RESUMO: O presente trabalho fará uma análise da aplicabilidade do instituto do dano moral no âmbito previdenciário à luz das teorias sobre a responsabilidade civil do Estado. A análise destas teorias tem papel fundamental para bem aplicar e delimitar a obrigação do Estado de indenizar quem seja vítima de um ato ilícito praticado por agente ou servidor público. Será averiguado, também, os elementos necessários para que a responsabilidade do Estado culmine no ressarcimento de danos morais. A seguir analisaremos a Seguridade Social, sobretudo a Previdência e seus benefícios, para que haja melhor compreensão sobre estes direitos sociais que possuem caráter alimentar. Por fim, analisaremos as possíveis causas de danos morais previdenciários e a jurisprudência dos Tribunais sobre este assunto, levando-nos a concluir como e quando é possível este tipo de reparação.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil do Estado; Dano Moral; Previdência Social.
ABSTRACT: The present study will analyze the applicability of the institute in a moral damage on the social security under the theory of State responsibility. Analysis these theories analysis plays a fundamental role to apply and delimitate the State obligation to indemnify who is victim from a unlawful act committed by a agent or a public server. It will be also construe elements that is necessary for the responsibility of the State culminate to compensate the moral damages. Next, will be analyze the Social Security, especially Social Security and its benefits, to find a better understanding of these social rights that have food character. Therefore, we analyze the possible causes about pension moral damages and the jurisprudence of the Courts on this issue, leading to conclude how and when this kind of repair is possible
Key words: State liability; Moral damage; Social Segurity.
SUMÁRIO:INTRODUÇÃO: 1. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. 1.1. Teoria do risco integral. 1.2.
Teoria do risco administrativo. 1.3. Causas excludentes da responsabilidade
civil do Estado. 1.3.1. Caso fortuito ou força maior. 1.3.2. Culpa exclusiva da
vítima. 1.3.3. Fato de terceiro. 1.3.4. Reserva do possível e mínimo
existencial. 2. DANO MORAL. 2.1. Ação. 2.2. Dano. 2.3. Culpa. 2.4. Nexo de
causalidade. 3. SEGURIDADE SOCIAL 3.1. Saúde. 3.2. Assistência Social. 3.3.
Previdência Social. 3.3.1. Segurados. 3.3.2. Dependentes. 3.3.3. Benefícios.
3.3.3.1. Aposentadoria por invalidez. 3.3.3.2. Aposentadoria por idade.
3.3.3.3. Aposentadoria por tempo de contribuição. 3.3.3.4. Aposentadoria
especial. 3.3.3.5. Auxílio-doença. 3.3.3.6. Salário-família. 3.3.3.7.
Salário-maternidade. 3.3.3.8. Auxílio-acidente. 3.3.3.9. Pensão por morte.
3.3.3.10. Auxílio-reclusão. 4. DANO MORAL PREVIDENCIÁRIO. 4.1. Possíveis causas
do dano moral previdenciário. 4.2. Competência e cumulação de pedidos. 4.3.
Prova do dano moral. 4.4. Quantificação da indenização por dano moral
previdenciário. CONCLUSÃO REFERÊNCIAS
INTRODUÇÃO
O presente trabalho de conclusão de curso pretende analisar a responsabilidade civil do Estado, mais precisamente a ocorrência de danos morais no âmbito da Previdência Social.
O objetivo geral é demonstrar a responsabilidade aquiliana do Estado na prestação de serviços públicos, especialmente no serviço previdenciário, o qual é prestado pelo Instituto Nacional do Seguro Social, que é o responsável pela análise dos requerimentos de benefícios e sua concessão ou indeferimento. Como objetivo específico temos a análise do cabimento do instituto civil do dano moral no âmbito previdenciário.
A responsabilidade civil do Estado está consagrada constitucionalmente sob a modalidade de risco administrativo e com a forma de responsabilidade objetiva. Traçaremos a evolução da responsabilidade estatal, desde os tempos onde vigorava a teoria da irresponsabilidade até os dias atuais, passando especialmente pela evolução constitucional pátria do tema.
A responsabilidade civil abarca os danos materiais e morais, sendo que aqueles são econômicos e buscam a reparação dos danos emergentes e lucros cessantes, enquanto estes têm natureza extrapatrimonial, atingindo os direitos de personalidade, como a honra e a dignidade.
O instituto do dano moral tem respaldo em nosso ordenamento jurídico nos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil, que caracterizam o ato ilícito e a obrigação de indenizar.
Os elementos necessários para configuração do dano moral são conduta, dano, nexo causal e culpa, sendo dispensado este último elemento quando estamos diante de responsabilidade objetiva.
Dentre as diversas causas que levam o Estado à responsabilização civil, o intento deste trabalho é analisar as hipóteses de dano moral previdenciário. Assim, após analisarmos os institutos da responsabilidade civil e do dano moral, passaremos ao estudo da Seguridade Social, para melhor compreendermos este serviço público, direito da população, e a relação entre a autarquia previdenciária e seus segurados e dependentes.
É necessário entender que a previdência é um direito social, mesmo sendo um sistema contributivo de contraprestação, onde quem verte contribuições tem direito aos benefícios e serviços do INSS. Os benefícios previdenciários têm caráter alimentar, sendo que a maioria deles visa substituir a renda do segurado.
Ao chegarmos no capítulo específico sobre dano moral previdenciário, faremos uma análise doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, objetivando concluir como este instituto está sendo recepcionado pelos Tribunais. Estudaremos as possíveis causas de danos morais previdenciários e alguns aspectos processuais relevantes, passando-se à tormentosa fixação do quantum indenizatório.
