RESUMO: Este trabalho busca analisar alguns dos aspectos que envolvem a responsabilidade civil do Estado em torno da questão dos desastres que ocorrem em áreas de risco, notadamente os decorrentes de deslizamentos de encostas e cheias em áreas de várzea dos rios, locais que, apesar de não terem as mínimas condições para um habitar saudável, são amplamente ocupados. Este trabalho desenvolve-se a partir da apresentação do problema existente no seio da sociedade brasileira. Discute-se ainda acerca da omissão do Estado no que tange ao seu dever de fiscalização das diversas construções e ocupações urbanas, com o fim de verificar a observância das normas urbanísticas. Examina-se como o Judiciário está encarando o problema das perdas humanas e materiais em áreas de risco.  

1 INTRODUÇÃO

No Brasil, o problema da moradia é algo amplamente conhecido. Existem milhares de moradores de rua pelo país. E, juntamente com estes, estão os que conseguiram construir, com muito esforço, uma casinha num local não muito bom: muitas vezes, sem ter água encanada, perto de esgotos a céu aberto, localizados em áreas de encostas de morros ou em áreas de várzea de rios e sem um fácil acesso a transporte público, a postos de saúde, a escolas, enfim, fazendo parte de um contexto social urbano precário, levando à situação degradante de vida e moradia. Porém, por não terem condições financeiras de sair dela, permanecem por ser a única alternativa. Ou continuam ali ou vão morar na rua.

Não bastasse isso tudo, muitas dessas famílias têm que enfrentar anualmente o fantasma das chuvas, que, apesar de “esfriar o tempo”, traz, por outro lado, o medo de desastres para esses grupos familiares. Com o período chuvoso, o risco de desmoronamento de moradias precárias – que não possuem a mínima estrutura de segurança, tanto em função da localização, como do não atendimento a regras essenciais de construção –, aumenta drasticamente. O solo encharca, cede e leva consigo o teto, os bens e, não raras as vezes, a vida de muitas pessoas.

E, pensar que esses acontecimentos poderiam ter sido evitados ou, pelo menos, minimizados, se o Poder Público cumprisse com seus deveres, causa revolta. Com efeito, o Estado, muitas vezes, comporta-se de forma omissiva frente a essa situação, o que não decorre de falta de experiência, na medida em que o problema não é novo, como noticiam os veículos de informação brasileiros e, até estrangeiros, em relação à questão das perdas humanas e materiais em decorrência das chuvas ano após ano.

O Poder Público, além de não garantir a todos àqueles que necessitam o acesso ao direito mínimo de se ter uma moradia, onde a pessoa possa se alimentar, descansar, gozar do seu direito à intimidade, enfim, desenvolver os seus mais essenciais direitos de personalidade, permite que milhares de famílias arrisquem suas vidas e os poucos bens que possuem por meio da construção de suas casas de forma manifestamente irregular, com graves desrespeitos às normas urbanísticas.

O fato é que, diante dessa situação, o Judiciário transformou-se no palco, onde muitos dos que foram lesados em decorrência do que foi narrado, buscam ressarcir-se frente às omissões estatais.

Destarte, neste breve trabalho que se inicia, longe de qualquer intuito em exaurir o tema, buscar-se-á traçar alguns aspectos dos principais pontos que envolvem a questão outrora mencionada. 

2 APRESENTANDO O PROBLEMA 

A cada ano, os noticiários expõem mais e mais a triste situação daqueles que perderam bens e entes queridos em razão de deslizamentos de terras ocorridos em áreas de encostas e de enchentes ocasionados pelas fortes chuvas que atingem o País, notadamente no período do verão.

E, em regra, as pessoas que estão envolvidas nessa situação são aquelas de classe social menos favorecida, as quais se encontram morando em favelas, locais caracterizados pela grande ausência da infraestrutura básica para um habitar digno, estando, muitas vezes, em razão de sua localização, inseridas em áreas qualificadas como de risco.

De fato, a falta de condições financeiras, que priva diversas famílias de adquirirem uma moradia adequada (aquela que atenda a todas as condições básicas necessárias para uma vida com dignidade), é o principal fator que leva diversos grupos familiares a realizarem a construção de seus lares em áreas onde o risco de sofrerem danos nos seus mais variados prismas é eminente.

