RESUMO: Tendo em vista o contexto de crise econômica e a negativa por parte da doutrina quando à efetividade e exigibilidade dos direitos sociais, se faz imperativa a construção de um arcabouço teórico suficiente para afirmar a sua validade. Os direitos fundamentais são analisados a partir de sua origem, e a hegemonia das liberdades individuais frente aos direitos fundamentais de segunda dimensão é combatida, uma vez que os direitos fundamentais constituem um bloco indivisível. É feita análise histórica, investigada as circunstâncias sociais que levaram ao surgimento de cada classe de direitos, a extensão de sua eficácia e sua aplicabilidade nas relações sociais.

Palavras-chave: direitos fundamentais; liberdades individuais; exigibilidade; direitos sociais.

ABSTRACT: The economic crises must be taken into consideration, and so must what is said by the doctrine about the ineffectiveness of the social rights. The fundamental rights are analyzed from its source, since the first dimension (the fundamental freedom) and its hegemony is denied on the fact that the fundamental rights form a single block of rights. It is also made a historical analyses, investigated the social circumstances that led to the birth of each one of these rights and its applicability to the social relations.

Keywords: fundamental rights; individual liberties; social rights;

INTRODUÇÃO

Desde a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, os direitos fundamentais, e, mais tarde, os direitos sociais, passaram por uma profunda evolução sociológica e doutrinária.

Percebe-se, entretanto, que, mesmo no século XXI, ainda há uma forte hegemonia das liberdades individuais em detrimento dos direitos sociais.

Assim, para melhor entender os direitos fundamentais, é necessário se valer de uma hermenêutica que lhes alcance o sentido, pois os métodos tradicionais, como o gramatical, lógico, sistemático e histórico, não abrangem os valores envolvidos, e, portanto, não se adéquam a interpretar essa modalidade de direitos.

O entendimento de que os direitos fundamentais consagrados na ordem constitucional seriam apenas as liberdades individuais tem contribuído para a baixa efetividade dos direitos sociais.

Os que entendem dessa maneira se esquecem do caráter indivisível dos direitos humanos. Essa classe de direitos é um bloco indivisível e irrevogável, de maneira que não é possível consagrar as liberdades individuais sem, como consequência lógica, reconhecer a exigibilidade dos direitos fundamentais de segunda dimensão.

Insta salientar que o termo “dimensão” se apresenta como mais adequado que a palavra “geração”. Isso acontece porque “dimensão” carrega o sentindo de que a evolução dos direitos humanos acontece com o aprofundamento dos direitos anteriormente consagrados, enquanto que “geração” passa a falsa impressão de que reconhecer novos direitos superaria ou substituiria os direitos já existentes.

Assim, o presente estudo tem por objetivo demonstrar que os direitos sociais devem ostentar status de fundamentais, sendo tão exigíveis quanto as liberdades individuais, possuindo exigibilidade plena.

1 - POSSÍVEL FUNDAMENTAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Não é possível dissociar os direitos fundamentais do princípio da dignidade humana, já que, em última análise, tais direitos servem para concretizar esse ideal adotado pela Constituição Federal de 1988.

Leciona Ingo Sarlet:

Com efeito, sendo correta a premissa de que os direitos fundamentais constituem – ainda que com intensidade variável – explicitações da dignidade da pessoa humana, por via de consequência e, ao menos em princípio (já que exceções são admissíveis, consoante já frisado), em cada direito fundamental se faz presente um conteúdo ou, pelo menos, alguma projeção da dignidade da pessoa (2009).

Há muito que os direitos fundamentais estão presentes nos estudos daqueles que se dedicam a qualificar a vida dos seres humanos que habitam o planeta (MORAIS, 2003).

Os direitos fundamentais, no momento histórico atual, já podem ser considerados como patrimônio comum da humanidade. Tal conquista pode ser atribuída ao processo de constitucionalização dos então chamados direitos naturais, iniciado no final do século XVIII. Com o advento da Declaração da ONU, em 1948, esses direitos passaram a ser reconhecidos também na esfera internacional. (SARLET, 2012).

É preciso, contudo, se atentar para o fato de que “A hermenêutica dos direitos fundamentais requer vias de investigação que transcendem os caminhos abertos pelo emprego de métodos interpretativos da escola clássica de Savigny.”(BONAVIDES, 2004, p. 593).

Os direitos e garantias fundamentais são prerrogativas conferidas aos sujeitos, que tem por objetivo a satisfação das suas necessidades, servindo também de proteção contra o poder político do Estado.

Afirma Alexy que os bens jurídicos relativos aos direitos fundamentais devem ter uma máxima abrangência no que diz respeito à sua proteção. Dessa maneira, uma restrição a bens jurídicos assim protegidos configuraria, em última análise, restrição aos direitos fundamentais. (2009).

Direitos e garantias não assumem o mesmo significado. Nas palavras de Paulo Bonavides:

Reduzido ao seu significado autônomo e neutro ou desvinculado de toda acepção política, o termo garantia se explica etimologicamente, segundo Geleotti e Liñares Quintana, pela sua derivação de garant, do alemão gewähren-gewähr-leistung, cujo significado, acrescentam eles, é do de Sicherstellung, ou seja, de uma posição que afiram a segurança e põe cobro à incerteza e à fragilidade (2004, p.564). 

Desse modo, para haver uma garantia, é necessário estar presente um interesse que demanda proteção e um perigo à sua satisfação.

O conceito de direito é autônomo, e em nada se confunde com o significado de garantia. Não se trata de um interesse que demanda proteção, mas de uma faculdade para a abstenção ou prática de determinado ato. Pode representar, muitas vezes, a fruição de determinado bem jurídico.

Leciona Bonavides:

A importância porém das garantias institucionais é que elas revalorizam sobremodo os direitos da liberdade, até então concebidos numa oposição irremediável entre o indivíduo e o Estado, e o fizeram na medida em que se pôde transitar de uma concepção de subjetividade para uma concepção de objetividade, com respeito aos princípios e valores da ordem jurídica estabelecida. (2004, p.568).

As “disposições meramente declaratórias” instituem direitos, materializando a sua existência, ao passo que as disposições assecuratórias limitam o poder estatal, defendendo esses direitos. (TAVARES, 2009).

Aquelas instituem os direitos, estas instituem as garantias, sendo possível, e até comum, a existência de disposição constitucional que apresente uma declaração de direito e fixação de uma garantia. (TAVARES, 2009).

Para André Puccinelli Júnior, essas prerrogativas demandam tanto obrigações positivas (fornecer prestações sociais) quanto negativas (não intervir de forma aleatória ou abusiva na liberdade e propriedade dos indivíduos). (2012).