Na iminência de uma reforma previdenciária e logo após a polêmica decisão do Supremo Tribunal Federal que coibiu a desaposentação, mais do que nunca o direito previdenciário ganha notoriedade. Dano moral previdenciário é tema relevante no contexto atual, onde há um número expressivo de ações contra o INSS, sendo grande parte por indeferimento ou suspensão indevida de benefícios. A relevância da matéria, a quantidade de segurados e o elevado número de ações previdenciárias, justificam o presente trabalho.
1. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Responsabilidade civil, preleciona Carlos Roberto Gonçalves[1], é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. Trata-se de um instituto civil, parte do direito das obrigações, que surge como instrumento para reparação do dano causado pelo não cumprimento de uma obrigação.
Podemos dizer que a responsabilidade civil do Estado decorre do próprio Estado Democrático de Direito. Durante séculos o Estado era personificado na figura de seu Rei, que era tido como infalível e insuscetível a responsabilidade. Nesse período vigorava a Teoria da Irresponsabilidade Estatal, a qual pode ser corporificada na parêmia “the king can do no wrong”. Durante esta fase, a única possibilidade que restava à pessoa lesada por agente público, seria acioná-lo diretamente visando a reparação, sendo que na maioria das vezes sequer tinha êxito dada a escassez de recursos do agente.
A Revolução Francesa foi um marco na evolução dos direitos humanos. Com seu ideal de liberdade, igualdade e fraternidade trouxe à luz uma nova realidade, segundo a qual o Estado deveria garantir direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais. O Estado passa a ter o dever de prestações negativas e positivas, deve servir ao povo e não apenas explorá-lo. Esse novo modelo estatal tornou-se totalmente incompatível com a teoria da irresponsabilidade, pois agora o Estado passa a ser responsável por reparar os danos causados por seus agentes.
No Brasil, a Constituição Imperial de 1824, em seu art. 99, declarava que o Imperador não estava sujeito a qualquer responsabilidade:
Art. 99. A Pessoa do Imperador é inviolavel, e Sagrada: Elle não está sujeito a responsabilidade alguma.
Por sua vez, os artigos 156 e 179 previam a responsabilização pessoal dos Juízes de Direito, Oficiais de Justiça e demais empregados públicos pelos danos causados no exercício de suas funções.
A Constituição Republicana de 1891 trouxe em seu artigo 82 praticamente o mesmo texto encontrado no art. 179 da Constituição de 1824, mantendo assim a responsabilidade exclusiva dos agentes públicos.
Art. 82 - Os funcionários públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões em que incorrerem no exercício de seus cargos, assim como pela indulgência ou negligência em não responsabilizarem efetivamente os seus subalternos
O art. 171 da Carta Magna de 1934 inovou ao estabelecer a responsabilidade solidária entre o funcionário público e a Fazenda Municipal, Estadual ou Federal, tendo o texto constitucional de 1937 mantido tal solidariedade em seu artigo 158.
Apenas na Carta Política de 1946 a responsabilidade objetiva do Estado foi estabelecida:
Art. 194 - As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.
A Constituição de 1967, bem como a Emenda Constitucional nº 1 de 1969, manteve a responsabilidade objetiva, a qual também é encontrada na Constituição Cidadã de 1988 em seu art. 37, § 6º, in verbis:
Art. 37, §6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
1.1. Teoria do Risco Integral
Conforme será melhor analisado em capítulo próprio, são elementos do dano moral: a) conduta; b) dano; c) culpa; d) nexo de causalidade.
Na teoria do risco integral, como o próprio nome deixa a entender, todo e qualquer dano causado por um agente a serviço do Estado gera o dever de indenizar. Segundo esta teoria, a responsabilidade do Estado funda-se tão somente em uma conduta que gere dano para o particular, desprezando-se o exame da culpabilidade e até mesmo o nexo de causalidade. Desse modo, radicaliza-se e eleva-se ao extremo a responsabilidade civil do Estado, chegando-se ao ponto de sequer se cogitar causas excludentes como força maior, caso fortuito ou até mesmo culpa exclusiva da vítima.
Na lição de Edmir Araújo[2] “a Teoria do Risco Integral é o elo final da corrente publicística, doutrina objetiva por excelência, pois não indaga da culpabilidade do agente, nem da natureza do ato praticado, e muito menos das condicionantes do serviço público, abandonando construções subjetivas.”
Tomemos como exemplo uma pessoa que com intenção de pôr fim à própria vida, deliberadamente pula na frente de uma viatura de polícia, não restando espaço ou tempo hábil para que o condutor evitasse o atropelamento. Mesmo assim a vítima sobrevive e pleiteia uma reparação pelos custos hospitalares e possíveis lucros cessantes. Neste caso, considerando-se a teoria da responsabilidade integral, o Estado seria obrigado a indenizar, pois a culpa exclusiva da vítima não poderia ser considerada como causa excludente da responsabilidade.
Claramente é uma teoria extremada que levaria a situações absurdas e, ao invés de proteger o cidadão das ingerências estatais, lesaria os interesses econômicos da coletividade e feriria o próprio texto constitucional que prima pela supremacia do interesse público. Hely Lopes Meirelles[3] nega o acolhimento de tal teoria no Direito Brasileiro, pois, segundo ele, conduz ao abuso e à iniquidade social, a Administração Pública ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima. A razão de existir do Direito é proteger a vítima, mas tal teoria poderia resultar uma situação antagônica, onde aquele que agisse com dolo, seria beneficiado com sua conduta. Por esta razão, a responsabilidade integral afasta-se dos princípios estabelecidos no Código Civil e é incompatível com o espírito de nossa Carta Constitucional.
