RESUMO: O presente artigo científico tem por objetivo mostrar brevemente características acerca do instituto da terceirização. Américo Plá Rodriguez, autor uruguaio conhecido e reconhecido mundialmente na área trabalhista, demonstrou, com maestria que lhe é peculiar, a sistematização de importantes princípios, através de seu livro - Princípios de Direito do Trabalho. Baseado nesta obra e na de outros autores brasileiros é que este artigo irá se desenvolver, buscando sempre fazer uma ponte entre a terceirização e os princípios a ela correlatos.

Palavras-chave: Terceirização, Princípios, Direito do Trabalho, Proteção, Empregado.

ABSTRACT: This research paper aims to briefly show features about outsourcing institute. Américo Plá Rodriguez, Uruguayan author known and recognized worldwide in the labor area, demonstrated masterfully peculiar to him, the systematization of important principles, through his book - Labor Law Principles. Based on this work and other Brazilian authors is that this article will develop, always seeking to bridge the gap between outsourcing and principles related to it.

Keywords: Outsourcing, Principles, Labor Law, Protection, Employee.

INTRODUÇÃO 

A terceirização de mão-de-obra no Brasil é um fenômeno atual e irresistível, tendo em vista que a atual competitividade do mercado nacional faz com que as empresas foquem os seus serviços cada vez mais nas suas atividades principais. Embora não tenha legislação regulamentando o tema no Brasil, esse tipo de contratação vem sendo utilizada em larga escala pelo empresariado nacional.

A terceirização trata-se de uma estratégia na forma como administrar as empresas, não sendo um instituto jurídico em sua essência. Apareceu primeiramente na 2ª Guerra Mundial com a necessidade de produção de material bélico. Devido à grande demanda que a indústria bélica teve naquele momento da história, surgiu a necessidades de “delegar” os serviços de natureza secundária para empresas que estavam dispostas a captar aquele novo mercado.

No que tange à Administração Pública é quase unânime contratar mão-de-obra de forma terceirizada para serviços, principalmente, de limpeza e de vigilância. Esse tipo de contratação teve início no Brasil a partir da edição do decreto-lei 200 de 1967, o qual estabelecia, dentre outras regras, que a Administração com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, procuraria desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, caso em que recorreria sempre que possível à execução indireta, mediante contrato.

1.     Distinções entre Princípio e Regra.

Antes de adentrar nos princípios jus trabalhistas e oferecer distinções, cabe destacar que os princípios e as regras são espécies do gênero “norma jurídica”. Nesse sentido, quando positivados, seja explícita ou implicitamente, possuem força normativa.

Consoante ensinamentos de Amauri Mascaro Nascimento[1], citando alguns doutrinadores, os princípios são:

Proposições que se colocam na base das ciências, informando-as (Cretella Jr.). São o que contém, em si, a razão de alguma outra coisa (Christian Wolf).  São “verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis” (Miguel Reale).

Nesta toada, os princípios prescrevem diretrizes, produzindo verdadeiros mandados de otimização que, em última análise, visam à potencialização da própria justiça. Por serem dotados de estrutura valorativa, os princípios reclamam uma conduta racional e criativa do intérprete para sua aplicação.

Celso Antônio Bandeira de Mello[2], com a maestria que lhe é habitual, define os princípios como um

mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhe o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico.

  Já as regras, por outro lado, demonstram em sua estrutura lógica uma hipótese fática e uma consequência jurídica, seguindo um modelo do “tudo ou nada” (all or nothing, segundo a linguagem de Ronald Dworkin), ou seja, ou se aplicam ou não se aplicam a um caso concreto em análise. De modo panorâmico as regras são aplicadas a determinado número de situações e de comportamentos, descritivos e delimitados objetivamente. Nesse sentido, ocorrendo a hipótese prevista, a regra deverá incidir pelo mecanismo da subsunção, o que permite afirmar que num conflito entre duas regras somente uma delas será válida e, por consequência, somente uma prevalecerá.

Um ordenamento jurídico não pode ser baseado exclusivamente em regras ou em princípios, havendo, assim, uma interação destas duas espécies de norma jurídica. Afirma-se isso porque as regras limitam, em nome da estabilidade social e da segurança jurídica, determinados conceitos fechados que não podem ser violados. Os princípios, por sua vez, servem para oferecer uma compreensão e uma interpretação mais ampla do direito. O ideal, portanto, é a interação entre normas-regra e normas-princípios, abrindo-se oportunidade para a concreção oferecida pela decisão em cada caso singularmente considerado.

2.     Princípio da Proteção ao Trabalhador.

No direito do trabalho há um princípio maior, o protetor, que orienta todas as suas normas, conferindo ao trabalhador, diante da sua natureza de inferioridade, um amparo preferencial no contrato de trabalho. É o que nos diz Américo Plá Rodriguez[3],

O princípio de proteção se refere ao critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho, pois este, ao invés de inspirar-se num propósito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador.