Assim, como decorrência do estado de pobreza, somado à ausência de uma plena concretização do direito fundamental à moradia por parte do Estado, diversos assentamentos familiares são levantados de forma clandestina, sem critérios técnicos e com total desrespeito às normas urbanísticas impostas pelo Governo em locais sem o mínimo de preparo para abrigar aquelas famílias.

Com efeito, antes de serem apresentados alguns fatos e dados estatísticos dessa problemática de desastres que anualmente assola a sociedade brasileira, convém citar um conceito abrangente do que seriam essas áreas de risco. Ana Luísa Soares Carvalho, Procuradora do município de Porto Alegre, cita, em um de seus artigos, o conceito trazido pelo programa Pró-Lar da Companhia de Desenvolvimento Habitacional Urbano do Estado de São Paulo, o qual qualifica área de risco como sendo uma

área onde existe a possibilidade de ocorrência de perda ou dano, social e econômico, causada por uma condição ou processo geológico de origem natural, que pode ser induzido ou potencializado por intervenções nos terrenos, executadas de maneira errada pelo homem. Ex.: áreas sujeitas a enchentes/inundações, a desmoronamentos/deslizamentos, erosão/assoreamento, áreas contaminadas, etc.[1]

Frente a esse conceito apresentado, não é difícil notar que ele reflete o local onde diversas famílias brasileiras desenvolvem-se como unidade básica de nossa sociedade, sendo sazonalmente, acompanhando o regime das chuvas no Brasil, assoladas por desastres que ilustram os noticiários televisivos e jornalísticos no período do verão brasileiro.

Quase que diariamente, esses noticiários expõem os tristes acontecimentos de mortes, desaparecimento de pessoas, perda de bens e o desabrigo de muitas famílias em decorrência das chuvas. O “site” G1 da TV Globo[2], em 09/01/2012, trouxe o relato desse único dia de chuvas em alguns dos municípios do estado do Rio de Janeiro:

Chega a oito o número de mortos por problemas provocados pela chuva, na madrugada desta segunda-feira (9), no distrito de Jamapará, em Sapucaia, no Centro-Sul Fluminense, segundo informações da Defesa Civil estadual. Sete pessoas morreram em decorrência de um deslizamento de terra, que atingiu pelo menos oito casas. A oitava vítima, segundo a Defesa Civil, morreu numa casa que desabou em outra parte do município. Ao todo, são seis adultos e duas crianças, ainda de acordo com a Defesa Civil. A Defesa Civil estadual avalia a possibilidade de haver pelo menos 20 pessoas desaparecidas após o deslizamento. Já segundo o coordenador de Defesa Civil de Sapucaia, Marco Antônio Teixeira Francisco, ao menos 12 pessoas seguem desaparecidas, além dos mortos já encontrados.

No estado do Ceará, anualmente as chuvas também deixam pessoas desabrigadas, além de causar mortes. Dados recentes mostram que um número muito grande de famílias fortalezenses mora em áreas consideradas como inapropriadas para uma habitação segura. A página eletrônica do jornal Diário do Nordeste[3] trouxe no dia 14/01/2012 uma notícia que demonstra o quão grande é o problema que a capital cearense ainda enfrenta:

Apreensão e medo ainda na pré-estação chuvosa. Duas palavras que podem resumir bem os sentimentos das pessoas que vivem nas 91 áreas de risco de Fortaleza. Dentre elas, o Morro Santa Teresinha e a comunidade do Saporé, estabelecida na beira do Riacho Maceió, são as mais preocupantes e em estado considerado crítico. Ambas reúnem 230 famílias e apresentam risco eminente de deslizamento, desabamento e alagamento. Segundo estimativas da Defesa Civil do Município, aproximadamente, 19 mil famílias vivem em encostas de morro, nas margens de lagoas, rios e riachos ou nas faixas de praia, locais impróprios para qualquer tipo de moradia, justamente, por representar sérios riscos. 