Não obstante as críticas encontradas na doutrina e na jurisprudência a esta teoria, o Superior Tribunal de Justiça vem reconhecendo sua aplicabilidade quando se trata de dano ambiental, sendo este um entendimento excepcional.
1.2. Teoria do risco administrativo
A contrario sensu da teoria já analisada, a teoria do risco administrativo mitiga a ampla e irrestrita responsabilidade do Estado. Dentre os requisitos para caracterização do dano indenizável, subsistem a conduta, o dano e o nexo de causalidade entre eles, sendo afastado apenas o exame sobre a culpa do agente. Assim sendo, o Estado pode alegar alguma causa excludente do dever de indenizar, como força maior, caso fortuito, culpa de terceiros e culpa exclusiva da vítima. Neste sentido, importante a lição de José dos Santos Carvalho Filho[4]:
No risco administrativo, não há responsabilidade civil genérica e indiscriminada: se houver participação total ou parcial do lesado para o dano, o Estado não será responsável no primeiro caso e, no segundo, terá atenuação no que concerne a sua obrigação de indenizar. Por conseguinte, a responsabilidade civil decorrente do risco administrativo encontra limites.
O limite é justamente a análise do nexo de causalidade entre a conduta do agente público, no exercício de suas funções, e o dano suportado pelo particular. Assim, retomando ao exemplo anterior, se o pedestre deliberadamente atira-se diante de uma viatura policial, a responsabilidade do Estado desaparece, pois há, no caso, a excludente de culpa exclusiva da vítima. Caso a hipótese fosse de culpa concorrente, esta causa atenuaria a obrigação de indenizar.
Parece-nos que esta teoria está mais de acordo com nosso ordenamento jurídico, pois mantém a responsabilidade objetiva do Estado, sem a necessidade de exame de culpabilidade, e ao mesmo tempo o protege contra abusos que poderiam ocorrer assumindo o risco integral. Corroborando com este entendimento, a precisa lição de Carlos Roberto Gonçalves[5]:
A Constituição Federal adotou a teoria da responsabilidade objetiva do Poder Público, mas sob a modalidade do risco administrativo. Não foi adotada, assim, a teoria da responsabilidade objetiva sob a modalidade do risco integral, que obrigaria sempre a indenizar, sem qualquer excludente.
Diversas outras teorias são defendidas e têm, inclusive, certa aplicabilidade em outras áreas do Direito, porém, dentro da esfera abordada no presente trabalho, seguiremos a teoria do risco administrativo.
Embora o Direito Previdenciário seja patentemente social, a responsabilidade estabelecida em Lei, defendida na doutrina e pacificada na jurisprudência, não se coaduna com a Teoria do Risco Social, que mais se aproxima à ideia do risco integral, prescindindo até mesmo da conduta humana para gerar o dever de indenizar, claramente se afastando do preconizado no Art. 37, §6º da CF e do Art. 186 do Código Civil.
1.3. Causas excludentes da responsabilidade civil do Estado
1.3.1. Caso Fortuito ou força maior
Essas causas estão previstas no art. 393 do vigente Código Civil, in verbis:
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Embora as duas expressões sejam comumente utilizadas como sinônimas, a melhor doutrina traça uma sutil distinção entre ambas. Assim, caso fortuito é aquele imprevisível e inevitável, geralmente decorrente de conduta humana, já força maior decorre de fenômenos da natureza (força maior que a humana, act of God para os ingleses), desse modo são até previsíveis, mas inevitáveis. Citemos como exemplo de caso fortuito um acidente entre dois veículos que interdita uma ponte, e como exemplo de força maior uma tempestade que provoca a queda de árvores e igualmente faz cessar o tráfego local.
Ainda hoje há doutrinadores que não consideram diferenças entre os termos, mas o importante é ter em conta que nas duas hipóteses não há o dever de indenizar.
1.3.2. Culpa exclusiva da vítima
Embora esta causa não conste expressamente no Código Civil, é uma criação doutrinária amplamente aceita pela jurisprudência. O artigo 945 do retro mencionado diploma trata apenas da culpa concorrente, vejamos:
Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.
Por óbvio, se quando a culpa é concorrente há uma compensação de culpas em matéria civil, logo, se a culpabilidade da vítima atingir 100% a responsabilidade do agente causador do dano chegará a 0%, restando claro que no caso de culpa exclusiva da vítima inexistirá o dever de indenizar.
Em verdade, no caso de o dano ocorrer por circunstância provocada pela vítima haverá quebra do nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano causado, ou seja, a responsabilidade não alcança o Estado mas não pelo simples exame da culpabilidade, de modo que o melhor seria falar-se em fato exclusivo da vítima e não culpa exclusiva da vítima. Ademais, a culpa não é pressuposto da responsabilidade civil do Estado.
1.3.3. Fato de terceiro
A regra geral estabelecida no art. 927 do Código Civil prevê que o causador do dano deve repará-lo. Por sua vez, o art. 932 do mesmo Código, enumera as hipóteses onde um terceiro assume a obrigação legal de reparar o dano. Na Administração Pública, o art. 37, §6º da Constituição Federal prevê que o Estado responde pelos danos causados por seus agentes, quando no exercício de suas funções legais, cabendo contra estes ação regressiva. Nestas hipóteses há a responsabilidade civil por fato de terceiro, porém aqui trataremos de situação diversa, onde justamente se exclui a responsabilidade em razão do fato ter sido praticado por terceiro.