Enquanto no direito comum uma constante preocupação parece assegurar a igualdade jurídica entre os contratantes, no Direito do Trabalho a preocupação central parece ser a de proteger uma das partes com o objetivo de, mediante essa proteção, alcançar-se uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes.

Nesse diapasão, é que se deve favorecer a quem se pretende proteger, pois, sendo o Direito do Trabalho – em última análise –, um direito social, as normas desse ramo do direito devem ser interpretadas sempre a favor do economicamente mais fraco, que é o empregado, desde que em litígio com o empregador.

O princípio protetor, para Plá Rodriguez, é subdividido em três outros princípios, o in dubio pro operario, a prevalência da norma favorável ao trabalhador e a preservação da condição mais benéfica. O primeiro, o in dubio pro operario, é princípio de interpretação do direito do trabalho, significando que, diante de um texto jurídico que possa oferecer dúvidas a respeito do seu verdadeiro sentido e alcance, o intérprete deverá pender, entre as hipóteses interpretativas cabíveis, para a mais benéfica ao trabalhador. O segundo, a prevalência da norma favorável ao trabalhador, é princípio de hierarquia para dar solução ao problema da aplicação do direito do trabalho no caso concreto quando duas ou mais normas dispuserem sobre o mesmo tipo de direito, caso em que prioritária será a que favorecer o trabalhador.  O terceiro, o princípio da condição mais benéfica, tem a função de solucionar o problema da aplicação da norma no tempo para resguardar as vantagens que o trabalhador tem nos casos de transformações prejudiciais que poderiam afetá-lo, sendo, portanto, a aplicação no direito do trabalho do princípio do direito adquirido.

Feita esta introdução acerca das facetas que o princípio da proteção pode assumir, passemos a sua análise.

3.     Princípio da avaliação “in dubio pro operario”.

Segundo Martinez, essa avaliação pró-vulnerável não é exclusiva ao direito do trabalho, tendo em vista que o próprio Código Civil, disciplinou o tema da interpretação concernentes aos contratos de adesão, in verbis:

Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.

Assim, o princípio da avaliação in dubio pro operario baseia-se no mandamento nuclear protetivo segundo o qual, diante de uma única disposição, suscetível de interpretações diversas e ensejadora de dúvidas, há que aplicar aquela interpretação que seja mais favorável ao trabalhador.

Ainda, consoante Martinez[4],

Essa interpretação mais favorável ao aderente tem outra justificativa, aplicável aos contratos de emprego. Enfim, se não foi o aderente o responsável pela construção do instrumento contratual, não será ele o apenado diante das ambiguidades ou das contradições dele emergentes.

Nesse sentido, é que nos contratos de terceirização, o trabalhador, parte mais vulnerável da relação jurídica, não pode ser sancionado, ou seja, perder direitos há muito tempo conquistados, em razão de ter aderido a um contrato que por ventura venha a ser dissolvido sem a sua participação, e, mesmo assim, se ver lesionado.

4.     Princípio da aplicação da fonte jurídica mais favorável.

Grande parte da doutrina denomina este princípio de “princípio da aplicação da norma mais favorável”, porém a forma mais adequada, conforme ensinamentos de Martinez é que se chame de aplicação da fonte jurídica mais favorável. O autor, em análise, afirma isso porque este princípio não incide apenas sobre fontes normativas (como a lei, o contrato coletivo, a sentença normativa), mas também sobre fontes estritamente contratuais, inclusive sobre aquelas decorrentes do exercício da autonomia individual privada (como o contrato individual de emprego e o regulamento interno de trabalho). Desse modo, em lugar da tradicional menção à expressão “norma mais favorável”, preferiu-se usar nesta monografia “fonte mais favorável”, pela amplitude e pelo acerto.

Este princípio tem como escopo protetivo o mandamento, segundo o qual, diante de uma pluralidade de fontes com vigência simultânea, há de se preferir aquela que seja mais favorável ao trabalhador. Assim, por exemplo, se um empregado está submetido simultaneamente a um regimento interno de trabalho que estabelece o pagamento de horas extraordinárias no percentual de 100% e a uma convenção coletiva de trabalho que determina que a jornada suplementar seja acrescida de 80%, há de preferir-se a norma interna da empresa à convenção, evidentemente, por ser a primeira fonte mais favorável.