  Destarte, está mais do que claro que a chegada do período de chuvas representa um real perigo da ocorrência de graves danos por milhares de pessoas. E, isso é realidade não apenas nos Estados do Ceará e Rio de Janeiro, mas em todas as áreas de risco encontradas nas diversas cidades de nosso país.

  Frente a essa grave situação, deveria o Estado mobilizar-se no intuito de evitar que grande parte dos previsíveis danos ocorram àquelas famílias localizadas nas áreas de risco, preservando suas vidas e os poucos bens materiais que possuem, ambos assegurados como direitos fundamentais em nossa Constituição Federal.

O fato é que nem sempre o Governo age no sentido de evitar que esses desastres ocorram. Mesmo prevendo os possíveis e prováveis danos que possam advir com a chegada do período das chuvas, muitas vezes, nada é feito no sentido de evitá-los ou, pelo menos, minimizá-los.

A edição de 18 de janeiro de 2012 da Revista ISTOÉ, por exemplo, trouxe reportagem afirmando que o Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do Rio de Janeiro (Crea-RJ) apontou, em relatório apresentado na semana anterior à publicação daquela edição da revista, que, após uma vistoria realizada nos municípios daquele estado que mais foram atingidos pelas enchentes de 2011, observou-se que “das 170 áreas indicadas como de alto risco de deslizamento na região serrana, somente oito têm obras de recuperação iniciadas.”[4]

Ocorre que essa conduta omissiva levada à cabo pelo Estado vai de encontro às suas responsabilidades decorrentes das normas urbanísticas, havendo também um grave desrespeito ao direito fundamental à moradia, o qual se encontra assegurado tanto em nossa Carta constitucional quanto nos principais documentos consagradores de direitos humanos da sociedade internacional. E, é justamente acerca dessas omissões praticadas pelo Estado que se tratará no tópico seguinte.

3 AS OMISSÕES ESTATAIS

“Urbanismo é o conjunto de medidas estatais destinadas a organizar os espaços habitáveis, de modo a propiciar melhores condições de vida ao homem na sociedade.”[5] Com essas palavras, Hely Lopes Meirelles conceituou um dos temas jurídicos que cada vez mais cresce em importância.

É notório que os agrupamentos urbanos brasileiros continuam a crescer em ritmo acelerado. As cidades estão em expansão, crescendo para os mais diversos lados. E, junto com elas, cresce a importância das normas de natureza urbanística, ou seja, aquelas que, como bem esclarecido pelo eminente doutrinador, visam a ordenar o espaço urbano, com vistas a garantir que as cidades se expandam de forma a sempre  assegurar o bem estar de seus habitantes.

Impende destacar que essas normas que se voltam a fixar as políticas de desenvolvimento urbano derivam do poder de polícia do Estado, que, nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho, constitui-se na “prerrogativa de direito público que, calcada na lei, autoriza a Administração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade”.[6] 

Assim, as limitações urbanísticas (conjunto de normas de natureza urbanística), visam basicamente à ordenação e controle do uso do solo urbano, ao planejamento do desenvolvimento urbano, e ao regulamento das construções, impondo

normas de salubridade, conforto, segurança, funcionalidade e estética para a cidade e suas adjacências, ordenando desde o traçado urbano, as obras públicas, até as edificações particulares (…) ordena, enfim, a cidade e todas as atividades das quais depende o bem-estar da comunidade. [7]      

Tendo isso em vista, o constituinte originário incumbiu a União Federal da tarefa de instituir as diretrizes para o desenvolvimento urbano, devendo ser fixadas por lei, conforme se extrai do caput do artigo 182[8] da Constituição Federal. Entretanto, esse ente federativo deve restringir-se a fixar as normas gerais, pois, como bem estabeleceu o art. 24 de nossa Lei Maior, a competência para legislar sobre direito urbanístico é concorrente, devendo aquele ente federado sofrer essa mencionada restrição, segundo está previsto no §1° desse dispositivo.

Aos demais entes federados cabe suplementar a legislação estabelecida, no que couber, tudo em respeito ao princípio da predominância do interesse, o qual regula a distribuição de competências entre os organismos autônomos de nossa federação.