Carlos Roberto Gonçalves[6] assevera que “a exclusão da responsabilidade se dará porque o fato de terceiro se reveste de características semelhantes às do caso fortuito, sendo imprevisível e inevitável. Melhor dizendo, somente quanto o fato de terceiro se revestir dessas características, e, portanto, equiparar-se ao caso fortuito ou à força maior, é que poderá ser excluída a responsabilidade do causador direto do dano.”
Por imposição legal, o Estado não pode se eximir de responsabilidade se o causador do dano for seu agente, embora tenha ação regressiva contra este. Apenas no caso de um dano ser causado à vítima por pessoa fora da relação jurídica é que haverá a excludente. Se, não obstante um fato praticado por terceiro, o agente público também concorrer para o resultado danoso, não há falar-se em exclusão de causalidade. Do mesmo modo, se o fato praticado por terceiro for previsível e evitável mas o Estado, por intermédio de um agente seu, não toma providencias para evitá-lo haverá a responsabilidade por omissão.
1.3.4. Reserva do possível e mínimo existencial
Tema de extrema relevância hodiernamente, a teoria, cláusula ou princípio da reserva do possível não está positivada em nosso ordenamento jurídico, embora já tenha sido abordada pelo Supremo Tribunal Federal. A rigor, não se trata de uma causa excludente da responsabilidade civil do Estado, muito embora seja invocada como uma espécie de cláusula geral de limitação da disponibilidade da reserva financeira que impediria a concretização, sobretudo, de direitos sociais.
A expressão “reserva do possível” foi utilizada pela primeira vez pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão na década de 1970, no caso conhecido como “numerus clausus”. A decisão foi proferida em controle concreto de constitucionalidade de normas estaduais que limitavam o número de vagas em cursos de medicina. Por seu turno, os estudantes alegavam que tais normas ofenderiam a Lei Fundamental Alemã por restringir a possibilidade de escolha do local de formação profissional e o direito de escolher livremente sua profissão. A lei restritiva levava em consideração a capacidade econômica do Estado, sendo que a solução encontrada para manter os cursos de medicina em andamento foi diminuir a oferta de vagas. Em sua decisão, o Tribunal Alemão levou em consideração o princípio da razoabilidade, gerando o entendimento, consubstanciado na reserva do possível, de que não é razoável o sujeito fazer ao Estado certas exigências que poderiam comprometer a coletividade e a igualdade. Percebe-se que a decisão foi fundada não propriamente no fundamento econômico mas, acima de tudo, na razoabilidade e equidade.
Esta teoria rapidamente difundiu-se pelo mundo e chegou ao Brasil. Porém, em terras tupiniquins, o Governo passou a usar a reserva do possível sob o enfoque apenas econômico, utilizando a escassez de recursos como argumento para não efetivar políticas públicas de direitos sociais.
O Supremo Tribunal Federal enfrentou a questão no julgamento da ADPF 45-DF[7], de relatoria do Ministro Celso de Melo, onde bem traça a questão objetiva da disponibilidade financeira do Estado:
[...] é que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese – mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência. Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente usando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. [...] (grifamos).
Da decisão citada depreende-se o viés financeiro da Reserva do Possível, de acordo com o entendimento do STF. A Corte Suprema afirmou que se restar comprovado objetivamente a indisponibilidade orçamentária, o Estado estará exonerado de suas obrigações, do contrário esta cláusula não pode ser invocada.
Como um modo de restringir a aplicação exacerbada do princípio em comento, surgiu a concepção de mínimo existencial, buscando equilibrar os interesses econômicos com os sociais. Deste modo, de um lado a reserva do possível assegura ao Estado o direito de não efetivar imediatamente as normas programáticas da CF, ao passo que o mínimo existencial trás o dever de garantir um conjunto de direitos fundamentais que prescindem de Lei.
A Lei Orgânica da Assistência Social (Lei nº8.742/93) aborda em seu artigo 1.º a ideia do mínimo existencial, valendo-se do termo “mínimos sociais”:
Art. 1º A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas.
A assistência social faz parte do tripé da Seguridade Social (saúde, previdência e assistência social) e justamente provê as políticas públicas que possam garantir o mínimo existencial para os menos favorecidos, acolhendo, principalmente, aqueles que não participam do sistema previdenciário.
O conceito de mínimo é um tanto quanto subjetivo, o que dificulta sua delimitação seja pelo administrador público ou pelo Poder Judiciário, que diversas vezes é taxado de ativista ao proferir decisão “desfavorável” ao Estado, que utilizando-se das concepções de reserva do possível e mínimo existencial deixa de efetivar direitos fundamentais. O tema sempre deve ser tratado com cautela e, sobretudo, com atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
A Previdência Social está elencada no rol de direitos sociais do art. 6.º da Constituição Federal, assim sendo, dentro da reserva do possível, o Estado deve garantir o mínimo existencial. Nesta esteira, a legislação previdenciária define esse mínimo ao estabelecer critérios específicos para a concessão de cada benefício tanto quanto ao definir o piso e o teto que pagará em cada situação. Deste modo, o direito social é assegurado, porém não ampla e irrestritamente a toda e qualquer pessoa, este é o mínimo. Uma vez preenchidos os requisitos para a concessão de determinado benefício (condição de segurado, carência, idade, situação específica etc.) o Estado não pode alegar a Reserva do Possível como excludente de sua responsabilidade.
