RESUMO: O presente artigo trata de técnicas desenvolvidas para enfrentar o impacto sobre os destinatários das normas da revogação de jurisprudência, em face da proteção da confiança legitima na estabilidade das decisões judiciais, corolário da segurança jurídica.

Introdução

As técnicas para atenuar o impacto sobre a sociedade das mudanças de entendimento consolidado pelo Poder Judiciário tem ganhado destaque no ordenamento jurídico brasileiro, sobretudo com uma perspectiva mais voltada para a segurança jurídica, fundamento axiológico do Direito.

2. Superação total e parcial do precedente (overruling e overriding) 

No sistema do common law, que se desenvolveu com base na doutrina dos precedentes obrigatórios, há a figura do overruling, que consiste na revogação expressa do precedente, que pode ser implementada até mesmo pela corte que o fixou. A eficácia vinculante do precedente, portanto, não implica sua inalterabilidade, sob pena de obstar o desenvolvimento do direito. Contudo, o poder de revogar os seus próprios precedentes não deve ser exercido sem que existam circunstâncias especiais, na medida em que eles têm eficácia horizontal, isto é, o tribunal que o elaborou tem o dever de respeitá-lo, não podendo rediscutir a mesma questão jurídica a todo momento[1]. Para se ter uma ideia, ao longo das últimas décadas, enquanto teve atribuições para tanto, a House of Lords não revogou mais do que um precedente por ano[2].

Como requisitos básicos para a revogação do precedente, Marinoni aponta a perda de congruência social e o surgimento de inconsistência sistêmica. A primeira ocorre quando o precedente passa a negar proposições morais, políticas e de experiência na sociedade; já o segundo se dá quando o precedente deixa de guardar coerência com outras decisões, o que decorre de distinções inconsistentes[3]. Há outros fatores que, sem dúvida, influenciam a superação de uma orientação por determinado tribunal, como a alteração da sua composição ou até mesmo a mudança de entendimento dos membros, o que pode acontecer, desde que haja uma profunda discussão a respeito da matéria e seja resguardada a confiança dos jurisdicionados.

No modelo norte-americano, há também o anticipatory overruling, hipótese em que as cortes de apelação afastam a aplicação do precedente fixado pela Suprema Corte por considerar que este provavelmente será revogado. Tal possibilidade é motivo de polêmica quando examinada a sua compatibilidade do stare decisis[4]. Não obstante a discussão doutrinária envolvendo a matéria, a possibilidade do anticipatory overruling pode dar uma resposta aos críticos da doutrina dos precedentes vinculantes, que alegam que ela importaria engessamento do Poder Judiciário, tolhendo a liberdade dos juízes e tribunais inferiores. Note-se que não se trata de uma liberdade ampla dos tribunais de apelação, mas da possibilidade de se antecipar à Suprema Corte, afastando a aplicação do precedente, quando houver elementos convincentes indicando que este será revogado em breve.

Tal qual ocorre no anticipatory overruling, quando o tribunal superior deu sinais de que uma súmula será revogada ou alterada, os juízes e tribunais inferiores têm o poder-dever de não aplicá-la nos julgamentos que conduzirem. É o que ensina Marinoni, in verbis: 

De lado a diferença entre precedente e súmula, o mesmo raciocínio, a demonstrar a necessidade de anticipatory overruling, deve ser utilizado quando se está diante de súmula. Quando o tribunal superior já deu sérias mostras de que está prestes a revogar ou cancelar súmula, ou mesmo quando as decisões do tribunal evidenciam que a súmula não mais será aplicada – tendo ocorrido revogação implícita –, os tribunais de justiça ou regionais federais devem deixar de aplicá-la.

