobre a sugestão 8/2014, que propõe a regulamentação da maconha para fins medicinais, recreativos e industriais. 2014. Disponível em: http://legis.senado.leg.br/mateweb/arquivos/mate-pdf/156942. pdf.  Acesso em mar, 2016.

VANIN JÚNIOR, O.F. A nova Lei de Drogas - Lei 11.343/06. Disponível em: http://danielvaz2.jusbrasil.com.br/artigos/169726864/a-nova-lei-de-drogas-lei-11343-06. Acesso em abril de 2016.