Acrescenta André Ramos Tavares que, dentre os Direitos Humanos, sempre existiu conflito doutrinário acerca do que seria o núcleo central do ordenamento jurídico. O problema é voltado, então, para a análise da existência de um princípio que devesse prevalecer quando em conflito com os outros (2009).

O conteúdo dos direitos fundamentais, como ideal da pessoa humana, ficou definido no lema revolucionário do século XVIII, construído na ordem de institucionalização como liberdade, igualdade e fraternidade.

A liberdade foi o valor que inspirou a criação das liberdades individuais como direitos fundamentais. Deve-se atentar para o fato de que, no Estado Liberal de Direito, a liberdade foi compreendida apenas em seu aspecto negativo, ou seja, se refere a ausência de interferência estatal. (BARRETTO, 2004).

A Declaração Universal dos Direitos Humanos assegura que todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Em seu art. 1º, o texto aloca os princípios da liberdade, da igualdade e da fraternidade para o campo universal.

O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, adotado pela resolução n.2.200-A (XXI) da Assembleia Geral das Nações Unidas em 1966 e ratificada pelo Brasil em 1992 é importante instrumento de legitimação e efetivação dos Direitos Sociais.

O Brasil, em sua condição de país signatário do PIDESC, deve atentar àquilo inscrito no artigo 3° do mencionado pacto, in verbis: “Os Estados membros no presente Pacto comprometem-se a assegurar a homens e mulheres igualdade no gozo dos direitos econômicos, sociais e culturais enumerados no presente Pacto”.

A característica da universalidade, para Bonavides, se traduz como “A vinculação essencial dos direitos fundamentais à liberdade e à dignidade humana, enquanto valores históricos e filosóficos nos conduzirá sem óbices ao significado de universalidade inerente a esses direitos como ideal da pessoa humana. A universalidade se manifestou pela vez primeira, qual descoberta do racionalismo francês da Revolução, por ensejo da célere  Declaração do Direitos do Homem de 1789”. (2004, p. 562)

Leciona Sarlet que o princípio da universalidade garante a todos a titularidade de direitos e deveres fundamentais pelo simples fato de serem pessoas. Em face do princípio da igualdade, algumas distinções relativas aos estrangeiros, por exemplo, podem ser feitas. A universalidade será expandida de acordo com a postura do constituinte, observado o núcleo essencial de direitos fundamentais (2009).

A incapacidade de concretizar justiça social através da concepção negativa das liberdades foi provada historicamente no Estado Liberal.

O Estado Liberal se estruturou sobre as bases de uma economia de livre mercado, que era legitimado juridicamente pelos direitos civis e políticos. Essa economia gerou profundas desigualdades sociais e econômicas, já que o Estado Liberal procurava atender os interesses dos detentores dos meios de produção em detrimento das necessidades da população.

Nesse sentido, Eros Grau: “À idealização de liberdade, igualdade e fraternidade se contrapôs a realidade do poder econômico”. (2010, p. 20).

Lenio Streck enxerga o Liberalismo como uma doutrina moldada em seu combate ao Estado Absolutista, processo que favoreceu o crescimento do indivíduo e sua liberdade de consciência (2010).

O compromisso do Estado Liberal era garantir a liberdade dos cidadãos, adotando uma postura não intervencionista. Afirma Vicente de Paulo Barretto que: “A satisfação dos interesses e das necessidades individuais, de acordo com a ideologia liberal, deveria ficar, assim, dependente da vontade do livre jogo dos agentes no mercado na sociedade civil, sem a interferência do Estado” (p. 127, 2004).

O absenteísmo econômico estatal começou a ruir ainda no século XIX, com o advento de grandes transformações econômicas e sociais. A Revolução Industrial, através das empresas têxteis, produziu grandes aglomerados urbanos, mudando de forma definitiva a vida política e social dos países envolvidos (CUNHA JÚNIOR, 2013).

Alerta Bonavides que:

as teorias modernas e contemporâneas, não importa a sua diversidade, só terão acolhida no constitucionalismo do Estado de Direito se tiverem por elemento primário e base de legitimação a liberdade nas quatro dimensões que a dogmática evolutiva daqueles direitos ostenta, e que já foram referidas também sob a designação de direitos de quatro gerações, isto é, direitos individuais, sociais, do desenvolvimento, da paz e do meio ambiente e, de último, despontando no horizonte social e político, os direitos da quarta geração, a saber, a democracia, o pluralismo e a informação. (2004, p. 599).

Para Bonavides, “Deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência”. (2004, p. 571).

Outro princípio que muito contribui para se obter o verdadeiro sentido e alcance dos direitos fundamentais é o princípio da efetividade, como leciona Bonavides:

Outros princípios também de considerável teor normativo como o princípio da efetividade dos direitos fundamentais, cuja “força de irradiação” chega ao Direito Civil e faz, em razão disso, o Direito Privado, com os seus institutos, se tornar de certa maneira uma província do Direito Constitucional (2004, p. 596).

Não se deve pensar, porém, que o conteúdo dos direitos fundamentais é dirigido somente ao Estado.

Segundo Dirley, aos direitos fundamentais também pode ser dado o nome de direitos de defesa, já que foram concebidos para proteger os indivíduos contra opressão do Estado. Os direitos fundamentais possuem eficácia vertical e horizontal, pois vinculam a sua observância o Estado e os particulares. Não se deve, porém, perder de vista que a complexidade das relações sociais, agravadas pela desigualdade social, também pode ensejar a opressão entre o homem e seu semelhante. Esse é o fundamento, portanto, da necessidade de se estender a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas (2013).

Alexy adverte que: “Não tão simples é a relação entre suporte fático e âmbito de proteção no caso das normas que garantem direitos de defesa” (2009, p. 303).

Ensina Puccinelli que a eficácia horizontal e vertical dos direitos fundamentais está relacionada à distinção entre a incidência de tais direitos nas relações do particular com o Poder Público (eficácia vertical) e sua incidência no âmbito das relações travadas entre os particulares (eficácia horizontal) (2012).

Afirma Puccinelli :

As distintas concepções erigidas sobre a eficácia horizontal levaram a doutrina a se dividem entre os que conferem eficácia indireta ou mediata e aqueles que reconhecem eficácia direta ou imediata aos direitos fundamentais no domínio privado (2012, p. 210).

Quanto à eficácia horizontal imediata ou direta, Puccinelli assegura que:

Segundo a teoria da eficácia horizontal imediata, os direitos fundamentais são aplicáveis diretamente aos particulares, independentemente de sua regulamentação normativa pelo legislador.

Assim, nos casos de ausência de norma legislativa, os direitos fundamentais poderiam incidir diretamente por meio de técnicas decisórias concretistas. É dizer, a tarefa de estender os direitos fundamentais ao domínio privado não configuraria atividade exclusiva do legislador, pois nada obstaria que na ausência de normas regulamentares outros atores oficiais como os magistrados buscassem efetivá-los nas relações entre particulares mediante técnicas de interpretação e integração usualmente conhecidas” (2012, p. 210).