5.     A constitucionalização do princípio da fonte mais favorável.

Na elaboração da Carta Magna de 1988, o constituinte prevendo a ampliação das pressões do capital sobre os trabalhadores, nas décadas que estavam por vir, inseriu no texto constitucional um rol de direitos sociais e trabalhistas mínimos, com o escopo de colocá-los apartados do alcance do poder constituinte derivado, infraconstitucional e até mesmo do negocial dados às partes. A única exceção trazida pelo texto é a que eventuais alterações só sejam permitidas se trouxerem melhorias em relação à condição social dos trabalhadores. Nesse diapasão, esses direitos sempre estariam no topo da pirâmide constitucional assegurados pela inalterabilidade negativa.

Constitucionalizou-se, desse modo, o princípio da proteção, reconhecendo na seara constitucional a desigualdade existente no plano concreto entre os atos da relação trabalhista. A técnica de proteção, no caso, foi aquela intitulada por Pinho Pedreira[5] como de “intervenção do Estado nas relações de trabalho”, materializada por meio da promulgação de norma imperativa e de conteúdo mínimo. Sobre as referidas normas de conteúdo mínimo sustentou o mencionado professor baiano, com apoio na doutrina de Manuel Alonso Olea:

[...] o Direito do trabalho é um conjunto de garantias mínimas para o trabalhador, que pode ser ultrapassado em seu benefício. MANUEL ALONSO OLEA formulou, a respeito, um princípio que denominou de ‘princípio de norma mínima’. Com solar clareza o mestre espanhol explica a inderrogabilidade unilateral ou, na linguagem jurídica da sua pátria, o que são as normas de direito necessário relativo: ‘Cada tipo de norma trabalhista imperativa opera, segundo seu posto formal, como condicionante mínimo do conteúdo das que se seguem em hierarquia, isto é, ao estatuir cada norma sobre as condições de trabalho deve-se ter em conta que as estabelecidas nas de posto superior são inderrogáveis em prejuízo do trabalhador. Embora o mandamento que o princípio implica seja dirigido aos poderes normativos, dele deriva que sejam nulas, ou não devam ser aplicadas pelos tribunais quaisquer normas que impliquem redução dos mínimos estabelecidos por outra de nível superior em favor do trabalhador, aos quais não pode este renunciar’

Esta inderrogabilidade, embora não sendo expressa no art. 60, §4º do texto constitucional – que trata das cláusulas pétreas -, está inserida no âmbito dos direitos e garantias individuais. Tal conclusão se deve ao fato, primeiramente, de que os valores sociais do trabalho constituem um dos fundamentos do Estado Brasileiro (vide art. 1º, IV, da CF/88), e, por essa razão merecedor de proteção. É de se observar, também, que se o texto da Constituição protegeu expressamente os direitos e garantias individuais, há de entender-se estar protegendo, também o grupo desses direitos englobados, que por outra análise constituem os direitos coletivos e sociais. Nesse diapasão posicionamento do ilustre constitucionalista Paulo Bonavides[6]:

[...] os direitos sociais recebem em nosso direito constitucional positivo uma garantia tão elevada e reforçada que lhes faz legítima a inserção no mesmo âmbito conceitual da expressão direitos e garantias individuais do art. 60. Fruem, por conseguinte, uma intangibilidade que os coloca inteiramente além do alcance do poder constituinte ordinário, ou seja, aquele poder constituinte derivado, limitado e de segundo grau, contido no interior do próprio ordenamento jurídico. Tanto a lei ordinária como a emenda à Constituição que afetarem, abolirem ou suprimirem a essência protetora dos direitos sociais, jacente na índole, espírito e natureza de nosso ordenamento maior, padecem irremissivelmente da eiva de inconstitucionalidade, e como inconstitucionais devem ser declaradas por juízes e tribunais, que só assim farão, qual lhes incumbe, a guarda bem-sucedida e eficaz da Constituição.

Desse modo, é que defende-se nesta obra que alterações que visem a prejudicar o trabalhador, mesmo que de forma indireta, como o fez a nova redação da Súmula 331 do TST, que será tema em sessão própria, não pode permanecer no ordenamento jurídico pátrio como se constitucional fosse.

6.     Princípio da manutenção da condição mais benéfica.

O princípio da manutenção da condição mais benéfica, também conhecido como princípio da inalterabilidade contratual in pejus, consiste no mandamento protetivo, segundo o qual, diante de fontes autônomas sucessivas no tempo, permanece a anterior, desde que mais benéfica para o obreiro. Assim, a título de exemplo, imagine-se que, por ocasião da admissão de um empregado, existisse um regulamento empresarial interno que oferecesse, entre outras vantagens, férias de sessenta dias por ano. A extinção ou a modificação desse regulamento não seria suficiente para que desaparecesse o direito às férias em dimensão privilegiada. Tais ocorrências somente valeriam para empregados contratados depois do ato modificativo do regulamento. Nesse viés convém observar o conteúdo da Súmula 51, I, do TST, no sentido de que “as cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento”.

