Orientador: Geisa Cavalcante Carbone Sato –Graduação em Direito- Faculdade Integradas de Três Lagoas (2003). Pós Graduação em Direito e Gestão Empresarial MBA (Faculdade Integradas de Três Lagoas- MS 2004). Pós Graduada em Didática do Ensino Superior (Faculdade Aldete Maria Alves, FAMA 2011). Mestre em Direito Processual Constitucional pela Unitoledo de Araçatuba-SP (2009). Doutora em Direito pela UMSA (Universidade Museo Social Argentina) com sede em Buenos Aires/AR. Professora Universitária pelas Faculdades UNIESP de Ilha Solteira/SP na disciplina de Direito Civil, ministrando aulas no Curso de Direito, inclusive Pós Graduação, e professora do curso de Direito da UNICASTELO (Universidade Camilo Castelo Branco). Atualmente é Advogada na cidade de Jales/SP, atuando principalmente nas áreas de: Direito Civil e Direito Consumidor.

RESUMO: O presente estudo tem por objetivo analisar os aspectos do direito sucessório da criança concebida por meio das técnicas de reprodução assistida Post Mortem. É notório que a ciência tem evoluindo freneticamente quando o assunto é a reprodução assistida e o Direito não acompanhou esta evolução, uma vez que na legislação há diversas lacunas quanto ao de mencionado assunto. O Código Civil de 2002 em seu artigo 1.597, inciso III, reconhece a filiação dos filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o pai, no entanto nada dispõem acerca dos direitos sucessórios desta criança. Neste cenário é possível notar grandes divergências entre doutrinadores e juristas, uma vez que cada um fundamenta sua opinião baseada em costumes e convicções próprias. Desta feita nota-se a imprescindível necessidade de regular o tema em questão, vez que da atual forma como vem sendo tratado, tem gerado não só decisões desiguais em casos análogos, bem como grande insegurança às partes envolvidas.

Palavras-chave: biodireito, inseminação artificial, filiação, herdeiros, sucessão.

ABSTRACT: This study aimed to analyze aspects of the inheritance rights of children conceived through assisted reproduction techniques Post Mortem. It is clear that science has evolved wildly when it comes to assisted reproduction and the law did not follow this trend, since the legislation there are several gaps as to the mentioned subject. The Civil Code of 2002 in its article 1597, paragraph III, recognize the filiation of children havidos by homologous artificial fertilization, even if the father died, but nothing comes about inheritance rights of this child. In this scenario it is possible to notice great differences between scholars and jurists, since each supports his opinion based on customs and convictions. This time note the essential need to regulate the issue at hand, since the current form as it has been treated, has generated not only unequal decisions in similar cases, as well as great uncertainty to the parties involved.

Keywords: biolaw, artificial insemination, membership, heirs, succession.

SUMÁRIO: 1- INTRODUÇÃO. 2- DEFINIÇÃO DE INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL. 3- ASPECTOS QUANTO A INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL POST MORTEM. 4- AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO PERTINENTE QUANTO AS TÉCNICAS DE INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL. 5- PATERNIDADE, FILIAÇÃO E DIREITO A SUCESSÃO DO CONCEBIDO POR MEIO DE TÉCNICA DE INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA POST MORTEM. 5.1- Paternidade. 5.2- Filiação. 5.3- Direito das Sucessões. 5.3.1- Momento da abertura da sucessão. 5.3.2- Legitimados a suceder. 6- ASPECTOS DOUTRINÁRIOS QUANTO A CAPACIDADE SUCESSÓRIA. 7- CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1-         INTRODUÇÃO 

As técnicas de reprodução assistida têm evoluído muito rapidamente nos últimos anos, e se tornou nos dias atuais a solução de problemas de infertilidade de muitos casais.

A evolução de tais técnicas tem sido tamanha, que já é possível a concepção de uma criança mesmo após a morte de seu genitor, situação esta chamada de Reprodução Artificial Homóloga Post Mortem, tema deste trabalho.

No entanto apesar de referidas técnicas de reprodução terem se evoluído e estarem proporcionando a muitos casais a oportunidade de conceberem um filho, a legislação brasileira não tem acompanhado tamanha evolução e apresenta hoje na legislação grande lacuna no que concerne ao mencionado assunto.

Verdade é que o Código Civil reconhece a filiação de crianças concebidas por meio de fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o pai, previsão essa expressa no artigo 1.597, inciso III do mencionado dispositivo, no entanto tal dispositivo nada menciona acerca dos direitos destas crianças, bem como da forma da qual deverá ser aplicada tal técnica.