E, em respeito ao mandamento constitucional, a União editou Lei n. 10.257 em 2001, denominada de Estatuto da Cidade, fixando as diretrizes para o desenvolvimento urbano no Brasil, ou seja, os princípios e as bases técnicas do Urbanismo brasileiro.

Aos municípios, a Constituição de 1988 reservou especial tarefa no que tange às questões urbanísticas, pois a eles ficou estabelecido o dever de executar as políticas de desenvolvimento urbano, conforme também se encontra disposto expressamente no caput artigo 182 da Lei Maior.

 Essa obrigação dos Poderes Públicos municipais deve ser exercida sempre em observância às diretrizes gerais fixadas no Estatuto da Cidade, às normas editadas pelos poderes estaduais e ao conjunto de normas fixadas pelos próprios Poderes Públicos locais, que, em âmbito municipal, tem o plano diretor como seu principal instrumento de atuação urbanística. O §1° desse dispositivo constitucional supracitado confirma essa nossa afirmação, fixando que “o plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana”.

Dessa forma, nos municípios que apresentem mais de vinte mil habitantes deve ser erigido um plano diretor, onde estarão localizadas as normas básicas orientadoras e reguladoras do desenvolvimento urbano local, envolvendo “aspectos físicos, econômicos, sociais e institucionais, entrelaçados entre si, não sendo um fim em si mesmo e tendo por objetivo a melhoria da qualidade de vida da população.”[9]

Ademais, apenas a título de informação, ressalte-se que o Estatuto da Cidade, em seu art. 41, trouxe outras hipóteses de obrigatoriedade de instituição do plano diretor não previstas na Constituição, sendo essas previsões de duvidosa constitucionalidade em face do silêncio constitucional.

Juntamente com esse fundamental instrumento urbanístico que é o plano diretor, outros conjuntos normativos municipais específicos somam-se no intuito de que o bem estar social seja mais eficazmente atendido. Todo esse conjunto de normas forma a chamada regulamentação edilícia, que objetiva, primordialmente, dois aspectos: o ordenamento da cidade no seu conjunto e o controle técnico funcional da construção individualmente considerada.[10]

 E, citando ensinamento de Joaquim Castro Aguiar, Loreci Nolasco assim conclui:

a fim de promover o ordenamento territorial, o Município editará, além da lei do plano diretor, (…) a lei de zoneamento, que estabelecerá os usos permitidos, tolerados ou proibidos para determinada área; a lei de parcelamento do solo, que conterá regras sobre loteamentos, desmembramentos e desdobramentos de glebas ou de lotes; o código de obras, com limitações ao direito de construir; o código de posturas visando sobretudo regular a questão sanitária etc., tudo isso com o objetivo de ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.[11] 

Diante do que outrora foi apresentado, cabe ao Poder Público municipal a responsabilidade de garantir que todo o conjunto normativo que envolve a ordenação do crescimento e desenvolvimento urbano seja respeitado por todos, particulares e Estado, já que vivemos em um Estado de Direito. É do município, então, a atribuição de controle das construções urbanas, “não só para assegurar o ordenamento da cidade em seu conjunto, como para se certificar da segurança, da salubridade e da funcionalidade de cada edificação, individualmente considerada.”[12]

O fato é que, muitas vezes, essa força governamental não cumpre com seu dever. Permite que haja o crescimento de inúmeras construções irregulares, de forma clandestina, sem o mínimo de controle e sem respeito algum às normas técnico-funcionais e de ordenamento urbano, como as integrantes, respectivamente, do Código de Obras e Lei de Zoneamento.

Disso, resultam as milhares de construções em áreas de risco existentes, que põem em xeque a vida e a integridade física e patrimonial de uma grande quantidade de famílias. Construções essas que, para ocorrerem, precisariam de um projeto de obra elaborado por engenheiro ou arquiteto regularmente habilitado, com a posterior aprovação do projeto e expedição de alvará de construção pelo órgão municipal técnico responsável.

E, é justamente dessa omissão estatal em permitir a construção e manutenção de habitações que, em total desrespeito às normas de natureza urbanística, não garantem a mínima condição de segurança para seus habitantes e aos demais que se encontram próximos, que surge uma possível responsabilização governamental em caso de dano, como vem ocorrendo.

