A – Concepção Sociológica (Ferdinand Lassalle)

Lassalle falava que dentro do Estado existem duas normas que são chamadas de Constituição: uma Constituição escrita e uma Constituição real. Essa Constituição escrita seria aquele documento formalmente produzido por um órgão investido de competência. Para Lasalle, o que é de fato Constituição é aquilo que ele chama de Constituição real. Nesse sentido, Constituição real seria a soma dos fatores reais de poder que rege uma sociedade. Lassalle pregava que Constituição não é o que se situa no mundo do dever ser, mas sim o que se situa no mundo do ser. É a soma dos fatores reais de poder.

Então, para que serve essa Constituição escrita? Na concepção sociológica, a Constituição escrita serve apenas para refletir a Constituição real. A Constituição escrita nada mais é do que a representação escrita da Constituição real. Se a Constituição escrita se afasta da Constituição real, deve prevalecer a Constituição real, pois a Constituição escrita é apenas uma folha de papel.

B – Concepção Política (Carl Schmitt)

Foi idealizada pelo Carl Schmitt. Este ensinava que o termo constituição dá origem a vários significados. De acordo com essa concepção, o termo constituição pode ser analisado sobre os seguintes aspectos:

a) Constituição absoluta – É sinônimo de Estado. Schmitt utiliza esse termo para tratar do próprio Estado.

B) Constituição relativa – É qualquer norma existente em uma constituição. Qualquer norma existente em um documento denominado constituição, para Schmitt, chama-se de constituição relativa, não importa do que trate. É o que ele chama de “lei constitucional”. O conjunto de leis constitucionais forma a Constituição relativa.

c) Positiva – É o que Schmitt chama de decisão política fundamental. É a verdadeira “norma constitucional”. Ou seja, aquilo que de fato é importante para aquele Estado. O que não for importante para aquele Estado, é mera lei constitucional. Para essa concepção, as únicas normas da Constituição que merecem uma maior proteção são as normas constitucionais, o que faz parte da chamada Constituição positiva. Para Schmitt, lei constitucional não é realmente importante para aquele Estado, nem deveria estar na Constituição. Enquanto as normas constitucionais são dotadas de superioridade, as leis constitucionais não são, não merecem essa proteção.

Obs. – Essa é a concepção política de Constituição. Não é a adotada pela nossa Constituição. No Brasil, hoje, se uma norma estiver na Constituição Federal, não importa do que ela trata. Toda e qualquer norma da nossa CF/88 tem exatamente o mesmo grau de hierarquia jurídica.

D) Ideal – É um conceito teórico. É aquela constituição perfeita, que toda Constituição deveria ser.

C – Concepção Jurídica (Hans Kelsen)

Foi idealizada pelo Hans Kelsen. Kelsen diz o seguinte: nossa ordem jurídica tem a forma de uma pirâmide e ela é escalonada. Cada um desses escalonamentos revela um grau de hierarquia da norma. Nós temos os atos normativos quaternários, os terciários, secundários e os primários.

Logo, a pirâmide é escalonada dessa forma: um ato normativo inferior retira seu fundamento de validade de um outro ato normativo que lhe é superior. Um ato normativo inferior depende de um ato normativo superior. Isso é o que ele chama de princípio da dependência.

Diante do exposto, Kelsen tem as seguintes ideias:

1º - Se a Constituição jurídico-positiva é o fundamento último de validade positiva das demais normas, ela não pode ser de modo algum desobedecida. Isso porque, se você permite a desobediência da Constituição, você desmorona toda a pirâmide jurídica. Daí se percebe a primeira diferença de Kelsen para Lassalle. Para Kelsen, se houver uma divergência entre a Constituição jurídico-positiva e a realidade social, prevalece a Constituição. A realidade social vai ter que se amoldar a Constituição. Caso se entendesse o contrário (que a Constituição não vai ser obedecida porque ela não corresponde à realidade social), acabar-se-ia com toda a pirâmide.  Portanto, essa é a primeira distinção entre a concepção jurídica do Kelsen e a concepção sociológica do Lassalle.

2º - Kelsen faz as seguintes perguntas: por que eu tenho que obedecer uma portaria? Porque o decreto regulamentar diz que eu tenho que obedecê-la. Por que eu tenho que obedecer o decreto regulamentar? Porque uma lei diz que eu tenho que obedecê-lo. Por que eu tenho que obedecer a lei? Porque a Constituição diz que eu tenho que obedecê-la. Mas por que eu tenho que obedecer a Constituição? Que norma me diz que eu tenho que obedecer a Constituição?

Para responder a essa pergunta, Kelsen diz que existe uma outra Constituição: a chamada Constituição lógico-jurídica (também chamada de normativa-abstrata). Essa Constituição lógico-jurídica não é palpável. Ela existe no campo das ideias.  É como se fosse um acordo que a sociedade firmou no sentido de obedecer a Constituição jurídico-positiva. Constituição jurídico-positiva é o fundamento positivo de validade de toda a ordem jurídica. Já a Constituição lógico-jurídica, é o fundamento lógico de validade.

D – Concepção Jurídico-Normativa (Konrad Hesse)

Konrad Hesse tentou apaziguar os ânimos da concepção sociológica com a concepção jurídica. Tentou fazer um meio termo. Essa concepção não se aproxima da concepção sociológica. É errado chegar a essa conclusão. A concepção jurídico-normativa não tem origem na sociológica do Lassalle. Muito pelo contrário, tal concepção se aproxima bem mais da concepção jurídica. Hesse fala que, para se garantir a chamada força normativa da constituição, não se pode afastar o direito da realidade social. Norma não é o texto, mas sim o texto concretizado.

Então, como é que se dá a concretização desse texto que vai gerar a norma? Hesse explica o seguinte: aquele texto com o qual você se depara existe dentro de um contexto. A partir do momento que se faz essa pré-compreensão, aliando o texto ao contexto, se tem a norma. Logo, para garantir a força normativa da constituição, não se pode entender a norma como algo desfiliado da realidade social. A norma tem que ser vista dentro de uma realidade social. Norma é a aplicação da pré-compreensão do texto com o contexto e a aplicação no caso concreto.

Para a concepção jurídica, norma é o texto concretizado dentro de um contexto. É possível alteração na norma tanto mexendo no texto (por meio de emenda, por exemplo), como, sem nem mexer no texto, analisando-se essa norma dentro de um contexto diferente.

Um exemplo claro é o caso da União homo afetiva. A constituição, desde 1988, protege o direito a família. Em 1988, se o STF se deparasse com uma situação envolvendo união entre pessoas do mesmo sexo, será que ele entenderia pela juridicidade dessa situação? Certamente não, pois o contexto (realidade) existente naquela época era completamente diferente. Então, quem vai interpretar a constituição tem que aliar o texto ao contexto.

Pergunta-se: será que isso é feito uma única vez (aliar o texto ao contexto)? Claro que não. Se eu fizer hoje, pode ser que daqui a 30 anos a norma já não seja mais a mesma, posto que o contexto terá mudado novamente. Logo, toda vez que um interprete for se deparar com uma situação similar, ele tem que fazer novamente esse movimento (aliar o texto ao contexto). É o que a doutrina chama de círculo hermenêutico (pré-compreensão que tem que ser feita pelo intérprete diante do contexto. O intérprete tem que fazer isso o tempo todo).

REFERÊNCIA

BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 5 ed. São Paulo. Saraiva: 2000.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 6ª Ed. rev. Coimbra:Almedina, 1993 (7ª Ed. 2003).

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 15ª Ed., rev., atual. e ampl. – Belo Horizonte: Del Rey, 2009.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 19ª Ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2015.