Não, como é obvio, por discordarem da súmula, mas sim por terem de estar em sintonia com o pensamento dos tribunais superiores. A não aplicação da súmula obsoleta ou em vias de revogação, antes de constituir quebra de autoridade das decisões judiciais, representa postura necessária para a afirmação da própria lógica do respeito aos precedentes das Cortes superiores. Na verdade, quando uma súmula não é mais aplicada ou não será mais aplicada, a sua adoção é, evidentemente, muito mais nociva do que a sua negação[5].

Os efeitos da revogação do precedente também podem ser limitados a partir determinado marco temporal. Trata-se do prospective overruling. No common law, a revogação do precedente, em regra, opera efeitos retroativos, pois significa admitir que a tese nele enunciada estava equivocada ou incompatível com novos valores ou o próprio direito[6]. Contudo, a prática judicial norte-americana tem demonstrado a necessidade de se atribuir efeitos prospectivos a algumas decisões que revoguem um precedente, com fulcro no princípio da segurança e da proteção da confiança dos jurisdicionados[7]. Para que a revogação do precedente não opere efeitos retroativos, a confiança dos jurisdicionados deve ser justificável, isto é, o tribunal não pode ter dado sinais de que a tese adotada no precedente está prestes a ser revogada[8]. Disso pode-se concluir que a confiança que justifica a atribuição de efeitos prospectivos à revogação dos precedentes é marcada por certo grau de objetividade, uma vez que não considera a situação de um jurisdicionado específico, mas, sim, a confiança em geral dos cidadãos e o comportamento dos tribunais.

Com a aplicação do prospective overruling, é possível que os efeitos da revogação do precedente não se apliquem sequer ao caso sob julgamento, de modo que toda a energia despendida pela parte não lhe traz nenhum benefício concreto, o que poderia gerar uma sensação de injustiça e desestimular a provocação dos tribunais para a revisão dos precedentes. Ocorre que, como destacado alhures, os precedentes desempenham múltiplas funções, dentre as quais está a de orientar comportamentos dos cidadãos, de modo que a decisão que revoga um precedente não produzir efeitos no caso concreto não compromete as consequências externas daí decorrentes. Ademais, a impressão de injustiça é apenas aparente, pois a atribuição de efeitos prospectivos visa a tutelar a segurança, a igualdade e a confiança justificável[9].

Há situações, ainda, em que o tribunal apenas limita a incidência do precedente, sem revogá-lo ou sinalizar uma revogação futura. É o overriding. Celso Albuquerque da Silva assevera que “nada mais seria do que um caso de uma revogação parcial de uma doutrina precedente geral”[10], contudo, Marinoni rechaça essa afirmação, defendendo que não se trata de revogação nem mesmo parcial, mas do afastamento de um precedente em princípio aplicável ao caso sob julgamento, com a discussão de uma situação que não foi envolvida na formação do precedente, aproximando-se mais do distinguishing[11]. O overriding pressupõe que sob a perspectiva da nova situação, o resultado do julgamento do litígio anterior teria sido outro. 

3. Técnica da sinalização (technique of signaling) 

Também nos Estados Unidos foi desenvolvida a technique of signaling (técnica da sinalização), hipótese em que o tribunal, apesar de concluir que a tese adotada no precedente deve ser superada, deixa de revogá-lo, em atenção à segurança jurídica, mas sinaliza que ele provavelmente será revogado quando a questão for novamente submetida à apreciação da corte[12]. Trata-se de um prenúncio do overruling para a sociedade, a partir de quando, em regra, não pode o cidadão alegar que um comportamento foi orientado por uma confiança justificável.

A doutrina dos precedentes obrigatórios está intimamente ligada à segurança jurídica e, por conseguinte, à previsibilidade das decisões judiciais. Isso justifica a manutenção do precedente em determinadas hipóteses, mesmo que o tribunal chegue à conclusão de que ele está em desacordo com o direito.