Por outro viés, muito mais que simples omissão em garantir o respeito às normas urbanísticas, o que se vê também é um grave desrespeito ao direito social fundamental à moradia.

O §1° do artigo 5° da Constituição Federal é claro ao afirmar que “as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”, logo, uma vez que nosso ordenamento reconhecesse determinado direito fundamental, a aplicação de seus efeitos em favor daqueles que o titularizassem não poderia ser recusada.

Não obstante o dispositivo ora em apreço, isso não é o que se observa. Muitos direitos fundamentais estão inseridos dentro de dispositivos normativos cujo conteúdo seria insuficiente para gerar normalmente seus efeitos de imediato. Segundo a classificação do renomado constitucionalista José Afonso da Silva, a qual é amplamente aceita no meio jurídico, poderíamos qualificar essas normas como sendo de eficácia limitada, cuja uma de suas espécies seria as normas programáticas.

Para uma determinada corrente de pensadores, o retromencionado parágrafo primeiro não se aplicaria às normas programáticas, sustentando que há determinados direitos fundamentais que tem sua eficácia alcançada apenas segundo os termos e medidas previstos em lei. Entretanto, de forma diametralmente oposta, há quem entenda que, ainda que de natureza programática, essas normas podem ensejar a fruição de direito subjetivo individual, independentemente de atuação legislativa.[13]

Com efeito, em vez de posicionamentos extremistas, como os acima expostos, deve-se buscar uma interpretação que adeque a vontade do legislador, que foi a de evitar que normas definidoras de direitos e garantias fundamentais ficassem sem efetividade, com a realidade do ordenamento brasileiro.

De fato, sem uma atuação positiva por parte do legislador, as normas de eficácia limitada não têm condições de gerar todos os seus efeitos esperados. Entretanto, deixar a efetividade de uma série de normas constitucionais ao bel-prazer do legislador, é fazer de grande parte da Constituição um documento de conteúdo vazio.

Buscando solucionar esse impasse, há aqueles que defendem que o que constituinte buscou ao dispor sobre a aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais foi atribuir aos órgãos e Poderes estatais o dever de maximizar a eficácia dessa espécie de direitos. Trocando em miúdos, o §1° do artigo 5° de nossa Lei Maior

(...) cuida de norma de natureza principiológica, que, por esta razão, pode ser considerada como uma espécie de mandado de otimização (maximização), isto é, que estabelece para os órgãos estatais a tarefa de reconhecerem, à luz do caso concreto, a maior eficácia possível a todas as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais (...)[14]

Disso, resulta que o dispositivo citado não se aplica uniformemente a todas as normas que envolvem direitos fundamentais, tendo seu alcance firmado, muitas vezes, a partir das especificidades de um caso concreto, ainda mais se tratando de normas com eficácia limitada.

E, sendo o direito à moradia um direito social, consubstanciado, assim como os demais direitos sociais elencados no art. 6°, em norma constitucional de cunho programático, sua eficácia e efetividade dependerão de como se encarará a manifestação desse direito, o qual pode ser visto a partir de duas perspectivas: como direito de defesa (dimensão negativa) e como direito a prestações (dimensão positiva).

No viés de direito de defesa, a moradia, na condição de um bem jurídico fundamental, encontra-se protegida contra injustas agressões de terceiros, devendo tanto o Estado quanto os particulares respeitarem a moradia das pessoas, de sorte que as injustas violações a esse direito fundamental podem ser combatidas em sede judicial, por meio dos instrumentos processuais específicos que a ordem jurídica põe a disposição.[15]

Tendo em vista esse aspecto, em princípio, a regra da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais não encontra empecilho para sua aplicação, na medida em que as normas que consagram direitos de defesa, em regra, não dependem da ação concretizadora do legislativo para surtir seus efeitos que normalmente se espera. Estando voltados a comportamentos de natureza omissiva, o que se exige ao seu respeito são apenas abstenções, não sendo um documento legal algo imprescindível para a fruição dessa espécie de direito. Pode-se citar ainda, a título de exemplo, o direito fundamental à vida, que, pressuposto básico para a fruição de quaisquer outros, independe de concretização legislativa para ser plenamente exercido e exigível.