Encontra-se na doutrina e jurisprudência brasileiras a tendência de se adotar a teoria da eficácia imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas. Consequência natural desse entendimento é a aplicação dos direitos fundamentais nas relações entro o indivíduo e o Estado.

1.2 - CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais são indivisíveis, o que leva à impossibilidade de reconhecer apenas uma dimensão de direitos em detrimento das demais.

Quando se fala em universalidade e indivisibilidade, significa que não há realização da liberdade, igualdade e dignidade de forma isolada, sem que se considere, particularmente, a fraternidade, assim entendida como uma forma de comportamento ativo entre os homens.

A indivisibilidade ampara a ideia de uma concepção integral de direitos, de forma que os direitos humanos compõem uma unidade indivisível.

A Declaração Universal de Direitos Humanos, de 1948, inaugura uma visão contemporânea dos direitos humanos e os consagram em sua universalidade e indivisibilidade (PIOVESAN, 2003).

Cumpre advertir que o vocábulo “dimensão” encerra uma compreensão muito mais adequada do desenvolvimento dos direitos fundamentais. Nesse sentido, Paulo Bonavides afirma que as “gerações” de direitos fundamentais se somam como uma conquista humana. Assim, o termo “geração” não deve induzir apenas sucessão cronológica ou suposta caducidade dos direitos das gerações antecedentes. Assim o vocábulo geração pode ser substituído, com vantagem, pelo termo “dimensão” (2004).

São direitos fundamentais que decorrem do contexto histórico da sociedade. Doutrinariamente, a sua evolução está dividida em dimensões de direitos fundamentais, inicialmente de três gerações, embora a doutrina já se refira à quarta e quinta gerações ou dimensões de direitos.

Assim, como preconiza Bonavides:

Os direitos fundamentais passaram na ordem institucional a manifestar-se em três gerações sucessivas, que traduzem sem dúvida um processo cumulativo e quantitativo, o qual, segundo tudo faz prever, tem por bússola uma nova universalidade: a universalidade material e concreta, em substituição da universalidade abstrata e, de certo modo, metafísica daqueles direitos, contida no jusnaturalismo do século XVIII (2004, p. 563).

A primeira dimensão dos direitos fundamentais é integrada pelas liberdades públicas (FERREIRA FILHO, 2004).

Os direitos humanos de primeira dimensão configuram direitos de resistência em relação ao Estado. Eles delimitam o espaço da autonomia individual, impondo limites a serem observados pelo poder público (BARRETTO, 2003).

Na primeira geração estão os direitos da liberdade, que são os direitos civis e políticos. Esses direitos já se solidificaram em sua importância de universalidade formal, galgando lugar de privilégio nas Constituições alinhadas com o conteúdo de tal postulado.  (BONAVIDES, 2004, p. 563).

As liberdades públicas são direitos de agir, protegidos pelo ordenamento jurídico. Sua natureza jurídica é de direitos subjetivos, oponíveis ao Estado (FERREIRA FILHO, 2004).

 “Os direitos de primeira geração ou direitos da liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.” (BONAVIDES, 2004, p.563-564).

A titularidade desses direitos pertence a todos os seres humanos.

Tal argumento tem origem no discurso revolucionário burguês do século XVIII, onde prevalecia o ideal da igualdade formal, de maneira que todas as pessoas tinham um tratamento igual face à lei (FERREIRA FILHO, 2004).

A descrição da titularidade das liberdades públicas como inerentes à condição humana é de cunho fundamentalmente jusnaturalista, de maneira que, hoje, é preferível enfatizar a sua igual dignidade (FERREIRA FILHO, 2004).

Devemos atentar para o fato de que não apenas as pessoas naturais podem ser titulares das liberdades públicas: também o podem as pessoas jurídicas. Uma instituição possui o direito de expressar livremente o seu pensamento (FERREIRA FILHO, 2004).

Manoel Gonçalves Ferreira Filho, ao tratar do sujeito passivo das liberdades públicas, afirma que os entes públicos e privados, bem como todos os indivíduos que não o seu titular podem figurar como sujeito passivo. Além desses e, acima de todos, o Estado (2004).

As liberdades públicas, a princípio, demandam uma omissão estatal (não-fazer) para a sua efetivação. Dessa maneira, bastaria que o Estado não perturbasse o exercício das liberdades (FERREIRA FILHO, 2004).

Por outro lado, o ente estatal tem a obrigação de evitar que as liberdades públicas sejam violadas, estando incluídas nessa obrigação a prevenção e, uma vez violadas, a repressão e restauração desses direitos (FERREIRA FILHO, 2004).

Por se tratar da ideia central do Estado Democrático de Direito, os direitos sociais não podem ser alvo de manobras políticas ou tratados como mero compromisso de boa vontade. Sua eficácia e exigibilidade estão, nesse sentido, fortemente ligados à própria ideia de Bem Estar social.

Os Direitos Humanos foram uma unidade indivisível, de maneira que esvazia-se o direito à liberdade quando não consagrada a igualdade, sendo o oposto também verdadeiro (PIOVESAN, 2003).

Os valores da liberdade, igualdade e dignidade da pessoa tem como forma de manifestação os direitos sociais. Dessa maneira, a produção e aplicação da lei devem observar os direitos de segunda dimensão (BARRETTO, 2004).

Bonavides assegura que: 

Os direitos da primeira, da segunda e da terceira gerações abriram caminho ao advento de uma nova concepção de universalidade dos direitos humanos fundamentais, totalmente distinta do sentido abstrato e metafísico de que se impregnou a Declaração de Direitos do Homem de 1789, uma declaração de compromisso ideológico definido, mas que nem opor isso deixou de lograr expansão ilimitada, servindo de ponto de partida valioso para a inserção dos direitos da liberdade – direitos civis e políticos – no constitucionalismo rígido de nosso tempo, com uma amplitude formal de positivação a que nem sempre corresponderam os respectivos conteúdos materiais.

A nova universalidade dos direitos fundamentais os coloca assim, desde o princípio, num grau mais alto de juridicidade, concretude, positividade e eficácia. É universalidade que não exclui os direitos da liberdade, mas primeiro os fortalece com as expectativas e os pressupostos de melhor concretizá-los mediante a efetiva adoção dos direitos da igualdade e da fraternidade. (2004, p.573). 

Nesse sentido:

Os direitos da quarta geração não somente culminam a objetividade dos direitos das duas gerações antecedentes como absorvem – sem, todavia, removê-la – a subjetividade dos direitos individuais, a saber, os direitos de primeira geração. Tais direito sobrevivem, e não apenas sobrevivem, senão que ficam opulentos em sua dimensão principal, objetiva e axiológica, podendo, doravante, irradiar-se com a mais subida eficácia normativa a todos os direitos da sociedade e do ordenamento jurídico.