Marinoni adverte que, no sistema de precedentes obrigatórios, torna-se indispensável avaliar o grau de autoridade do precedente no momento histórico[13]. Por exemplo: quando a doutrina mais abalizada faz críticas consistentes à tese adotada num precedente, não é possível argumentar que ele possui a mesma autoridade e confiabilidade que outro aceito pela maioria dos doutrinadores e julgadores. Não se está aqui a dizer que a sociedade não deve adequar seu comportamento a este precedente, mas que a sua confiabilidade é menor, podendo sujeitar os cidadãos aos efeitos retroativos do overruling. Já quando o precedente não é contestado de forma veemente pela doutrina e pelos tribunais, “não há como desamparar o jurisdicionado que lhe devotou confiança”[14]. Nesses casos pode ser aplicada a técnica da sinalização e os efeitos do overruling limitar-se-ão ao período posterior à decisão que o prenunciou.

A essa altura, torna-se inevitável a comparação entre a técnica da sinalização e o prospective overruling. Celso Albuquerque da Silva afirma que a primeira é de uma espécie de refinamento do segundo, diferenciando-se deste apenas por que está sujeita a uma condição, que é o ajuizamento de nova ação envolvendo a matéria[15]. De fato as duas medidas têm por objetivo evitar a aplicação retroativa dos efeitos da revogação do precedente. A sinalização dá ciência aos advogados e à sociedade de que o precedente deverá ser revogado, de modo a considerarem esse fato nos seus comportamentos; já o overruling é a efetiva revogação expressa do entendimento[16], não redundando num juízo de probabilidade. Em outras palavras, com overruling, os jurisdicionados não podem mais depositar confiança no entendimento que até então prevalecia; já com a sinalização, devem considerar que a tese poderá ser revogada, mas ainda não o foi. Com a aplicação da técnica da sinalização, o overruling posterior pode considerar o impacto daquela na realidade social e não alcançar todo o período após a sinalização[17]. O que determina qual é a medida mais adequada é a análise do caso concreto, não sendo possível comparar os institutos em abstrato.

4. Overstatement 

Ao contrário dos outros institutos examinados neste capítulo, o overstatement não implica revogação ou aviso de revogação do precedente, mas, sim, sua correção ou reforma, adaptando-o para sua aplicação a casos futuros[18].

A princípio, o distinguishing é a declaração de que a tese exposta no precedente não deve regular o caso em análise. Na lição de Cruz e Tucci, consiste no método de confronto “pelo qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ou não ser considerado análogo ao paradigma”[19]. É possível, contudo, estender a aplicação do precedente a outra hipótese, abrangendo circunstâncias que não foram consideradas na sua formação, mas que se agregam aos elementos nele discutidos, produzindo-se o mesmo resultado[20]. Marinoni, exemplificando tal situação, assevera que, se na formação de um precedente, o tribunal, reputando presentes os elementos a, b e c chegou ao resultado x, em outra ocasião a corte pode decidir que e também é condição necessária para se produzir o mesmo resultado, havendo, assim, alteração da ratio decidendi, com a adequação do precedente[21]. Frise-se que o elemento fático novo não pode ser incompatível com o resultado do precedente, pois, do contrário, seria inviável o seu incremento.

No exemplo utilizado por Marinoni, uma possível vulneração da confiança justificável dos jurisdicionados surge não com a extensão do precedente ao novo caso, que envolve circunstância não considerada que se agrega às anteriores, mas, sim, com a não aplicação do mesmo resultado aos casos que não contemplam o elemento novo e os atos foram consolidados antes dessa decisão, isto é: a aplicação do resultado x às hipóteses em que estiverem presentes os elementos a, b, c e e, em princípio, não atenta contra a segurança e a proteção da confiança, porém, o resultado não pode deixar de ser o mesmo para as situações que não abrangem o elemento novo e e foram consolidadas antes da decisão que alterou a ratio decidendi.

A extensão ou limitação do precedente a partir da submissão de novos casos ao tribunal é essencial para o desenvolvimento do direito, contudo, não pode se sobrepor às situações aperfeiçoadas com base no entendimento anteriormente preconizado pela corte. Tal possibilidade agrega um elemento de racionalidade à doutrina, na medida em que não exige a submissão cega ao precedente, mas preserva a segurança jurídica e a confiança dos jurisdicionados.