Outro texto normativo que concretiza o princípio da manutenção da condição mais benéfica é o do art. 468 da CLT, na medida em que assevera que “nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia”.

Observa-se que o fundamento deste princípio é justamente o direito adquirido diante dos negócios jurídicos estabelecidos em relações individuais de emprego. Não sendo, assim, aplicado em negócios jurídicos estabelecidos em relações coletivas de trabalho, por serem estas regidas por uma lógica diferente. Tal raciocínio se construiu devido ao fato de os empregados estarem, necessariamente, representados por sua entidade sindical nas relações coletivas de trabalho (vide art. 8º, VI, da Constituição de 1988), não sendo, nesse contexto, essas negociações apreciadas sob a lógica do princípio da proteção.

O que se questiona, nesse ínterim, é em relação as fontes heterônomas.  Prevalece ali a lógica da manutenção da condição mais benéfica? Esta pergunta não encontra resposta na legislação. Entretanto, sabe-se que há um consenso na doutrina em torno da ideia de progressão social. Por isso as normas legais substituintes devem, em regra, aumentar as vantagens contidas nas normas legais substituídas, o que nos leva ao nosso próximo princípio, o da Vedação ao Retrocesso Social.

7.     Princípio da Vedação ao Retrocesso Social.

Segundo alguns doutrinadores, como Ingo Wolfgang Sarlet[7], a proibição do retrocesso social está intimamente ligada à necessidade de manutenção da segurança jurídica. O primeiro seria considerado como se fosse uma espécie de subprincípio deste último.

A problemática da proibição de retrocesso guarda íntima relação com a noção de segurança jurídica. (...) a ideia de segurança jurídica encontra-se umbilicalmente vinculada também à própria noção de dignidade da pessoa humana. Com efeito, a dignidade não restará suficientemente respeitada e protegida em todo o lugar onde as pessoas estejam sendo atingidas por um tal nível de instabilidade jurídica que não estejam mais em condições de, com um mínimo de segurança e tranquilidade, confiar nas instituições sociais e estatais (incluindo o Direito) e numa certa estabilidade das suas próprias posições jurídicas.

Já em obra exclusivamente destinada ao tema, Luísa Cristina Pinto e Netto[8] conceitua o princípio da proibição do retrocesso social como:

Norma jusfundamental adscrita, de natureza principial, que proíbe ao legislador a supressão ou alteração de normas infraconstitucionais que densificam normas constitucionais de direitos sociais de molde a violar sua eficácia.

Por sua vez, J. J. Gomes Canotilho[9], o qual, por sinal, é referência para inúmeros autores que dissertam sobre este tema, esclarece que

O Princípio do Não Retrocesso Social dispõe que os direitos sociais, uma vez obtido determinado grau de realização, passam a constituir tanto uma garantia institucional quanto um direito subjetivo, limitando a reversibilidade dos “direitos adquiridos”.

 E por fim, podemos ainda citar a lição de Lênio Luiz Streck[10] na defesa do reconhecimento de um princípio da vedação ao retrocesso social quando o mesmo afirma que:

Dito de outro modo, a Constituição não tem somente a tarefa de apontar para o futuro. Tem, igualmente, a relevante função de proteger os direitos já conquistados. Desse modo, mediante a utilização da principiologia constitucional (explícita ou implícita), é possível combater alterações feitas por maiorias políticas eventuais, que legislando na contramão da programaticidade constitucional, retiram (ou tentam retirar) conquistas da sociedade.

CONCLUSÃO

Assim, com base nas citações dos doutos escritores, pode-se definir a vedação ao retrocesso social como um princípio que deverá ser levado em conta – como uma força contrária as alterações negativas - pelo interprete/aplicador do direito sempre que se objetivar a diminuição ou supressão da eficácia já alcançada pelas normas constitucionais que preveem direitos sociais.

De posse desses conceitos, vê-se que a nova redação da súmula 331 do colendo TST, alterada por motivos que ao longo das demais sessões passaremos a expor, trouxe uma diminuição de direitos sociais, desprotegendo, assim, o trabalhador, parte mais fraca desta relação triangularizada.

REFERENCIAS:

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. P. 451.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 771-772.

RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3ª Ed. São Paulo: Ed. LTr, 2000. p. 35.

MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. P. 116.

PINHO PEDREIRA, Luiz de. Principiologia de direito do trabalho. Salvador: Gráfica Contraste, 1996, p. 30

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 594-595.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 436-437.

PINTO E NETTO, Luísa Cristina. O Princípio da Proibição de Retrocesso Social. Por-to Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p.113

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª Ed. São Paulo: Almedina, 2003. p. 338 e ss.

STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Avogado Editora, 2001. p.55.