Daqui se pode, assim, partir para a asserção de que os direitos da segunda, da terceira e da quarta gerações não se interpretam, concretizam-se. É na esteira dessa concretização que reside o futuro da globalização política, o seu princípio de legitimidade, a força incorporadora de seus valores de libertação.

Os direitos da quarta geração compendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos. Tão somente com eles será legítima e possível a globalização política. (Bonavides, 2004, p. 572).

Não obstante sua fundamentação doutrinária, os direitos de terceira e quarta gerações ainda não estão plenamente implantados na ordem social. Em face de uma cenário de guerras e incertezas, essa classe de direitos não tem o escopo de tutelar o ser humano individualmente, mas enquanto coletividade social.

2 - FUNDAMENTAÇÃO E COMPREENSÃO DOS DIREITOS SOCIAIS

Apesar de os direitos fundamentais já encontrarem pacífica aceitação nos ordenamentos jurídicos, inclusive internacionalmente, os direitos sociais ainda inspiram muitas controvérsias doutrinárias, principalmente no tocante à sua efetividade e à existência de instrumentos jurídicos para garantir a sua concretização.

Os direitos sociais foram consagrados na Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu art. 22, conforme transcrição:

Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança social e à realização, pelo esforço nacional e de acordo com a organização e recursos de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao desenvolvimento de sua personalidade.

É comum deparar-se com opiniões no sentido de negar o valor jurídico dos direitos sociais, classificando-os como declarações de boas intensões, mero compromisso político. Assim, os documentos que consagram os direitos sociais são considerados documentos de caráter político, incapazes de exigir prestações estatais. (ABRAMOVICH, 2011).

Sobre o tema, leciona Vicente de Paulo Barretto:

Histórica e teoricamente tem-se justificado a baixa efetividade dos direitos sociais afirmando-se que não existe a indivisibilidade dos direitos humanos, pois na prática histórica e nos dispositivos legais, encontram-se diferentes níveis de direitos, sendo que os direitos humanos reconhecidos como direitos fundamentais nos textos constitucionais seriam unicamente os direitos civis e políticos. Em consequência, estabelecem-se duas “categorias” de direitos humanos, rompendo-se a unidade integradora do bloco sistêmico dos direitos humanos (direitos civis-sociais) como se encontra determinado no texto constitucional (2004, p. 111).

Diversas são os argumentos sustentados contra a efetividade dos direitos sociais como direitos fundamentais. Apesar da diversidade de linhas argumentativas tentando negar o status de fundamental aos direitos sociais, todas partem do princípio de que os direitos sociais seriam direitos de segunda classe, ou nem seriam direitos. Uma vez retirado o caráter de fundamental, os direitos sociais também perderiam sua aplicabilidade imediata, sua inclusão no rol das cláusulas pétreas, se tornando meras normas programáticas. Em resumo, uma vez extirpados do seu caráter de fundamental, os direitos sociais estariam à mercê da “reserva do possível”, o que comprometeria muito a sua efetividade (BARRETTO, 2004).

Na defesa da exclusão dos direitos sociais, é comum a alegação da “reserva do possível”.

Os autores nacionais vêm adotando o entendimento da doutrina germânica e do Tribunal Constitucional Federal Alemão que pregam que o reconhecimento dos direitos sociais depende da disponibilidade dos respectivos recursos públicos necessários para  satisfação das prestações materiais que constituem o seu objeto. (CUNHA JUNIOR, 2013).

A “reserva do possível” é o limite fático à efetivação dos direitos sociais prestacionais, ou seja, aqueles que exigem, para a seu cumprimento, uma prestação positiva do Estado.

Esse argumento também não pode ser aceito, uma vez que desconsidera a quantidade de recursos empregados pelo Estado (sobretudo para a manutenção do aparelho administrativo-judicial) para a garantia dos direitos civis e políticos (BARRETTO, 2004).

Em sentido contrário, André Ramos Tavares classifica como característica dos direitos sociais a implementação progressiva, sujeita aos limites orçamentários, ou seja, deve observar a reserva do possível (2009).

A escassez de recursos não deve ser utilizada como argumento para excluir os direitos de segunda dimensão do rol de direitos fundamentais. Não é possível admitir que o reconhecimento dos direitos sociais estejam vinculados à disponibilidade de recursos estatais para a sua efetivação.

Não há que se diferenciar a natureza dos direitos sociais da natureza dos direitos civis e políticos, mas há aqueles (opositores da judicialização) que afiram a tese de um “defeito de nascimento” dos direitos econômicos, sociais e culturais (ABRAMOVICH, 2011).

Nesse contexto, é valido discutir a teoria do “mínimo existencial”.

O “mínimo existencial” é um direito subjetivo que pode ser exigido do poder público, e deve ser entendido como aquilo de que ser prestado para garantir uma existência digna (BARRETTO, 2004).

A imprecisão técnica dessa doutrina reside na dificuldade em precisar o que seria uma existência digna e, por consequência, quais as prestações que poderiam ser exigidas do Estado (BARRETTO, 2004).

Adverte Vicente de Paulo Barretto que:

Essa teoria, por sua imprecisão básica, tem servido de justificativa para interpretar a aplicação dos direitos sociais de forma restritiva, esvaziando a sua amplitude e magnitude. Isto significa que o princípio da dignidade humana, basilar no sistema constitucional, deixe de apresentar sua dimensão social e econômica. (2004, p.122).

Para a atribuição do status de fundamental aos direitos sociais, se faz, ainda, definir quais os valores sociais básicos do Estado Democrático de Direito (BARRETTO, 2004).

As bases filosóficas que geraram o Estado Liberal foram o individualismo filosófico e político do século XVIII e a Revolução Francesa, bem como o liberalismo fisiocrata de Adam Smith (CUNHA JÚNIOR, 2013).

O estado mínimo era indiferente à vida econômica e social: sua atuação se limitava à esfera política. O elemento fundamental de sua proteção eram as liberdades individuais, havendo uma total omissão no campo social. Esse estado de coisas é facilmente identificado nos séculos XVIII e XIX (CUNHA JÚNIOR, 2013).

A fundamentação dos direitos sociais não pode, entretanto, limitar-se a positivação jurídica. Deve-se perceber que os direitos sociais são tão exigíveis quanto as liberdades fundamentais.

Em Bonavides:

Em razão disso, é de admitir que a Constituição formal perca, ali, a sua legitimidade com o solo das instituições revolvido pelos abalos violentos e frequentes da crise constituinte. Não há constitucionalismo sem direitos fundamentais. Tampouco há direitos fundamentais sem a constitucionalidade da ordem material cujo norte leva ao princípio da igualdade, pedestal de todos os valores sociais de justiça. (2004, p.601).