Cumpre mencionar que embora esteja previsto na legislação a possibilidade da concepção de uma criança pela Inseminação Artificial Homóloga Post Mortem, e a lei inclusive reconheça a filiação desta criança, nada é mencionado na legislação acerca do prazo para que esta concepção ocorra, ou mesmo sobre os direitos sucessórios das crianças concebida por meio desta técnica de reprodução.

É possível observar que hoje as técnicas de reprodução assistida já são aceitas, no entanto o problema surge pelo fato do legislador deixar de regulamentar aspectos importantes que envolvem o uso dessas técnicas e suas conseqüências.

O que se vê é a grande divergência e questionamentos entre doutrinadores e juristas causados pela falta de uma legislação eficaz sobre o tema. A grande discussão tange quanto ao direito sucessório da pessoa concebida por meio da técnica de Reprodução Assistida Post Mortem.

Certo é que a falta de legislação eficaz para tratar do tema contribui para as divergências e questionamentos, sendo assim não pode mais ser aceita, uma vez que a grande divergência sobre o tema, principalmente no que concerne ao direito sucessório das crianças concebidas por meio desta técnica tem gerado no judiciário decisões desiguais para casos análogos, o que gera não só prejuízos as partes envolvidas bem como grande insatisfação e insegurança jurídica.

Por todo o exposto e mais que será apresentado e fundamentado ao longo deste trabalho, cumpre esclarecer que o presente estudo não visa esgotar as discussões sobre o tema, nem mesmo declarar qual posicionamento pode ser declarado como o mais adequado, no entanto visa principalmente demonstrar a extrema e urgente necessidade de criação de normas para tratarem do tema, uma vez que a obscuridade do legislativo vem causando grande prejuízo às partes envolvidas.

Ademais cabe ao direito acompanhar as mudanças vivenciadas pela sociedade de forma que aparado por princípios e primando pelo bom senso ampare e regule os problemas que atingem a sociedade, evitando desta forma a tomada de decisões equivocadas.

2-         DEFINIÇÃO DE INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL 

Ainda que o sistema tradicional de família tenha se modificado muito ao longo dos anos, e muitos casais optarem por não ter filhos, não há como negar que um dos intuitos de se contrair matrimônio é a constituição de uma família e o consequente desejo da concepção de um filho.

No entanto muitos casais têm o tão almejado desejo de gerar um filho frustrado pela infertilidade, ou ainda qualquer outro problema que impeça a concepção de uma criança pelo meio natural da vida.

Quando se deparam com esta situação, a solução que muitos casais encontram para o problema é recorrer para uma das técnicas de reprodução assistida.

Para maior esclarecimento do tema importante mencionar os estudos empreendidos por BARCHIFONTAINE (2009,p.123) que explica: “o conjunto de técnicas que auxiliam no processo de reprodução humana foi dado o nome de técnicas de reprodução assistida”.

Há de se mencionar ainda o que dispõem JÚNIOR (2013, p.1) citando FERNANDES (2005), que continua o ensinamento ao dizer:

No que tange das diversas técnicas de reprodução assistida, a inseminação artificial ocupa posição de vanguarda. Através dela, sem que tenha ocorrido o ato sexual e mediante manipulação, promove-se a união de materiais fecundantes (sêmen e óvulo), com o objetivo de obter a gestação.

No que concerne a inseminação artificial cumpre mencionar que esta pode ocorrer na forma homóloga e heteróloga GAGLIANO e FILHO (2014,p.625) ensina que:

Entende-se por concepção artificial homóloga aquela realizada com o material genético de ambos os cônjuges, e, por inseminação artificial heteróloga, aquela realizada com material genético de terceiro, ou seja, alguém alheio a relação conjugal.

Desta forma a inseminação artificial consiste na concepção de uma criança através de prática que não seja a relação sexual, sendo que para a realização deste método de reprodução faz-se necessário o auxilio de um médico. 

3-         ASPECTOS QUANTO A INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL POST MORTEM  

A Constituição Federal visa a preservação da vida, bem como a proteção do indivíduo, sendo assim logo em seu artigo 1º, inciso III, consagrou o princípio da dignidade humanada, e logo em seguida em seu artigo 5º disciplina os direitos e garantias fundamentais do indivíduo.

Quanto ao princípio da dignidade humana pode-se dizer que é elemento basilar de todo o sistema constitucional, ademais tal princípio visa assegurar a todos não só a dignidade da vida, bem como adequado atendimento as necessidades.