Já a partir de seu outro aspecto, o direito à moradia, visto pelo prisma de direito positivo ou de dimensão prestacional, encontra maiores obstáculos para sua aceitação como direito de aplicabilidade imediata.

De fato, nessa segunda perspectiva, não há como negar que o direito à moradia encontra-se veiculado em norma programática, que, apesar de suas limitações, segundo Canotilho, essas normas, mais que estabelecer simples programas ou orientações desprovidas de qualquer vinculatividade, tem valor jurídico idêntico ao das demais normas constitucionais, impondo ao Estado o dever de atuar no sentido de concretizar o valor ali consagrado. “Não deve, pois, falar-se de simples eficácia programática (ou directiva), porque qualquer norma constitucional deve considerar-se obrigatória perante quaisquer órgãos do poder político.”[16]

Porém, ainda assim, sob o âmbito de um direito a prestações materiais, é majoritário o entendimento de que, em regra, não há como extrair direitos subjetivos das normas constitucionais consagradoras de direitos sociais, que são programáticas. Apesar disso, admitir esse posicionamento de maneira absoluta poderá levar a situações de grave injustiça.

Os tratados internacionais que versam acerca do tema, é bem verdade, não estabelecem a obrigação de que os Estados disponibilizem uma moradia digna a todos que necessitem, mas, pelo contrário, apenas determinam que haja o maior empreendimento possível no intuito de garantir que todos tenham uma habitação de qualidade. Não obstante isso, não se pode desconsiderar que eventualmente se possa admitir que seja reconhecido pelo Judiciário um direito subjetivo a prestações fáticas, diretamente a partir do texto constitucional.[17]

Para Robert Alexy, é possível o reconhecimento de direitos subjetivos originários (extraídos diretamente do texto da Constituição) em determinadas circunstâncias: quando imprescindíveis ao princípio da liberdade fática[18] e quando o princípio da separação dos poderes, bem como outros princípios materiais, incluindo os concernentes a direitos fundamentais de terceiros, forem atingidos de forma diminuta. E, ainda no pensamento do mencionado filósofo do direito, essas circunstâncias estariam atendidas, quando, por exemplo, não estivesse sendo garantido um padrão mínimo no que diz respeito aos direitos sociais.[19]

Os argumentos utilizados por aqueles que negam a possibilidade de serem concedidos direitos subjetivos a prestações materiais por parte do Poder Público, como a violação do princípio da separação dos poderes (o Judiciário estaria invadindo a competência do Legislativo ao determinar o conteúdo de um direito ainda não regulado) e o princípio da reserva do possível (que condiciona a garantia de atendimento de direitos reconhecidos à disponibilidade material do Estado), muitas vezes, de fato, podem ser admitidos, mas isso deve ser analisado, como já demonstrado, à luz do caso concreto, sob pena de ocorrer grave violação à própria dignidade humana.

Pode-se citar como exemplo disso questão que corriqueiramente chega ao Judiciário, que é o caso de demandas que buscam a concretização do direito social à saúde. Frente à precariedade dos hospitais públicos, muitas pessoas não conseguem internação em situações de risco de vida. Assim, buscam no Judiciário decisões que obriguem o Estado a garantir uma vaga para aquele que necessita, determinando-se, inclusive, a obrigação de custear internação em hospital particular à custa do erário.

Destarte, a partir do padrão de mínimo existencial preconizado por Alexy, é possível o reconhecimento de direito subjetivo a prestação material por parte do Estado no que tange a direitos sociais, tendo em vista as peculiaridades do caso concreto, quando deve ser realizado um sopesamento dos princípios que se encontrem em embate num determinado caso específico, com o fim de evitar grave violação a direito fundamental.

Com efeito, saliente-se que o princípio da dignidade da pessoa humana é que deve servir de orientador para a determinação de um padrão mínimo de direitos sociais a ser atendido e reconhecido.