Sobre o assunto, se posiciona Vicente de Paulo Barretto: “A demonstração dessas características dos direitos sociais, como direitos humanos, pode ser elaborada em função da atribuição de qualidades que têm a ver com a dignidade humana” (2004, p.125).

Segundo Abramovich, as diferenças entre os direitos civis e políticos e os direitos sociais não tem natureza substancia, mas uma diferença de grau (2011).

Nesse sentido, Piovesan afirma que, em face ao flagelo da Segunda Guerra Mundial, em que o ser humano teve seu valor desconsiderado, surge a necessidade de repensar os direitos humanos e eleva-los à condição de referencial ético da ordem internacional (2003).

Os direitos fundamentais sociais exigem do Poder Público prestações materiais para serem implementados, motivo pelo qual se fala em direitos através do Estado (em contraposição a superada noção de direitos contra o Estado) (BARRETTO, 2004).

2.1 OS DIREITOS SOCIAIS COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS

Não há dúvidas quanto ao tratamento dispensado pela Constituição Federal de 1988 em relação aos direitos sociais: são direitos fundamentais, inscritos no Título I (dos princípios fundamentais) da Carta Magna por meio dos artigos 6° a 11°, como transcrito:

Art. 6. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalhado, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Diante do novo paradigma trazido pelo Estado de Direito, faz-se necessário a análise dos elementos que impedem a sua efetivação e das estratégias a serem adotadas para que essa dimensão de direitos não viram alvo de manobras políticas.

Os direitos fundamentais de segunda geração, direitos de igualdade, são os direitos sociais, culturais e econômicos bem como os direitos coletivos ou de coletividades (BONAVIDES, 2004, p. 564).

O argumento mais difundido no sentido de retirar dos direitos sociais seu caráter fundamental diz respeito à sua efetividade: os direitos civis e políticos tem aplicabilidade imediata, enquanto que os direitos sociais possuiriam caráter programático. Dessa maneira, os textos constitucionais consagrariam os direitos sociais como normas programáticas, dependentes de futura regulação infraconstitucional. Continuariam a ser direitos públicos negativos, impediriam o Estado de retroceder em matéria de direitos sociais, mas não teriam aplicabilidade imediata  (BARRETTO, 2004).

Nesse contexto, nasce o Bem-Estar social. De maneira a assegurar os direitos sociais e econômicos, O Estado fez-se intervencionista na sociedade e na economia. Inicialmente, essas intervenções tinham caráter emergencial, passando a ter caráter definitivo, visando a satisfação da necessidade coletiva, principalmente no que se refere à saúde, educação, trabalho e transportes (CUNHA JÚNIOR, 2013).

Com o aparecimento dos direitos fundamentais de segunda geração nasceu a consciência da importância de se proteger não somente o indivíduo, mas também as instituições. “Descobria-se assim um novo conteúdo dos direitos fundamentais: as garantias institucionais” (BONAVIDES, 2004, p.565­).”

Esse discurso que pretende negativar a eficácia dos direitos sociais levou a construção de três falácias no que diz respeito aos direitos de segunda dimensão, todas elas causadas por uma interpretação positivista dos direitos fundamentais (BARRETTO, 2004).

A primeira falácia seria um possível conflito entre as os direitos civis e políticos e os direitos fundamentais, ou seja, para serem implementados violariam as liberdades fundamentais. (BARRETTO, 2004).

Leciona Vicente de Paulo Barretto que tal preconceito teórico tem origem na Alemanha nazista, que em nome da correção da crise social em que se encontrava, promoveu o sacrifício das liberdades públicas e individuais, suprimindo aquilo conquistado pelo Estado Liberal . Em consequência disso, a doutrina que emergiu no pós-segunda guerra se direcionou de modo a evitar que se repetissem as circunstancias que fizeram surgir o Estado Nacional Socialista nesse país (2004).

A segunda falácia que impede que os direitos sociais sejam enxergados como direitos fundamentais é a sua concepção funcional.

A concepção funcional dos direitos sociais atribui a eles uma função reparadora, atuando de forma subsidiária às liberdades fundamentais (BARRETTO, 2004).

Seguindo essa linha de argumentação, os direitos de segunda dimensão são considerados sub-direitos, não possuem a qualidade de direitos fundamentais e devem ser respeitados apenas por responderem às demandas sociais e econômicas (BARRETTO, 2004).

Segundo Konrad Hesse:

A concretização plena da força normativa constitui meta a ser almejada pela Ciência do Direito Constitucional. Ela cumpre seu mister de forma adequada não quando procura demonstrar que as questões constitucionais são questões de poder, mas quando envida esforços para evitar que elas se convertam em questões de poder (Machtfragen).

Em outros termos, o Direito Constitucional deve explicitar as condições sob as quais as normas constitucionais podem adquirir a maior eficácia possível, propiciando, assim, o desenvolvimento da dogmática e da interpretação constitucional. Portanto, compete ao Direito Constitucional realçar, despertar e preservar a vontade de Constituição (Wille zur Verfassung), que, indubitavelmente, constitui a maior garantia de sua força normativa (1991, p.27).

Ingo Wolfgang Sarlet se posiciona sobre a eficácia plena dos direitos fundamentais, entre eles incluídos os direitos sociais:

A falta de concretização não poderá, de tal sorte, constituir obstáculo à aplicação imediata pelos juízes e tribunais, na medida em que o Judiciário – por força no disposto no art. 5°, § 1º, da CF -, não apenas se encontra na obrigação de assegurar a plena eficácia dos direitos fundamentais, mas também autorizado a remover eventual lacuna oriunda da falta de concretização, valendo-se do instrumental fornecido pelo art. 4° da Lei de Introdução ao Código Civil, de acordo com o qual: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito (2009, p. 269). 

O terceiro argumento falacioso em relação à efetividade dos direitos sociais é fruto de uma visão formalista-positivista do Direito, em que é dada primazia à igualdade formal na aplicação da lei (BARRETTO, 2004).

Explica Vicente de Paulo Barretto:

esse concepção, preponderante na cultura jurídica brasileira, parte da ignorância dos conteúdos do direito, como se o exercício das liberdades pudesse ocorrer no espaço abstrato das regulações legais e não no contexto das relações de poder encontradas na realidade social objetiva. Isto porque é neste contexto que se realiza a autonomia do ser humano, onde se concretizam os direitos proclamados no texto constitucional, podendo-se, então, através do sistema jurídico, corrigir-se as situações sociais impeditivas da implementação das liberdades individuais (2004, p.). 