O texto constitucional prevê ainda o direito a procriação, deixando a livre escolha do casal quanto ao planejamento familiar, cabendo ao Estado apenas propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício deste direito, conforme se vislumbra no artigo 226,§7º, da Constituição Federal.

Importante destacar ainda o princípio da igualdade entre os filhos, previsto no artigo 227,§6º, da Constituição Federal, e posteriormente reafirmado por força do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei nº 8.069/90), em seu artigo 20, e por fim no atual Código Civil Brasileiro de 2002 no art. 1.596, sendo que mencionado princípio repugna toda e qualquer discriminação ou diferenciação dos filhos conforme se vislumbra pelo texto constitucional:

Artigo 227.(...)

§6º: os filhos havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas a filiação.

Outro princípio que deve ser citado e presente na Constituição Federal de 1988 é o do melhor interesse da criança, princípio este previsto no caput do artigo 227:

Artigo 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

O desenvolvimento psicológico da criança depende muito da convivência familiar, assim quando na inseminação artificial homologa post mortem não deve ser deixado de lado o interesse da criança, em razão desta ser uma pessoa em desenvolvimento incapaz de proteger seus próprios direitos.

A importância de se destacar tais princípios se justifica pelo fato de que a ausência de uma legislação eficaz para tratar da reprodução artificial, principalmente a ausência de legislação para tratar da inseminação artificial homóloga post mortem, causa grande dificuldade na aplicação de tais princípios e consequentemente dificuldade na proteção das pessoas envolvidas.

Evidente que não se pode julgar qual a real intenção da viúva no momento em que decide passar por um procedimento de inseminação após a morte de seu cônjuge, no entanto o que se verifica é que a técnica de inseminação artificial post mortem não pode continuar a ser empregada sem uma legislação específica capaz de cuidar de todos os aspectos e problemáticas envolvidas.

Pois bem inegável que a Constituição traz princípios não só éticos como morais, quanto a dignidade da pessoa, quanto ao direito de constituir uma família, devendo as técnicas de reprodução artificial, principalmente a técnica de inseminação post mortem, se desenvolverem baseadas nestes princípios.

Tais técnicas devem ser desenvolvidas respeitando a dignidade humana, observando os princípios concernentes a paternidade responsável, e principalmente respeitarem os princípios basilares de proteção a criança, pois esta será a mais prejudicada pela não observância dos princípios fundamentais mencionados.

Interessante colocação de SOUSA (2013, p.1), citando Maria Berenice Dias (2011, p. 117) menciona que:

O uso das técnicas de reprodução assistida é um direito fundamental, consequência do direito ao planejamento familiar [...]. Impensável cercar esse direito pelo advento da morte de quem manifestou a vontade de ter filhos ao se submeter a técnicas de reprodução assistida. Na concepção homóloga, não se pode simplesmente reconhecer que a morte opere a revogação do consentimento e impõe a destruição do material genético que se encontra armazenado. O projeto parental iniciou-se durante a vida, o que legaliza e legitima a inseminação post mortem.

A opinião é compartilhada FABRE (2014, p. 24) cita Gabriella Bresciani Rigo (2009):

Se não houvesse o sonho da paternidade, qual seria o motivo para um homem deixar seu sêmen congelado em um centro de reprodução humana medicamente assistida? O depósito do material é o autêntico consentimento do falecido para tal procriação. Caso tenha o anseio de ser pai um dia, mas está casado com uma mulher

que não é a pessoa que deseja para ser mãe de seus filhos, o homem que deixar seu esperma em um banco de sêmen deve ter o cuidado de deixar expressa proibição de utilização de seu material após a ocasião de sua morte. Assim, não havendo nenhuma proibição expressa por parte do homem que depositou o sêmen nocentro de reprodução humana, não há porque negar qualquer direitoa criança concebida post mortem mediante inseminação artificial homóloga.

Certo que atualmente há grande lacuna na legislação brasileira no que concerne a normas sobre o tema, resta desta forma evidenciado a necessidade de limitar e regular os aspectos da reprodução artificial, principalmente a inseminação artificial post mortem, como forma de garantir a aplicação dos princípios acima vislumbrado.

4-         AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO PERTINENTE QUANTO AS TÉCNICAS DE INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL 

Inegável que a ciência tem evoluído muito nos últimos anos, o que tem proporcionando grandes avanços e melhoria na qualidade de vida das pessoas.