O direito à moradia é essencial à subsistência do Homem, expressão mínima do direito à vida. “Dar ao indivíduo o direito de morar é promover-lhe o mínimo necessário a uma vida decente e humana. É proporcionar-lhe condições mínimas de sobrevivência.”[20] 

Dessa forma, ainda que, em regra, o Estado não seja obrigado a dar a todos que precisem uma moradia digna, no mínimo, ele deve empenhar-se para fazer com que o direito à moradia, consagrado expressamente entre os direitos sociais, seja ao máximo concretizado e respeitado. Entretanto, frente à realidade que se nos apresenta, isso ainda está longe de acontecer, em face das condições precárias em que muitas pessoas vivem.

Por fim, diante desse duplo comportamento omissivo por parte do Estado acima apresentado, somado às intempéries naturais que anualmente ocorrem, notadamente as chuvas, as quais ocasionam, como já demonstrado, grandes desastres, muitas pessoas têm se dirigido ao Judiciário com o fim de obter uma reparação  dos danos sofridos em face do Poder Público. É sobre essa questão que se fará uma análise no tópico seguinte.

4 O TRATAMENTO NO JUDICIÁRIO EM FACE DOS DANOS SOFRIDOS POR AQUELES QUE HABITAM EM ÁREAS DE RISCO

Como já dissemos, em regra, ninguém vai morar em áreas de risco por que quer, mas sim por não ter condições financeiras de adquirir uma moradia localizada onde as necessidades mais básicas estejam asseguradas, como segurança, saneamento básico, água encanada, enfim, tudo o que é fundamental para uma vida digna. Destarte, muitos dos que lá habitam estão ali por não terem para onde mais ir.

Os danos sofridos em razão de habitarem aquelas áreas têm levado muitas pessoas ao Judiciário na busca de cobrar do Estado a reparação das lesões que sofreram, em grande parte, por pura conduta omissiva estatal, que, mesmo prevendo a ocorrência de danos a muitas famílias, pouco fez para evitá-los ou, pelo menos, minimizá-los.

E, os órgãos jurisdicionais vêm caso a caso condenando o Poder Público a indenizar essas pessoas, reconhecendo que sua conduta omissiva em permitir que elas se instalassem naqueles locais e lá permanecessem, mesmo com a forte previsão da provável concretização de eventos danosos, contribuiu de maneira fundamental para a confirmação dos fatos que foram previstos: perda de bens e vida humana em razão de deslizamentos de encostas ocasionados pelas chuvas, por exemplo.

Seguem alguns julgados que confirmam o que se afirma:

EMENTA: Responsabilidade civil. Chuvas. Edificação irregular (favela). Deslizamento. Tragédia anunciada. Ato omissivo da municipalidade. Morte de menor. Danos material e moral. Pensionamento. Sucumbência recíproca. O deslizamento de terra provocado por forte chuva, aliado à inexistência de obra de contenção na encosta, evidencia a omissão da municipalidade em exercer sua atividade de polícia em matéria de construções e uso irregular do solo, assim como, e o que é mais grave, o descumprimento de seu dever de zelar pela segurança de seus munícipes. O deslizamento de terra em encosta, onde se encontra edificada uma favela, fruto da total omissão da autoridade administrativa em não ter promovido a interdição total da área afetada por sucessivos deslizamentos, reflete a culpa do órgão público, que, mais do que advertida, deixa de adotar providências eficazes para evitar o acidente, previsível e, portanto, evitável.(...)[21]

EMENTA: Responsabilidade civil - Ação de indenização por morte de filho menor dos autores em decorrência de deslizamento de terra - Omissão do Poder Público na remoção da família da área de risco - Inocorrência de obras suficientes para conter o aludido deslizamento de terra - Sentença de improcedência - Inadmissibilidade -Recurso provido para julgar parcialmente procedente a demanda.[22]

Destarte, uma vez reconhecido que a conduta omissiva estatal em agir no sentido de garantir a integridade física e patrimonial daqueles que vivem em áreas de risco contribuiu para o evento danoso, o Judiciário vem condenando o Estado a reparar os danos ocorridos na exata medida da culpabilidade deste.