Esses três argumentos tem fundamentos em comuns, qual seja, a ideia de que os direitos sociais são direitos de segunda classe, não possuem o caráter de direitos fundamentais, estão previstos em normas de caráter programático, o que retiraria sua aplicabilidade imediata.

As normas constitucionais de eficácia plena seriam aquelas que receberam do constituinte normatividade suficiente à sua incidência imediata e independem de providência normativa ulterior para sua aplicação e não necessitam de qualquer integração legislativa infraconstitucional, produzindo todos os efeitos imediatos.

Nas palavras de José Afonso da Silva:

Completa, nesse sentido, será a norma que contenha todos os elementos e requisitos para a sua incidência direta. Todas as normas regulam certos interesses em relação a determinada matéria. Não se trata de regulamentar a matéria em si, mas de definir certas situações, comportamentos ou interesses vinculados a determinada matéria. Quando esse regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir, relativamente ao interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que esta é completa e juridicamente dotada de plena eficácia, embora possa não ser socialmente eficaz. Isso se reconhece pela própria linguagem do texto, porque a norma de eficácia plena dispõe peremptoriamente dispõe sobre os interesses regulados (2001, p.).

Com razão o Professor Murilo Sampaio quando assevera:

A reestruturação produtiva, as novas tecnologias e a diminuição da intervenção estatal não têm provocado melhoria nas condições de trabalho e remuneração na atualidade, o que mantém a condição de hipossuficiência dos trabalhadores, reafirmando a necessidade de proteção. Depara-se, ao revés, não com trabalhadores dependentes, em larga escala, provenientes da grande fábrica no Estado do Bem-Estar Social, mas encontra-se precisamente uma fragilidade difusa, heterogênea e complexa, dificultando a organização coletiva destes trabalhadores e sua capacidade de reivindicação, que tem que conviver com o aterrorizante desemprego.

Urge confirmar a dignidade humana. Na análise de documentos normativos (Carta Internacional dos Direitos Humanos e Constituição Federal), pode-se identificar uma filosofia subjacente aos direitos humanos, centrada na dignidade essencial do homem, que impede toda forma de instrumentalização do ser humano (coisificação). Partindo de um personalismo ético que reconhece, em cada homem, um fim, um sujeito, um valor, uma dignidade inalienável, a dignidade humana é conceituada como algo inalienável e com responsabilidade insubstituível. Sendo assim, as modificações nos processos produtivos advindos dos avanços tecnológicos, a reestruturação produtiva e a redução de custos têm que observar esses preceitos, devendo, ainda, ser compromissárias da reinvenção da concepção de trabalho, como expressão de dignidade humana (2009, p.57). 

Ademais, tenta-se vender a ideia que os direitos sociais são contrários, incompatíveis e atentatórios às liberdades fundamentais.

Após passarem por uma fase de afirmação normativa, onde eram remetidos à esfera programática, “os direitos fundamentais de segunda geração tendem a tornar-se tão justificáveis quantos os da primeira” (BONAVIDES, 2004, p. 565­).

Alguns ainda atribuem um caráter fundamentalmente ideológico aos direitos sociais fundamentais (BARRETTO, 2004).

O argumento de que os direitos sociais seriam direitos de segunda ordem se sustenta na ideia de que o Estado de Direito teria se configurando em função das liberdades fundamentais, visando assegurar, primordialmente, os direitos civis e políticos (BARRETTO, 2004).

Deve-se atentar para o fato de que o processo de transição do Estado Liberal para o Estado Democrático de Direito se faz, justamente, através da extensão dos direitos civis e políticos a um maior número de pessoas. O resultado desse processo é a incorporação dos direitos sociais ao rol dos direitos fundamentais (BARRETTO, 2004).

 Afirma Vicente de Paulo Barretto que:

Os direitos sociais, portanto, não são categorias jurídicas de segunda ordem, pois a própria natureza dos direitos civis, pressupõe a sua corporificação através desses direitos sociais. Essa relação torna-se ainda mais evidente quando constatamos que a plena realização dos objetivos da sociedade democrática de direito, como estabelecidos no texto constitucional, tem com seu fundamento dois instrumentos político-institucionais, os direitos civis e políticos, pôr um lado, e os direitos sociais, pôr outro (p. 119, 2004).

Dessa maneira, o grande problema que afeta essa segunda dimensão de direitos não diz respeito ao reconhecimento formal de suas garantias, mas à sua efetivação (concretização das suas prestações).

2.3 -  OS DIREITOS SOCIAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

A Constituição brasileira de 1988 reconheceu a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil, o que significa uma preocupação com a promoção dos direitos humanos e da justiça social.

Anota Bernd Schulte:

o valor supremo da Constituição é a dignidade da pessoa, declarada inviolável já no caput do primeiro artigo da LF, que também enuncia a solene obrigação de todo o poder estatal no sentido de respeitar e proteger a dignidade individual (2003, p. 302). 

A Constituição de 1988 pode ser considerada um marco jurídico na transição para o regime democrático, marcado por um grande acréscimo no campo dos direitos e garantias fundamentais (PIOVESAN, 2008).

Na Carta Magna de 1988, foi inserido não como direito fundamental, no rol do art. 5º, mas no art. 1º, inciso III, como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.

Nesse sentido Daniel Sarmento: “Neste contexto é natural que o constituinte tenha querido tingir com um colorido humanista a sua obra, consagrando a dignidade da pessoa humana como valor nuclear da ordem constitucional que instaurou” (2003, p. 58).

A Constituição Federal de 1988 dispõe, no art. 5°:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes         no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.

A forma como o tema foi tratado transmite a ideia de que apenas os brasileiros e os domiciliados no País seriam titulares dos direitos fundamentais. Não deve ser feita, porém, uma interpretação literal (FERREIRA FILHO, 2004).

Os direitos fundamentais, inclusive as liberdades públicas, tem caráter universal, ou seja, são reconhecidos tanto aos brasileiros quanto aos estrangeiros.

Em verdade, o texto constitucional especifica alguns direitos – que não são do homem, mas do cidadão – como privativos aos cidadãos brasileiros, a exemplo da ação popular (FERREIRA FILHO, 2004).

Assevera José Afonso da Silva que, com base na Constituição, que os direitos fundamentais podem ser classificados em cinco grupos: direitos individuais (art. 5º); direitos à nacionalidade (art. 12); direitos políticos (arts. 14 a 170; direitos sociais (arts.6º e 193 e ss); direitos coletivos (art. 5º); direitos solidários (art. 3º e 225) (2001).