Adiante analisaremos algumas hipóteses de falha no serviço público, especialmente por parte da autarquia previdenciária, para verificar a possibilidade de reparação pelo chamado dano moral previdenciário. Todavia, convém ponderar que não vemos meio razoável de se alegar o princípio da reserva do possível para o Estado eximir-se da obrigação de reparar um dano injusto causado pelos seus agentes a um particular, pois neste caso não estaremos diante apenas de um direito social, pois o dano causado é de reparação cível.
2. DANO MORAL
Como visto, o Estado responde objetivamente pelos danos causados por seus agentes no exercício de suas funções. Estes danos podem atingir o patrimônio da pessoa – dano material – ou os direitos ligados à personalidade – dano moral. Em ambos os casos surge o dever de reparação do dano.
Quanto ao dano material, em geral é de mais fácil apuração e divide-se em dano emergente e lucro cessante. Por sua vez, os danos morais desafiam a análise de critérios subjetivos.
No dizer sempre expressivo de Carlos Roberto Gonçalves[8], dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação. E completa explicando que o dano moral não é propriamente a dor, angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois esses estados de espírito constituem o conteúdo, ou melhor, a consequência do dano.
É de opinião unívoca o fato de não se poder mensurar o intangível. Assim, o dano moral não é a dor, o sofrimento ou a vergonha em si, mas as consequências que estes sentimentos trazem para a vida do lesado. Ademais, não é qualquer infortúnio cotidiano que pode gerar o dano, este ocorre quando a pessoa tem seus direitos maculados de forma inequívoca. Em síntese, o ato ilícito praticado por uma pessoa capaz de causar um sofrimento injusto a outrem caracteriza o dano moral.
Vejamos os artigos 186 e 187 do Código Civil Brasileiro:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Louvável foi a positivação da reparação por dano moral no Código Civil de 2002, em consonância com as disposições constitucionais de proteção da dignidade e dos direitos da personalidade, pondo fim a qualquer discussão sobre a possibilidade ou não de reparação exclusivamente de dano moral. Destaque para o art. 187, supra citado, que caracteriza como ato ilícito o abuso de um direito. Este artigo tem especial relevo quando o assunto é a possibilidade de existência de dano moral previdenciário, pois é direito do Estado indeferir um pedido de benefício, mas este fato será abusivo uma vez que o segurado preencha todos os requisitos necessários.
Para existir dano moral é necessário a conjunção dos seguintes elementos: conduta, dano, culpa e nexo de causalidade. Porém, em matéria de responsabilidade objetiva, como é o caso da estatal, desnecessária se faz a aferição de culpa.
2.1. Ação
O primeiro elemento caracterizador do dano moral, conforme o artigo 186 do Código Civil, é a ação, definida como uma conduta positiva ou omissão voluntária. É ato humano volitivo, mas também pode ser ato de um animal ou coisa inanimada, vez que o dono ou detentor tem o dever de indenizar (art. 936 do CC).
Maria Helena Diniz[9] apresenta a seguinte definição:
A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou licito, voluntário e objetivamente imputável do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.
Por vezes, o dever de indenizar não é da própria pessoa que cometeu o ato, mas de quem tem a responsabilidade sobre ele. Assim, o ato praticado por terceiro também pode ser imputado a certa pessoa, como no caso do pai que é responsável pelos atos do filho menor, o empregador responsável pelo ato do empregado, o dono pelo dano causado por seu animal ou o Estado responsável pelos atos de seus agentes.
Importante frisar que tanto a ação quanto a omissão podem gerar um dano. Mas, fato é que a conduta deve violar bem jurídico de terceiro ou ser um ato lícito que exceda os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
A ação é a prática de um ato que não deveria ter sido praticado ou que foi praticado de modo a extrapolar o limite do direito. Por sua vez, a omissão é uma conduta negativa, um não fazer quando se tem o dever de agir ou não praticar ato que deveria ter sido praticado. A omissão ganha relevância jurídica quando se tem o dever de agir, ou seja, quando a pessoa tem a responsabilidade civil sobre aquela situação.
Quando a ação enseja responsabilidade civil do Estado, podemos chamá-la de fato administrativo, assim considerado como qualquer forma de conduta, comissiva ou omissiva, legítima ou ilegítima, singular ou coletiva, atribuída ao Poder Público. Ainda que o agente estatal atue fora de suas funções, mas a pretexto de exercê-las, o fato é tido como administrativo, no mínimo pela má escolha do agente (culpa in eligendo) ou pela má fiscalização de sua conduta (culpa in vigilando) –conforme leciona José dos Santos Carvalho Filho[10].
A conduta ensejadora de reparação pode ser um ato lícito, quando o titular do direito excede seus limites, ou um ato ilícito, o qual pode ser definido como aquele contrário ao ordenamento jurídico – lei, moral, ordem pública e bons costumes.
2.2. Dano
O segundo pressuposto da responsabilidade civil é o dano. Mesmo se o fato administrativo configurar-se um ato ilícito – por não seguir o princípio da legalidade ou por abuso de direito - só será indenizável se efetivamente causar dano. Não pode haver ação de indenização se não houve prejuízo à pessoa, ainda que exclusivamente moral.
Maria Helena Diniz[11] define o dano “como a lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico ou moral”.