5. Modulação de efeitos das decisões judiciais

A essência do instituto já foi abordada ao longo do presente trabalho. Trata-se da limitação temporal dos efeitos das decisões judiciais, em atenção à segurança jurídica, à proteção da confiança e ao interesse público, ou seja: em determinadas situações pode-se atribuir eficácia prospectiva às decisões judiciais.

No Brasil, a técnica da modulação de efeitos ganhou destaque pela expressa previsão legal no modelo de controle de constitucionalidade adotado. Contudo, vale ressaltar que a aplicação do instituto não se restringe aos julgamentos das ações de controle de constitucionalidade, como leciona Luís Roberto Barroso, mas pode ocorrer também nas hipóteses de mudança de jurisprudência[22]. Não se trata de aplicação analógica do art. 27 da Lei nº 9.868/99, uma vez que para a modulação de efeitos da decisão que vá de encontro à jurisprudência consolidada não se exige o quorum qualificado previsto no referido dispositivo[23].

O Supremo Tribunal Federal muitas vezes tem hesitado quanto à aplicação da técnica, reservando-a para casos excepcionais. Em 2008, no julgamento dos Recursos Extraordinários n^os 377457/PR e 381964/MG, a Corte adotou o entendimento de que as prestadoras de serviços profissionais devem recolher a COFINS, em razão da revogação da isenção concedida pelo art. 6º, II, da Lei Complementar 70/91. Ocorre que tal decisão se contrapôs ao entendimento consolidado do STJ ao longo de anos, consubstanciada no enunciado nº 276 da jurisprudência deste Tribunal. Em razão disso, os ministros da Suprema Corte deliberaram sobre a modulação de efeitos da decisão, que contou com 5 votos favoráveis e 5 contrários, uma vez que a Ministra Ellen Gracie não estava presente. Apesar do empate, o STF concluiu que a modulação havia sido rejeitada, sob o fundamento de que o seu deferimento deve ser aprovado por 2/3 dos membros, tal como disposto no art. 27 da Lei nº 9.868/99.

A modulação de efeitos das decisões no caso de câmbio de jurisprudência, como já visto, não está adstrita à exigência de maioria qualificada, tal qual previsto na Lei nº 9.868/99. Aliás, foi o que ressaltou o ministro Gilmar Mendes durante o julgamento do RE 370682/SC, in verbis:

Desde já gostaria de ressaltar que comungo das preocupações doutrinárias manifestadas pelo Ministro Ricardo Lewandowski, especialmente quanto à questão da prospectividade. E aí não se trata de aplicação do art. 27, conforme Sua Excelência deixou bem claro. O Tribunal tem dado mostras, em larguíssima jurisprudência, no caso de eventual revisão de interpretação constitucional ou, ocasionalmente, de revisão de interpretação de caráter legal.

É claro, Sua Excelência valeu-se do argumento do art. 27 – também os requerentes da questão de ordem o fizeram –, por se tratar, até de arrimo hoje auto-evidente, uma vez que vem sendo aceito e praticado pelo Tribunal. Mas Sua Excelência deixou bem claro que tratava de uma interpretação. E nesse sentido o Tribunal tem acolhido essa orientação.

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Entendo, portanto, legítimas as premissas teóricas suscitadas no voto do eminente Ministro Ricardo Lewandowski que, como já se demonstrou, não cuidou de aplicar o art. 27, mas de aplicar, entendendo ele que existia, sim, uma mudança de entendimento, a prospectividade em nome da segurança jurídica[24].