 No que concerne as técnicas de reprodução artificial, o avanço científico tem proporcionado a casais inférteis ou mesmo casais com dificuldade de gerarem um filho pelo meio natural da vida, a possibilidade de realizarem tal sonho.

O problema no que concerne a tais técnicas de reprodução ocorre pelo fato destas terem se evoluído muito rapidamente desta forma é possível vislumbrar grande carência na legislação brasileira quanto ao tema vez que o direito não conseguiu acompanhar tamanha evolução o que tem gerado grande insegurança jurídica.

Resta óbvio que no direito brasileiro não existe norma específica para regulamentar as técnicas de reprodução assistida, sendo que tais técnicas quando empregadas interferem em vários ramos do direito principalmente no que concerne ao direito de família, paternidade, filiação e sucessão.

Assim ao estudar a necessidade de criação de normas quanto as técnicas de reprodução DINIS (2009,p.546) conclui que: “Essa conquista científica não poderá ficar sem limites jurídicos, que dependerão das convicções do legislador, de sua consciência e de seu sentimento sobre o que é justo”.

JÚNIOR (2013, p. 1), menciona pesquisa realizada por Fernandes (2005) e também por Ferraz (2009):

No Congresso Nacional tramitaram em 2002 três projetos de lei destinados a regular a reprodução assistida. O primeiro, de iniciativa do Deputado Luiz Moreira registrado sob nº 3.638/93, encontra-se arquivado na mesa diretora da Câmara dos Deputados. O segundo, de autoria do Deputado Confúcio Moura de nº 2.855/97, foi apensado ao Projeto de Lei de autoria do Senado Federal número 1184/2003. Ambos na realidade apenas transcrevem as disposições constantes da Resolução 1358/92 do Conselho Federal de Medicina. Por fim, o terceiro projeto, de autoria do Senado Federal nº 1184/2003, apensou 12 projetos que tratavam do assunto e atualmente aguarda parecer na Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania (CCJC), tendo sido designado em maio / 2011 como relator o Dep. João Campos (PSDB-GO).

Atualmente o dispositivo que mais se aproxima a uma regulamentação dessas técnicas é Resolução do Conselho Federal de Medicina n.º 1957/2010, que na verdade como a própria resolução menciona é um dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos, assim na verdade se comporta mais como um conjunto de normas éticas, e princípios dos quais deverão ser observados quando na realização de um procedimento de inseminação, do que uma regulamentação legal sobre tal técnica.

No que concerne as técnicas de inseminação artificial homóloga post mortem tal resolução se limita em mencionar que tal prática não constitui ilícito ético desde que haja autorização prévia específica do falecido para o uso do material biológico criopreservado.

Nota-se com isso a imprescindível necessidade de regulamentar tais técnicas e assim conseguir evitar as afrontas aos princípios constitucionais, ademais a falta de legislação no que tange as técnicas de inseminação artificial tem gerado grande insegurança jurídica.

Ademais o que se vê hoje é regulamentação apenas de aspectos sobre o modo como tal procedimento deve ser realizado, não sendo abordado pela legislação aspectos mais complexos principalmente no que concerne a inseminação artificial homóloga post mortem, e todos os problemas advindos deste tipo de inseminação.

O Código Civil de 2002, trouxe nos três últimos incisos do artigo 1.597, uma menção as técnicas de inseminação artificial, sendo a novidade quanto a filiação, sem equivalente no Código Civil Brasileiro de 1.916, conforme se observa:

Artigo 1.597 Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

 Tais incisos são uma sucinta e tímida menção as técnicas de reprodução assistida, no entanto conforme menciona JÚNIOR (2013,p.1) “tais previsões, no entanto, não são suficientes para atender a todas as facetas do problema, fazendo-se necessária a elaboração de lei especial que regule a matéria, sobretudo no que concerne aos direitos sucessórios.”

Com a falta de legislação eficaz sobre o tema, brilhante ensinamento de JÚNIOR (2013,p.2), citando Krell (2009): “diante da inexistência de legislação específica capaz de regulamentar a inseminação artificial, toda e qualquer decisão deve estar amparada nos princípios constitucionais”.

Desta feita deve-se vislumbrar o disposto no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

Ademais como já mencionado a falta de legislação faz com que os julgadores decidam de acordo com analogia, costumes e convicções pessoais, sendo que a falta de conhecimento em relação ao tema levam estes nobres julgadores a decisões equivocadas e eivadas de erros.