Apesar disso, observa-se que há um ponto controverso no que diz respeito a esse tema. Divergência existente no meio doutrinário transborda para a realidade diária do Judiciário, fazendo com que haja decisões diversas em relação a qual teoria da responsabilidade civil se aplica nos casos de condutas omissivas estatais: se a teoria da responsabilidade objetiva ou se a teoria da responsabilidade subjetiva, na modalidade culpa administrativa ou culpa anônima, que tem base na teoria francesa da 'faute de service'. Seguem algumas dessas decisões divergentes para ilustrar a questão:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANO MORAL - OMISSÃO DO PODER PÚBLICO - DESLIZAMENTO DE TERRAS EM RAZÃO DA CHUVA - SOTERRAMENTO - TRAGÉDIA NA VILA MORRO DAS PEDRAS - RESPONSABILIDADE SUBJETIVA - CULPA CARACTERIZADA - 'FAUTE DU SERVICE'.

 A responsabilidade da Administração Pública, pela 'faute du service', é subjetiva e está subordinada à prova dos danos, da culpa, e do nexo de causalidade entre a ausência ou má prestação do serviço público e o evento danoso. O Município tem o dever de indenizar a mãe, a título de danos morais, pelo sofrimento advindo da trágica perda dos 06 (seis) filhos, mortos por soterramento, em consequência do deslizamento de terras, restando caracterizada a omissão, em virtude da inexecução de obras ou da adoção de medidas preventivas com o fim de conter os danos provocados pelas chuvas torrenciais que, apesar de registradas no passado, não foram objeto de cautelas técnicas da Prefeitura. V.V.[23] (Grifo Nosso)

EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PÚBLICO - PRESSUPOSTOS PRIMÁRIOS QUE DETERMINAM A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO - O NEXO DE CAUSALIDADE MATERIAL COMO REQUISITO INDISPENSÁVEL À CONFIGURAÇÃO DO DEVER ESTATAL DE REPARAR O DANO - NÃO-COMPROVAÇÃO, PELA PARTE RECORRENTE, DO VÍNCULO CAUSAL - RECONHECIMENTO DE SUA INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS - SOBERANIA DESSE PRONUNCIAMENTO JURISDICIONAL EM MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - INVIABILIDADE DA DISCUSSÃO, EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA, DA EXISTÊNCIA DO NEXO CAUSAL - IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA (SÚMULA 279/STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o "eventus damni" e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público que tenha, nessa específica condição, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal. Precedentes.(...)[24] (Grifo Nosso)

Não fossem as consequências práticas que se revelam pela adoção de uma teoria ou de outra, o fato não teria tanta importância, pois em ambas o Estado é responsável pelos danos decorrentes de sua conduta omissiva. A questão central, e que possui relevância, gira em torno notadamente da prova da culpa, que, como se sabe, não precisa ser comprovada pelo particular em sede de responsabilidade objetiva.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A conduta omissiva do Estado voltada a permitir que diversas pessoas construíssem suas casas em áreas qualificadas como de risco e assim permanecessem tem influência direta e imediata no resultado desastroso que se relatou. Que até prevaleça o entendimento de que o Estado não tem obrigação de dar uma moradia adequada a todos os que necessitem, mas não fazer o mínimo para preservar a vida e os bens daqueles que já não possuem quase nada, os quais estão naqueles locais por premente necessidade, mostra-se abusivo, devendo responder por isso.

Percebe-se, ainda, o quão é difícil a concretização dos direitos sociais. Embora direitos fundamentais, cuja aplicabilidade seria imediata, encontram-se insculpidos em normas cujo conteúdo é tão vago que o Estado, muitas vezes, utiliza-se disso para não cumpri-los. 

O fato é que não se pode admitir que direitos mínimos, sem os quais o ser humano nem é humano, deixem de ser efetivados pelas mais diversas desculpas, sob pena de, embora reconhecidos, serem vazios. Direitos humanos básicos não podem ficar na dependência da reserva do possível. Quando aqueles direitos mínimos não estiverem sendo garantidos, o Judiciário é o caminho. E, este Poder deve, à luz do caso concreto, e com base no princípio da proporcionalidade, sopesar os valores e princípios em confronto, para, de forma coerente, determinar que o Estado garanta aqueles direitos em respeito ao fundamento maior de nossa República: o respeito à dignidade da pessoa humana.

REFERÊNCIAS

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