Por outro lado, na ocasião em que a Corte discutiu a modulação de efeitos da decisão sobre a fidelidade partidária, que representou uma ruptura com o entendimento que prevalecia no âmbito do TSE, o STF optou por atribuir efeitos prospectivos à decisão. Confira-se o seguinte trecho da ementa da decisão:

A INDICAÇÃO DE MARCO TEMPORAL DEFINIDOR DO MOMENTO INICIAL DE EFICÁCIA DA NOVA ORIENTAÇÃO PRETORIANA. - Os precedentes firmados pelo Supremo Tribunal Federal desempenham múltiplas e relevantes funções no sistema jurídico, pois lhes cabe conferir previsibilidade às futuras decisões judiciais nas matérias por eles abrangidas, atribuir estabilidade às relações jurídicas constituídas sob a sua égide e em decorrência deles, gerar certeza quanto à validade dos efeitos decorrentes de atos praticados de acordo com esses mesmos precedentes e preservar, assim, em respeito à ética do Direito, a confiança dos cidadãos nas ações do Estado. - Os postulados da segurança jurídica e da proteção da confiança, enquanto expressões do Estado Democrático de Direito, mostram-se impregnados de elevado conteúdo ético, social e jurídico, projetando-se sobre as relações jurídicas, inclusive as de direito público, sempre que se registre alteração substancial de diretrizes hermenêuticas, impondo-se à observância de qualquer dos Poderes do Estado e, desse modo, permitindo preservar situações já consolidadas no passado e anteriores aos marcos temporais definidos pelo próprio Tribunal. Doutrina. Precedentes. - A ruptura de paradigma resultante de substancial revisão de padrões jurisprudenciais, com o reconhecimento do caráter partidário do mandato eletivo proporcional, impõe, em respeito à exigência de segurança jurídica e ao princípio da proteção da confiança dos cidadãos, que se defina o momento a partir do qual terá aplicabilidade a nova diretriz hermenêutica. - Marco temporal que o Supremo Tribunal Federal definiu na matéria ora em julgamento: data em que o Tribunal Superior Eleitoral apreciou a Consulta nº 1.398/DF (27/03/2007) e, nela, respondeu, em tese, à indagação que lhe foi submetida[25]. (sem destaques no original)

Verifica-se que não existe um padrão de conduta da Corte Suprema no que se refere à proteção da confiança dos jurisdicionados frente aos câmbios de jurisprudência. A utilização da técnica é deixada a critério dos julgadores, tanto no atual sistema processual como naquele previsto no projeto do novo CPC em tramitação no Congresso Nacional, não havendo nenhum mecanismo de provocação do judiciário pelos jurisdicionados para adoção da medida.

Nas hipóteses de alteração da jurisprudência consolidada, sobretudo aquela que ensejou a edição de enunciado de súmula, a atribuição de efeitos prospectivos às decisões não deve ser tratada como exceção, mas, sim, como regra, a fim de resguardar a confiança dos jurisdicionados nos atos do Estado. Nesse sentido ensina Marinoni, in verbis:

a proteção da confiança justificada nos precedentes judiciais constitui dever dos Tribunais Superiores, pelo que a limitação dos efeitos das decisões que revogam precedentes ou jurisprudência consolidada não está sequer à discrição do Superior Tribunal de Justiça. Esse Tribunal, para dar cumprimento a sua missão constitucional de dar unidade ao direito federal, tem o dever de utilizar a técnica da limitação dos efeitos retroativos, como todo tribunal que, ao decidir, fixa normas que orientam a conduta dos jurisdicionados, dando-lhes previsibilidade para trabalhar e viver[26].

Deve ainda ser instituída alguma medida processual para viabilizar a invocação da aplicação da técnica pelo cidadão.

6. Conclusão

As técnicas que visam a atenuar a o impacto das mudanças de jurisprudência devem ser prestigiadas e não invocadas apenas em casos excepcionais, como forma de preservar a segurança jurídica e a confiança da sociedade nos comandos emanados do Estado. Essa estabilidade repercuti não somente nos direitos individuais, mas também nas relações econômicas, o que estimula o desenvolvimento nacional.