No contexto do presente trabalho, interessa que a conduta do agente tenha causado um dano moral.
Como já observado, a conduta de um agente público que age em desrespeito do direito do administrado e ultraja seus direitos de personalidade, causa-lhe um dano moral, atingindo sua dignidade e lhe trazendo dor, sofrimento, vergonha etc. Esses sentimentos são intangíveis e, consequentemente, imensuráveis, logo, não se busca um preço para a dor, mas a reparação pelas consequências que a lesão jurídica ocasionou.
Em suma, os aspectos subjetivos, tais como dor, angústia, aflição, sofrimento e humilhação são consequências do dano, este por sua vez surge quando há lesão a um bem jurídico tutelado pelo Estado, ou seja, quando a pessoa tem seus direitos tolhidos pelo agente estatal ou quando este abusa de seu direito e fere a personalidade e dignidade da pessoa.
2.3. Culpa
A culpa é um elemento essencial para caracterização da responsabilidade civil subjetiva, porém é dispensada sua análise quando se trata de responsabilidade objetiva, como é o caso da estatal. Todavia, iremos fazer uma breve análise deste elemento.
O artigo 186 do código civil define a culpa como elemento do ato ilícito. Neste artigo a culpa é entendida como lato sensu, abrangendo o dolo e a culpa stricto sensu. Na seara da responsabilidade civil, é irrelevante a distinção entre dolo e culpa, pois o quantum indenizatório é estabelecido em decorrência da extensão do dano suportado pela vítima e não pelo grau de culpabilidade do agente.
O ato doloso é aquele em que o autor age com intenção deliberada de causar dano (dolo direto) ou assume o risco de que este ocorra (dolo eventual). Por sua vez, a culpa decorre da imprudência (agir sem a diligência esperada), negligência (falta de cuidado por omissão) ou imperícia (inaptidão técnica). Embora a imperícia não conste na redação do artigo 186 do CC, é uma modalidade de culpa aceita de modo pacífico na doutrina e jurisprudência cível, em decorrência das disposições penais sobre a culpa.
2.4. Nexo de causalidade
O nexo causal é a relação entre a conduta do agente e o dano causado, ou seja, é uma relação de causa e efeito. Esta relação é trazida pelo artigo 927 do código civil:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Assim, o ato ilícito é a causa e o dano a consequência. Se o ato ilícito não causou resultado ou se o resultado não teve relação com o ato, a responsabilidade civil será afastada.
O resultado pode ser direto ou indireto. Por resultado direto temos aquele que deriva imediatamente da conduta lesiva, podendo ser indireto quando não é resultado imediato da ação, mas é um efeito necessário dela. Por exemplo, durante um tumulto um grupo quebra as portas de um supermercado, este será o dano direto. Em seguida, outro grupo se aproveita da porta quebrada para entrar e saquear o estabelecimento, teremos aí o dano indireto imputado ao primeiro grupo.
O nexo causal, além de permitir a delimitação da extensão do dano, possibilita a determinação sobre a quem se deve atribuir o resultado danoso[12].
Diversas teorias foram criadas ao longo dos anos para explicar e delimitar o nexo causal, tais como: teoria da equivalência dos antecedentes, teoria da causa próxima e teoria da causalidade adequada, dentre outras. É bem verdade que nossa legislação não deixa explícita a teoria adotada, cabendo ao julgador agir com bom-senso e ponderação ao definir o alcance do nexo de causalidade, de modo a definir o responsável pelo ato e qual o dano causado.
Convém notar, outrossim, que a Teoria da Causalidade Direita e Imediata se aproxima dos conceitos ventilados no art. 403 do Código Civil, in verbis:
Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual. (Grifamos)
Segundo esta teoria a causa direta e imediata nem sempre é a mais próxima do dano, mas sim aquela que necessariamente o ensejou.
Convém ponderar que a análise minuciosa das diversas teorias fugiria do escopo do presente trabalho e nos levaria a infindáveis discussões doutrinárias e jurisprudenciais, pois mesmo entre os mais renomados autores e nos Tribunais Superiores não há consenso sobre qual teoria prevalece, sendo possível encontrar fundamentos diferentes mesmo em decisões de um mesmo órgão. Em razão disso, o bom-senso, ponderação e expertise do julgador serão sempre fundamentais para analisar se há nexo causal entre a ação e o dano causado.
3. SEGURIDADE SOCIAL
Dentre as diversas causas que levam o Estado à responsabilização civil, o intento deste trabalho é analisar as hipóteses de dano moral previdenciário. Assim, após analisarmos os institutos da responsabilidade civil e do dano moral, passaremos ao estudo da Seguridade Social, para melhor compreendermos este serviço público – direito da população - e a relação entre a autarquia previdenciária e seus segurados e dependentes.
Fábio Zambitte Ibrahim[13] conceitua a seguridade social como “a rede protetiva formada pelo Estado e por particulares, com contribuição de todos, incluindo parte dos beneficiários dos direitos, no sentido de estabelecer ações para o sustento de pessoas carentes, trabalhadores em geral e seus dependentes, providenciando a manutenção de um padrão mínimo de vida digna.”
A seguridade social encontra-se prevista na Constituição Federal dentro do Título VIII – Da ordem social. A própria Carta Magna determina que a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça social. Dessa definição já é possível entender o tríplice alicerce da seguridade: através do primado do trabalho efetiva-se a proteção previdenciária, pois os empregados contribuem para o sistema e são segurados por ele; o bem-estar, um dos objetivos da ordem social, é buscado com o sistema de saúde, que muito mais do que cuidar de doenças tem, na atualidade, a preocupação com a qualidade de vida; por fim temos a justiça social, onde a assistência social aos mais necessitados visa alcançar o constitucional princípio da equidade.