Ainda em José Afonso:

“De acordo com o critério do conteúdo, teremos: (a) direitos fundamentais do homem-indivíduo, que são aqueles que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo iniciativa e independência aos indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado; por isso são reconhecidos como direitos individuais, como é de tradição no Direito Constitucional brasileiro (art. 5º), e ainda por liberdades civis e liberdades-autonomia (liberdade, igualdade, segurança, propriedade); (b) direitos fundamentais do homem-nacional, que são os que têm por conteúdo e objeto  a definição da nacionalidade e sua faculdades; (c) direitos fundamentais do homem-cidadão, que são os direitos políticos (art. 14, direito de eleger e ser eleito), chamados também direitos democráticos ou direitos de participação política e, ainda, inadequadamente, liberdades políticas (ou liberdades-participação), pois estas constituem apenas aspectos dos direitos políticos; (d) direitos fundamentais do homem-social, que constituem os direitos assegurados ao homem em sua relações sociais e culturais (art. 6º: saúde, educação, seguridade social etc.); (e) direitos fundamentais do homem-membro de uma coletividade, que a Constituição adotou como direitos coletivos (art. 5º); (f) uma nova classe que se forma é a dos direitos fundamentais ditos de terceira geração, direitos fundamentais do homem-solidário, ou direitos fundamentais do gênero humano (direito à paz, ao desenvolvimento, comunicação, meio ambiente, patrimônio comum da humanidade) (2001, p.).

Vicente de Paulo Barretto reconhece a importância dada aos direitos sociais pela Constituição Federal de 1988, ao afirmar que:

O estado democrático de direito, como estabelece o Preâmbulo da Constituição Brasileira de 1988, destina-se a assegurar o “exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça”; No art. 6°, a Constituição Federal estabelece quais são esses direitos sociais: a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e infância e a assistência aos desamparados”. Esses são valores considerados pelo texto constitucional como “valores supremos” (p. 107, 2003).

Os direitos sociais estão incluídos na categoria de direitos catalogados como de segunda dimensão e nasceram sob a invocação do princípio da igualdade. A importância dos direitos sociais é a de concretizar a igualdade material na sociedade, compondo no Brasil a base da Constituição Federal de 1988.

Os direitos sociais estão enumerados nos artigos 6º, dirigidos a todas as pessoas, e 7º, direitos que visam a melhoria da condição social dos trabalhadores. 

Vale ressaltar que os direitos sociais positivados na Constituição Federal de 1988 estão descritos de forma exemplificativa, sendo plenamente possível que se adicionem outros ao rol de direitos fundamentais de segunda dimensão.

Sarmento, ao correlacionar o princípio da dignidade com os direitos fundamentais, conclui:

a discorrer sobre a dupla dimensão constitutiva do princípio da dignidade da pessoa humana assevera que o princípio da dignidade humana não representa apenas um limite à atuação do Estado, mas constitui também um norte para a sua atuação positiva, garantindo o mínimo existencial para cada ser humano em seu território,pois a dignidade humana é aviltada não apenas quando se vê privado de alguma das suas liberdades fundamentais, como também quando não tem acesso a bens tais como alimentação, educação básica, saúde, moradia, dentre outros (2003, p. 71).

Nesse sentido, Tavares salienta que “Assim, como primeira nota dos direitos sociais, há que acentuar sua abertura (não são numerus clausus)” (2009, p. 800). Essa seria a primeira característica dos direitos sociais.

Como segunda característica, Tavares elege a implementação progressiva, respeitando os limites orçamentários. Os direitos sociais, na opinião do autor, estariam submetidos à reserva do possível.

Anota Victor Abramovich e Christian Courtis: “outro obstáculo importante para a exigibilidade dos direitos econômicos, sócias e culturais é a falta de mecanismos judiciais adequados para sua tutela” (2011).

A terceira característica seria a irrenunciabilidade. Nesse sentido, afirma Tavares:

Os direitos sociais são, nesse sentido, considerados normas cogentes, vale dizer, de ordem pública, não anuláveis por força da vontade dos interessados ou, no caso das relações trabalhistas, pela vontade dos contratantes. Neste caso, ao trabalhador, por se tratar de parte hipossuficiente, sempre em posição de desvantagem em relação ao empregador, não é dado abrir mão ou dispor dos direitos anotados pela Constituição. (2009, p. 800).

Na Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, está enumerado o rol dos direitos sociais, agrupados nas seguintes categorias: 1ª) os direitos sociais dos trabalhadores; 2ª) os direitos sociais da seguridade social; 3ª) os direitos sociais de natureza econômica; 4ª) os direitos sociais da cultura; 5ª) os de segurança (TAVARES, 2009).

Seguindo a lição de André Ramos Tavares:

Os direitos sociais de natureza econômica “envolvem todas as prestações positivas do Estado voltadas: 1º) à busca do pleno emprego; 2º) à redução das desigualdades sociais e regionais;3º) à erradicação da pobreza e da marginalização; 4º) à defesa do consumidor e da concorrência. Insere-se nesse contexto a função social da propriedade privada; insere-se nesse contexto o denominado “Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza” criado em dezembro de 2000, pela Emenda Constitucional n.31, cujo objetivo, a ser implementado pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, é “viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida. Os direitos sociais da cultura englobam: 1º) o direito à educação; 2º) direito à cultura propriamente dita.”  (2009, p. 798).

A Constituição Federal elenca os direitos sociais, mas sem excluir outros que se adicionem ao ordenamento jurídico, pela via legislativa ou pela adoção de tratados internacionais.

Apesar da expressa previsão constitucional, a doutrina e a jurisprudência encontram grandes dificuldades para lidar com o regime jurídico dos direitos sociais, retirando, muitas vezes, o seu status de fundamentais (BARRETTO, 2003).

Na prática, os direitos sociais têm seus status de fundamentais desconsiderados, tendo sua hierarquia normativa rebaixada a normas programáticas, incapazes de produzir efeitos enquanto não houver regulamentação. (BARRETTO, 2003).

Os direitos sociais pertencem à mesma categoria jurídica que os direitos civis e políticos. O constituinte os listou, portanto, como valores supremos do estado democrático de direito e, portanto, fundamentais (BARRETTO, 2003).

Vicente de Paulo Barretto afirma, em sua obra, que os direitos sociais não se encontram em posição hierarquicamente inferior aos outros direitos, tão pouco são subsidiários, ou meios de rapar as injustiças: eles assumem um caráter de exigência moral como condição de sua normatividade, em contraposição a antiga noção de “caridade” ou “doação gratuita” (2003).

A dificuldade em reconhecer os direitos sociais como direitos fundamentais deve ser atribuída a concepção do Estado Liberal, em que o foco estava na proteção à propriedade e a igualdade formal.

Afirma Bonavides que:

os direitos fundamentais são a bússola das Constituições. A pior das inconstitucionalidades não deriva, porém, da inconstitucionalidade formal, mas da inconstitucionalidade material, deveras contumaz nos países em desenvolvimento ou subdesenvolvidos, onde as estruturas constitucionais, habitualmente instáveis e movediças, são vulneráveis aos reflexos que os fatores econômicos, políticos e financeiros sobre elas projetam (2004, p. 600).