Como se vislumbra no Brasil ainda não há legislação vigente para tratar do mencionado assunto, sendo que tal obscuridade do legislativo vem causando grande insegurança e incertezas, além de gerarem calorosos debates, tanto na doutrina quanto no judiciário.

5-         PATERNIDADE, FILIAÇÃO E DIREITO A SUCESSÃO DO CONCEBIDO POR MEIO DE TÉCNICA DE INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA POST MORTEM 

5.1- Paternidade

Conforme se vislumbra o artigo 1.597, incisos III, IV e V do Código Civil, traz hipóteses de presunção de filhos concebidos na constância do casamento, sendo estes vinculado à reprodução assistida. Certo é que a doutrina tem considerado tais presunções adequadas aos avanços ocorridos nessa área. 

 O inciso III do aludido dispositivo é o tema deste trabalho e faz incidir a presunção de filhos concebidos na constância do casamento os “havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido”.

Vale destacar que o Código Civil de 1916 pela ausência de mecanismos científicos e pelo fato da mulher poder se relacionar com mais de um homem o instituto da paternidade era incerto, motivo pelo qual era necessário o sistema de filiações matrimoniais do qual considerava uma série de presunções legais para conferir com segurança a paternidade. 

A Constituição Federal de 1988, o Código Civil de 2002, bem como as mudanças significativas no direito de família em decorrência do princípio da igualdade entre os filhos, e o surgimento das técnicas de reprodução assistida, fez surgir a possibilidade de outras modalidades de filiação, além das decorrentes da concepção natural e da adoção. 

No entanto para que ocorra a presunção de paternidade no caso do inciso III, do aludido artigo 1.597, faz necessário observar o disposto no enunciado 106, da I Jornada de Direito Civil a qual menciona:

Enunciado 106 – Art. 1.597, inc. III: para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte. 

Na inseminação artificial post mortem conforme se vislumbra não há qualquer divergência ou questionamentos no que concerne a paternidade. No entanto quanto ao direito sucessório há questões polemicas que serão desenvolvidas ao longo deste trabalho. 

5.2- Filiação 

O direito sucessório decorre da filiação, sendo esta prevista dos artigos 1.596 ao 1.606 do Código Civil.

Neste esteio de ideias cumpre trazer a baila um breve conceito do que vem a ser filiação, em brilhante ensinamento DINIZ (2009,p.452), nos ensina que:

Filiação é um vinculo existente entre pais e filhos; vem a ser a relação de parentesco consanguíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida, podendo ainda (CC.arts 1.593 a 1.597 e 1.618 e s.), ser uma relação socioafetiva entre pai adotivo e institucional e filho adotado ou advindo de inseminação artificial heteróloga.

GONÇALVES (2013, p. 319) também nos ensina em sua obra um conceito de filiação “é a relação de parentesco consanguíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àquelas que a geraram, ou a receberam como se a tivessem gerado”.

O Código Civil de 2002, garante a filiação dos filhos havidos por técnica de inseminação artificial homóloga post mortem, conforme se vislumbra pelo artigo 1.597, inciso III.

Ademais em consonância com os princípios vigentes, principalmente o da dignidade da pessoa humana, o princípio do melhor interesse da criança, bem como por toda a proteção da pessoa humana, o ordenamento jurídico reconhece a pessoa não só o direito de reconhecimento da filiação, bem como o direito da pessoa em saber sua origem e ainda a ter declarada.

GAGLIANO e FILHO (2014), mencionam em sua obra que mesmo concebido por fecundação artificial homóloga, não pode se afastar a presunção de filiação tendo em vista que é uma situação já consolidada.

JÚNIOR (2013, p.3) nos ensina ainda

Isto posto, temos deve ser exercido sem qualquer limitação. Por ser imprescritível, o filho tem direito a ter reconhecida sua filiação mediante ação de investigação de paternidade que pode ser interposta a qualquer tempo.

Importante ensinamento ainda é o compartilhado por DIAS (2015, p. 44), que consagra, “a supremacia do princípio da igualdade alcançou também os vínculos de filiação, ao ser proibida qualquer designação discriminatória com relação aos filhos.”

A mencionada doutrinadora ainda menciona em sua obra que a paternidade presume-se mesmo que a criança foi concebida após o falecimento do genitor, assegurando ainda que esta criança ocupará a primeira classe dos herdeiros necessários.

Posto esses ensinamentos é de bom alvitre salientar que o direito a filiação deve ser exercido sem qualquer limitação, tanto é que o filho tem o direito de ter reconhecido a filiação a qualquer tempo por meio de investigação de paternidade.