O artigo 194 da Constituição Federal de 1988 define o sistema de seguridade como um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
A Seguridade Social obedecerá aos seguintes princípios e diretrizes:
a) Universalidade da cobertura e do atendimento;
b) Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;
c) Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;
d) Irredutibilidade do valor dos benefícios;
e) Equidade na forma de participação no custeio;
f) Diversidade da base de financiamento;
g) Caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa com a participação da comunidade, em especial de trabalhadores, empresários e aposentados.
Toda a sociedade contribui, direta ou indiretamente, para o financiamento da seguridade social, através de contribuições sociais de empregadores, empregados e demais segurados da previdência social, sobre a receita de concursos de prognósticos e do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.
A competência para legislar sobre seguridade social é exclusiva da união (Art. 22, inciso XXIII, CF), mas compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre previdência social, proteção e defesa da saúde (Art. 24, inciso XII, CF).
Em apertada síntese, a previdência é para os contribuintes na qualidade de segurados e seus dependentes, a saúde é para todos, inclusive estrangeiros, e a assistência social é para os necessitados.
3.1. Saúde
Atualmente, a Saúde é responsabilidade direta do Ministério da Saúde, que articula suas ações através do Sistema Único de Saúde – SUS. Antes da extinção do Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social – INAMPS, o direito à saúde não era universal, sendo garantido apenas aos trabalhadores que contribuíam com o sistema previdenciário. Aos excluídos da proteção previdenciária restava tão somente o atendimento das Santas Casas de Misericórdia.
O artigo 196 da Constituição Cidadã de 1988 consagrou o acesso universal e igualitário à saúde, sendo um direito de todos e um dever do Estado. Assim, independentemente de contribuição, qualquer pessoa tem direito a ser atendido na rede pública de saúde, inclusive aqueles que possuem convênios médicos ou capacidade financeira para ser atendido em hospitais particulares.
Embora faça parte do sistema de seguridade social, a saúde é organizada com total autonomia e organização distinta.
As atribuições do SUS são definidas no artigo 200 da CF.
Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:
I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos;
II - executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador;
III - ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde;
IV - participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico;
V - incrementar, em sua área de atuação, o desenvolvimento científico e tecnológico e a inovação;
VI - fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano;
VII - participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos;
VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.
Da leitura do artigo supra, nota-se que o Sistema Único de Saúde abrange as áreas de ensino e pesquisa em saúde, voltadas para a capacitação profissional e desenvolvimento estrutural da rede de atenção à saúde; vigilância sanitária e nutricional; controle de substâncias potencialmente danosas; meio ambiente. Não apenas o acesso à saúde é universal, a preocupação com o bem-estar e tudo que possa estar relacionado com a qualidade de vida também é universal. Deste modo, cuidar da saúde, com prevenção e promoção, tornou-se o centro da preocupação, posto outrora ocupado pelo cuidado com as doenças. Mais uma vez a carta constitucional mostrou-se cidadã, priorizando as pessoas e buscando dar-lhes dignidade no atendimento, na estrutura do sistema e na qualidade de vida.
3.2. Assistência Social
A assistência social, assim como o direito à saúde, não requer contribuições por parte dos beneficiados, porém ela é restrita aos que efetivamente necessitarem. Por óbvio, as pessoas com recursos próprios de manutenção não são destinatárias das ações sociais estatais e não poderão receber benefícios pecuniários.
A Lei Orgânica da Assistência Social (Lei nº 8.742/93) assim define a assistência social:
Art. 1º A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas.
Como dito no item 1.3.4, a assistência social visa a garantia do mínimo social, ou seja, as condições mínimas para a existência da dignidade da pessoa humana. Por ser política de atendimento do mínimo existencial, não se requer contribuições, haja vista que a maioria dos necessitados não exerce atividade remunerada, ficando impossibilitadas de custear a proteção previdenciária. Podemos dizer que a assistência social preenche a lacuna deixada pela previdência, efetivando, assim, o princípio da equidade, segundo o qual os iguais devem ser tratados igualmente e os desiguais desigualmente dentro de suas desigualdades.
O povo é elemento essencial para a existência de um Estado Soberano, por isso a dignidade da pessoa humana tem seu merecido lugar como fundamento da República Federativa do Brasil. Mais do que um Estado Democrático de Direito, busca-se um Estado de Bem-Estar Social, onde a proteção previdenciária é garantida para os iguais que possuem capacidade contributiva, enquanto aos seus desiguais, incapazes de contribuir com o sistema previdenciário, há a assistência social como forma de dar-lhes o mínimo para existir com a mesma dignidade dos demais.
A Lei nº 12.435/11 alterou a LOAS e instituiu o Sistema Único de Assistência Social – SUAS, ficando a cargo do Ministério do Desenvolvimento e Combate à Fome a coordenação da Política Nacional de Assistência Social.
No Brasil, há diversos programas assistenciais do Estado e dos Governos Federal, Estadual, Municipal e Distrital, dentre eles destaca-se o Bolsa-Família, criado pela Lei nº 10.836/2004 que unificou diversos programas de transferência de renda do Governo Federal. No entanto, a prestação assistencial por excelência é o Benefício de Prestação Continuada, garantido na LOAS a deficientes e idosos que se enquadrarem nos critérios estabelecidos, tais como renda per capita familiar inferior a ¼ do salário mínimo e idade igual ou superior a 65 anos, no caso destes últimos.