Os direitos de segunda dimensão surgem justamente para reparar as desigualdades sociais provocadas pelo estado absenteísta, constituindo o núcleo central do estado democrático de direito (BARRETTO, 2003).

Os direitos sociais previstos na Constituição Federal de 1988, a exemplo da previdência, estão à espera de regulamentação. É possível perceber, então, que a realidade brasileira está refletindo essa interpretação menos consistente dos direitos fundamentais sociais. A previsão dos direitos sociais passa a ser apenas uma orientação política, perpetuando as desigualdades sociais que a própria Constituição Federal se propôs a evitar (BARRETTO, 2003).

Nesse sentido, Bonavides:

Com efeito, na Velha Hermenêutica interpretava-se a lei, e a lei era tudo, e dela tudo podia ser retirado que coubesse na função elucidativa do intérprete, por uma operação lógica, a qual, todavia, nada acrescentava ao conteúdo da norma; em a Nova Hermenêutica, ao contrario, concretiza-se o preceito constitucional, de tal sorte que concretizar é algo mais do que interpretar, é, em verdade, interpretar com acréscimo, com criatividade. (2004, p.592).

Complementa o constitucionalista: “os direitos fundamentais, em rigor, não se interpretam; concretizam-se” (2004, p. 592).

Levando em consideração a indivisibilidade dos direitos humanos, a incorporação de uma dimensão de direitos tem como consequência lógica o reconhecimento de todas as outras.

Percebe-se, então, que um ordenamento jurídico que consagra as liberdades fundamentais e, ao mesmo tempo, nega vigência aos direitos sociais carrega uma contradição interna.

Comenta Lenio Streck que “a essa noção de Estado se acopla o conteúdo material das constituições, através dos valores substantivos que apontam para uma mudança no status quo da sociedade” (2003, p.171).

Por isso, a interpretação dos direitos fundamentais ganhou com a inclusão de outro princípio de elevado grau, o princípio da unidade da Constituição; um princípio excluidor de contradições (BONAVIDES, 2004)

Em última análise, os direitos sociais são resultado de uma manifestação muito mais profunda das liberdades fundamentais, resultado da transição do Estado Liberal para o Estado de Direito, razão pela qual não lhe é possível negar validade no ordenamento jurídico pátrio.

Se posiciona Häberle:

 que a relevância dessa concepção e da correspondente atuação do indivíduo ou de grupos, mas também a dos órgãos estatais configuram uma forma de vinculação da interpretação constitucional em sentido lato ou em sentido estrito e converte-se num “elemento objetivo dos direitos fundamentais (grundrechtliches Sachelement).(2002, p.17).

Para Bonavides, a unidade da constituição é o princípio que, por excelência, preserva o espírito da Carta Magna, na medida em seu conteúdo pode conduzir, entre distintas possibilidades interpretativas, à eleição daquela que, estabelecendo uma determinada concordância fática, elimina contradições e afiança a unidade do sistema. (2004)

Cumpre analisar, ainda, quais os efeitos da crise do Estado Social de Direito na efetivação dos direitos sociais por todo o globo, em especial no Brasil.

A crise do Estado Social de Direito é amplamente reconhecida, e seus principais efeitos são a perda nos postos de trabalho, os cortes nas prestações sociais e o aumento dos tributos para cobrir o déficit público (SARLET, 2012).

José Afonso da Silva sustenta que :

A classificação que decorre do nosso Direito Constitucional é aquela que os agrupa com base no critério de seu conteúdo, que, ao mesmo tempo, se refere à natureza do bem protegido e do objeto de tutela. O critério da fonte leva em conta a circunstância de a Constituição mesma admitir outros direitos e garantias fundamentais não enumerados, quando, no § 2º do art. 5º, declara que os direitos e garantias fundamentais não excluem outros decorrentes dos princípios e do regime adotado pela Constituição e dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Daí, as três fontes dos direitos e garantias: (a) os expressos (art. 5º, I a LXXVIII); (b) os decorrentes dos princípios e regime adotados pela Constituição; (c) os decorrentes de tratados e convenções internacionais adotados pelo Brasil. (2003, p. 182).

Ingo Sarlet atribui a crise no Estado Social de Direito às praticas neoliberais e à globalização da economia, que fizeram com que aumentasse a opressão socioeconômica e a exclusão social. Uma vez enfraquecido o Estado, diminui a sua capacidade de assegurar aos particulares a fruição dos direitos fundamentais (SARLET. 2012).

Alfonso de Julios-Campuzano assevera que:

A perda do protagonismo do texto constitucional na ordenação social e sua, cada vez mais clara, incapacidade para submeter os processos socioeconômicos à força normativa de seus postulados agrava a crise do direito regulador e do Estado Social que se vê compelido a submeter-se aos ditados da economia transnacional e às exigências da nova ordem global.

Deve-se ter em mente que os direitos fundamentais, em especial os de segunda geração, tem como objetivo primário promover a igualdade entre os homens.

CONCLUSÃO

A partir de uma análise da fundamentação dos direitos fundamentais, em especial a sua segunda geração, não é possível vislumbrar nenhum ordenamento jurídico que não os consagre (ou que não deva consagrar), já que são nota essencial para a concretização da justiça social e da dignidade humana.

Tal classe de direitos não pode ser dissociada do ideal da dignidade da pessoa humana, já que, em última análise, sua existência é justificada para promover uma vida digna a todos.

Os direitos fundamentais de segunda dimensão, por sua vez, tem sua condição de direitos reconhecida, não são apenas recomendações para o futuro. Sua efetivação é plenamente compatível com as liberdades fundamentais.

Assim, eles exigem uma prestação positiva do Estado e a sua efetivação não pode ser negada com a justificativa do limite orçamentário. As liberdades fundamentais também exigem um aparelhamento estatal para serem respeitadas, de maneira que a reserva do possível não deve ser usada como argumento impeditivo da efetivação dos direitos fundamentais de segunda dimensão.

Assim, não há que se falar em sociedade bem organizada sem a incorporação (e materialização) dos direitos sociais em seu ordenamento jurídico, já que eles são os principais veículos de promoção de igualdade: não aquela igualdade formal, omissa e tendenciosa do Estado Liberal, mas a igualdade formal inerente ao Estado de Direito.

Dessa maneira, conclui-se que a resposta dada à tentativa de negar vigência aos direitos sociais deve ser enérgica e definitiva, de modo a evitar que essa classe de direitos seja enxergada apenas como disposições presentes em normas de cunho programático, sem aplicabilidade imediata e não justiciáveis.

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