Por fim, embora o Código Civil considere a filiação daquele consebido por fecundação artificial homóloga post mortem (artigo 1.597,III), e os próprios doutrinadores nada advertirem quanto a esta filiação, a legislação brasileira é omissa quanto aos direitos sucessórios dos concebidos por meio desta técnica de inseminação artificial, fato este que tem gerado grandes discussões conforme se verificará adiante.

5.3- Direito das Sucessões 

De início cumpre mencionar que a Constituição Federal de 1.988, contempla em seu artigo 5º, inciso XXX, o direito a herança, sendo ainda tal direito regulamentado no Livro V do Código Civil, o qual trata do Direito das Sucessões.

Importante se faz um breve conceito do que vem a ser o direito das sucessões, sendo brilhante o ensinamento de DINIZ (2009,p.3)  que define direito das sucessões como sendo “um conjunto de normas que disciplinam a transferência de patrimônio de alguém, depois de sua morte, ao herdeiro, em virtude de lei ou testamento.”

Ainda em sua obra DINIZ(2009,p.6) cita Gustav Radbruch que diz “o direito sucessório assenta na ideia de uma hipotética harmonia preestabelecida entre o interesse individual e o interesse social.”

GONÇALVES (2009,p.1) nos ensina que “em sentido amplo a palavra sucessão significa ato pelo qual uma pessoa assume o lugar de outra, substituindo-a na titularidade de determinados bens.”

Ainda esclarecendo sobre a questão do direito das sucessões VENOSA (2009, p. 1), diz:

Quando se fala, na ciência jurídica, em direito das sucessões, esta se tratando de um campo específico do direito civil: a transmissão de bens, direitos e obrigações em razão da morte. É o direito hereditário, que se distingue do sentido lato da palavra sucessão, que se aplica também à sucessão entre vivos.

Posto estas considerações temos que o direito sucessório nada mais é do que o ramo em que em virtude da morte do Autor da herança, seu patrimônio tanto ativo como passivo, bem como seus direitos e obrigações são transferidos a outrem, no caso os sucessores, sendo que esta transferência total ou parcial se dará através de testamento ou por lei.

5.3.1- Momento da abertura da sucessão 

Sendo a abertura da sucessão o cerne do direito sucessório importante se faz um esclarecimento de quando se dá a abertura da sucessão, assim DINIZ (2009, p.20) explica que:

No momento do falecimento do de cujus abre-se a sucessão, transmitindo-se, sem solução de continuidade, a propriedade e a posse dos bens do defunto aos seus herdeiros sucessíveis, legítimos ou testamentários, que estejam vivos naquele momento, independentemente de qualquer ato. (...) A morte é fato jurídico que transforma em direito aquilo que era, para o herdeiro, mera expectativa; deveras, não há direito adquirido a herança senão após o óbito do de cujus.

Referente ao momento da transmissão da herança, Zeno Veloso citado por GONÇALVEZ (2009, p. 17) esclarece que:

[...] a morte, a abertura da sucessão e a transmissão da herança aos herdeiros ocorrem num só momento. Os herdeiros, por essa previsão legal, tornam-se donos da herança ainda que não saibam que o autor da sucessão morreu, ou que a herança lhes foi transmitida. Mas precisam aceitar a herança, bem como podem repudiá-la, até porque ninguém é herdeiro contra a sua vontade.

O momento da abertura da sucessão ocorre portanto, quando da morte do autor da herança, a qual será transmitida desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários, conforme dispõem o artigo 1.784 do Código Civil.

Importante ainda observar o disposto no artigo 1.786 do Código Civil: “A sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade”, desta feita a sucessão será respectivamente sucessão legitima ou sucessão testamentária.

Sendo a sucessão legitima prevista no artigo 1.829 do Código Civil que assim dispõem :

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais.

Já a sucessão testamentária, ocorre quando a transmissão se dá por ato de última vontade, no qual segundo FABRE (2014, p. 29)“ o autor da herança tem o direito de transmiti-la a quem quiser, desde que corresponda a apenas 50% do seu patrimônio, caso tenha herdeiros necessários e não seja casado em regime de comunhão total de bens.”

Desta feita quando ocorre a morte do autor da herança os herdeiros a receberão automaticamente, competindo a eles somente aceitá-la ou renunciá-la, conforme preconiza o artigo 1.804  seguintes do Código Civil.

Neste esteio de ideias nota-se então que direito das sucessões é o direito do qual uma pessoa sucede outra, nos direitos que lhe pertenciam, após sua morte. A legislação menciona que a herança se transmite imediatamente do de cujus aos herdeiros legítimos e testamentários.

5.3.2- Legitimados a suceder 

Esclarecido o momento da abertura da sucessão, cumpre mencionar quem são legitimado a suceder, sendo que o Código Civil de 2002 trás em seus artigos 1.798 e 1.799 a ordem de vocação hereditária, podendo assim ser observado.

Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.

Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:

I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;

II - as pessoas jurídicas;

III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.

De início cabe consignar-se que a capacidade ou legitimação para suceder é a qualidade para suceder na herança do de cujus, ou como bem explica VENOSA (2009,p.49): “é a aptidão para se tornar herdeiro ou legatário numa determinada herança”.

Nota-se pelo artigo 1.798 do Código Civil, que a legislação brasileira traz certa proteção ao nascituro vez que a simples concepção no momento da abertura da sucessão já os tornam legítimos a suceder.

Com relação ao disposto no artigo 1.799, inciso I do mencionado dispositivo, temos a prole eventual, que consiste na concessão de capacidade sucessória para aquele que ainda não foi concebido. Contudo conforme dispõem artigo 1.800, estes só terão direito a herança se concebidos após 2 anos após a abertura da sucessão.

Logo a problemática do direito das sucessões surge com relação à aqueles havidos por técnicas de inseminação artificial homóloga post mortem prevista no artigo 1.597, inciso III, do Código Civil Brasileiro, uma vez que conforme vislumbrado no artigo 1.798 do Código Civil, são legitimados a suceder aquelas pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.

6-    ASPECTOS DOUTRINÁRIOS QUANTO A CAPACIDADE SUCESSÓRIA  

Doutrinadores dividem suas opiniões quanto a legitimação de herdar das criança havidas por técnica de inseminação artificial homologa post mortem.

Em sua obra DINIZ(2009) menciona que a pessoa que não for concebida quando a abertura da sucessão não poderá herdar, e acrescenta uma exceção prevista no artigo 1.799, inciso I do Código Civil, a qual diz respeito a prole eventual.

GONÇALVES (2009, p.57) menciona que “em principio não se pode falar em direitos sucessórios daquele que foi concebido por inseminação artificial post mortem, uma vez que a transmissão se dá com a morte, sendo que participam dela as pessoas já concebidas no momento da abertura da sucessão”.

No entanto renomado doutrinador destaca que não há como esquivar-se do disposto no artigo 227,§6 da Constituição Federal, que trata da igualdade entre os filhos, proibindo qualquer distinção ou discriminação.

Assim para renomado doutrinador não se justifica a exclusão dos direitos sucessórios das crianças havidas por técnica de inseminação artificial homóloga post mortem, uma vez que outro entendimento seria incompatível com o princípio da igualdade entre os filhos.

GONÇALVES(2009), cita em sua obra Caio Mário, que entende não pode ser falar em direito sucessório daqueles havidos por inseminação artificial homóloga post mortem, por ocorrer a transmissão da herança no momento da morte (CC. Artigo 1.784).

Em sua obra FABRE (2014, p. 30) cita  Silvio de Salvo Venosa (2004, p. 96) que menciona que :

[...] o reconhecimento da filiação gera efeitos patrimoniais. Os filhos reconhecidos equiparam-se em tudo aos demais, no atual estágio do nosso ordenamento, gozando de direito hereditário, podendo pedir alimentos, pleitear herança e propor ação de nulidade de partilha.

A professora Maria Helena Diniz cita em sua obra José Luiz Galvão de Almeida, que menciona que ao concebido por inseminação post mortem não pode ser negado o direito sucessório uma vez que há lacuna normativa sobre o tema, bem como deve se aplicar os artigos 227§6º, e 1º, III, da Constituição Federal.

7-    CONSIDERAÇÕES FINAIS 

O avanço científico tem sido imenso nos últimos anos, sendo inegável que este avanço traz muitos benefícios a população. No que concerne as técnicas de reprodução assistida, frisa-se mais uma vez que estas também sofreram grande evolução, tanto que é possível a concepção de uma criança mesmo após a morte do doador do material genético.

Em virtude de tamanha evolução problemas começaram a surgir, vez que legislação brasileira tem deixado de regulamentar aspectos de suma importância no que concerne a aplicação de referidas técnicas de reprodução.

Nota-se que hoje as lacunas existentes na legislação têm gerado discussões fervorosas entre doutrinadores e juristas, sendo que o aspecto mais controvertido pode se dizer que corresponde aos direitos sucessórios daqueles concebidos por meio da técnica de inseminação artificial homóloga post mortem.

Temos hoje uma corrente que acredita que as crianças concebidas por meio desta técnica de reprodução possuem capacidade sucessória, e fundamentam sua opinião baseadas na convicção de que não pode haver desigualdade de tratamento entre os filho. Uma segunda corrente afirma não poder haver sucessão da herança à essas criança uma vez que somente é capaz de suceder aquelas pessoas já concebidas no momento da abertura da sucessão, sendo assim não teriam capacidade de suceder.

Parece razoável afirmar que tais discussões somente se esgotarão a partir do momento em que as técnicas de inseminação artificial, principalmente as técnicas de inseminação artificial homóloga post mortem forem regulamentadas pelo direito pátrio.

É notório a necessidade do legislador regulamentar mencionado assunto, sendo possível na prática observar decisões divergentes, uma vez que a falta de legislação faz com que cada nobre julgador decida de acordo com seus costumes, e convicções pessoais, e a falta de conhecimento do tema tem gerado decisões desiguais para casos análogos.

Por todo o exposto verifica-se a extrema necessidade da criação de legislação eficaz para regulamentar não só a forma como essas técnicas devem ser empregadas, como também o direito das crianças concebidas por meio da inseminação artificial homóloga post mortem, e assim por fim a insegurança jurídica gerada pela omissão da lei.

Certo é que enquanto tais omissões não forem sanadas cabe ao operador do direito buscar sanar as lacunas da lei, na tentativa de garantir não só o direito dos casais como dos filhos concebidos por meio desta técnica de reprodução.

Não pode mais ser aceito que tais técnicas continuem a serem empregadas sem limites, cabendo ao legislador a criação de uma legislação eficaz para regulamentar todos os aspectos envolvidos nas técnicas de inseminação artificial, principalmente no que concerne a inseminação artificial homologa post mortem.

Assim uma vez reconhecida pelo legislador do código civil de 2002 a possibilidade de se haver filhos por meio da inseminação artificial homologa post mortem cabe ao próprio legislador agora regulamentar a forma da qual esta técnica devem ser empreendida, e principalmente o direito sucessório das crianças concebidas por esta técnica.

Bastante viável afirmar que o única forma para acabar com toda a discussão e insegurança jurídica trazida pelas técnicas de inseminação artificial, e principalmente pela inseminação artificial homologa post mortem é a criação de uma legislação eficaz para regulamentar não só a forma como tal procedimento deve ser feito, bem como impor limites e estabelecer conceitos e diretrizes para tais técnicas.

Como já mencionado em todo trabalho as resoluções vigentes não são capazes de regulamentarem tais técnicas, uma vez que apresentam no máximo alguns princípios e breves conceitos de como devem ser empregadas tais técnicas pelos médicos e clínicas que realizam este trabalho.

Ao legislador cabe agora a criação de eficaz legislação para abordar todas as lacunas existentes na lei, impondo limites para o emprego tais técnicas que vem se desenvolvendo desenfreadamente, sem qualquer limite ou imposição, como vislumbrado em todo o trabalho urge a necessidade de regulamentação principalmente no que concerne ao direito sucessório das crianças havidas por meio de técnicas de inseminação artificial homóloga post mortem.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 

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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 5 Direito de Família. 24ª Edição. Saraiva, 2009.

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FABRE, Ana Sofia de Souza. Os reflexos, no direito sucessório, da inseminação artificial homóloga post mortem. 2014. 57 f. (Monografia Bacharelado em Direito – Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis/SC, 2014. Disponível em: <https://repositorio.ufsc.br/bitstream/handle/123456789/127075/Ana_Sofia_Fabre_tcc.pdf?sequence=1&isAllowed=y>. Acesso em 10 jul.2015.

GAGLIANO, Pablo Stolze, e FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil- Direito de Família, As Famílias em Perspectiva Constitucional. Volume 06. 4ªEdição. Saraiva, 2014.

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GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Direito das Sucessões, Volume 7. 3ªEdição. Saraiva,2009.

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SOUSA, Luana Gonçalves de. Inseminação artificial homóloga post mortem e sucessão. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3635, 14 jun. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/24694>. Acesso em: 5 jun. 2016.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil- Direito das Sucessões. Volume 7. 9ª Edição. Editora Atlas. 2009.