A população leiga costuma confundir o BPC-LOAS com um benefício previdenciário, sendo comum ouvir beneficiados dizendo que estão “aposentados pela LOAS”. Tal confusão se dá pelo fato de ser este benefício concedido e administrado pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, porém tal fato se deve ao princípio da eficiência administrativa. Como o INSS já possui estrutura de atendimento espalhada pelo país e capaz de atender aos assistidos, seria desnecessário e oneroso manter outra estrutura em paralelo apenas para a concessão deste benefício
3.3. Previdência Social
Segundo o dicionário Michaelis online[14], a palavra previdência significa a qualidade do que é previdente; a faculdade de prever o futuro.
Fábio Zambitte Ibrahim[15] assim define a previdência social:
A previdência social é tradicionalmente definida como seguro sui generis, pois é de filiação compulsória para os regimes básicos (RGPS e RPPS), além de coletivo, contributivo e de organização estatal, amparando seus beneficiários contra os chamados riscos sociais.
A previdência social consta no rol de direitos sociais elencados no art. 6º da Carta Magna e a base de sua organização está nos artigos 201 e 202 do texto constitucional. Sua organização está pormenorizada na Lei nº 8.212/91, a qual institui seu plano de custeio. Por sua vez, a Lei nº8.213/91 dispõe sobre o plano de benefícios da previdência social.
A função previdenciária é amparar seus beneficiários contra os riscos sociais, assim entendidos como as adversidades da vida, o risco de acidentes e doenças, idade avançada e outros infortúnios e necessidades. Em suma, o risco social é todo evento coberto pelo sistema previdenciário.
No Brasil há dois regimes básicos, o Regime Geral da Previdência Social – RGPS e os Regimes Próprios de Previdência de Servidores Públicos – RPPS. O RGPS é compulsório para os empregados, empregados domésticos, contribuintes individuais, trabalhadores avulsos e segurados especiais. Este regime é administrado pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.
O INSS é uma autarquia federal, criada através do Decreto n° 99.350 de 27 de junho de 1990 a partir da fusão do Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência Social – IAPAS com o Instituto Nacional de Previdência Social – INPS. Atualmente essa autarquia é vinculada ao Ministério do Trabalho e Previdência Social.
O RPPS é estabelecido e administrado pela União, Estados, Municípios e Distritos Federais e é destinado aos servidores ocupantes de cargos efetivos e militares.
Além destes, há o regime complementar de previdência, o qual é privado no âmbito do RGPS e público no RPPS, sendo de caráter facultativo nos dois casos. Porém, para aderir a um plano de previdência privado, não é necessário ser participante do regime geral.
São beneficiários do RGPS os seus segurados e respectivos dependentes, sendo-lhes assegurados meios indispensáveis de manutenção. Assim como um seguro de carro ou residencial, o seguro social toma corpo na ocorrência dos riscos cobertos. Além da ocorrência do risco, para ter direito ao benefício previdenciário correspondente, a pessoa deve ostentar a condição de segurado e os demais requisitos estabelecidos, tais como carência, renda e outros específicos.
3.3.1. Segurados
Antes de analisarmos cada uma das categorias de segurados, é importante estabelecer a diferença entre filiação e inscrição na Previdência Social.
A filiação ocorre automaticamente quando a pessoa exerce atividade remunerada, para os segurados obrigatórios. É um vínculo entre a pessoa e a Previdência Social, gerando direitos e obrigações. Além dos segurados obrigatórios, qualquer pessoa acima de 14 anos pode, na condição de segurado facultativo, filiar-se ao RGPS, exceto o servidor público e o militar. Apenas na hipótese de exercerem, concomitantemente, atividades abrangidas pelo Regime Geral, é que o servidor público e militar poderão filiar-se na condição de segurado obrigatório. A inscrição dá-se com o cadastramento no Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS.
Segundo o art. 12 da Lei nº 8.212/91, são segurados obrigatórios da Previdência Social: os empregados, empregados domésticos, contribuintes individuais, trabalhadores avulsos e segurados especiais.
a) Empregado: no ramo previdenciário, a definição de empregado é mais ampla que no direito do trabalho. Abrange o celetista mas também outras espécies, como a pessoa contratada no Brasil para trabalhar no exterior em agência ou sucursal de empresa constituída sob as leis brasileiras e com sede no Brasil; o brasileiro civil que trabalha para a União no exterior, em organismos oficiais internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado; o servidor que ocupa exclusivamente cargo em comissão, dentre outras hipóteses.
b) Empregado doméstico: é aquele que presta serviço de natureza contínua a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, em atividades sem fins lucrativos. Atualmente o trabalho doméstico é regido pela Lei Complementar nº 150/15, que estabelece que para caracterizar o empregado como doméstico, além dos requisitos já citados, deve o trabalho ser realizado por mais de dois dias na semana.
Pode o trabalho ser realizado no ambiente interno ou externo da casa, desde que seja direcionada ao bem-estar da família e sem finalidade lucrativa. Assim, o motorista particular ou piloto de um jato particular da família são empregados domésticos. Do mesmo modo, se uma pessoa é contratada para afazeres domésticos, mas passa a, por exemplo, fazer doces para serem vendidos pela família, a atividade passa a ter finalidade lucrativa e o vínculo deixa de ser de empregado doméstico e passa a ser de empregado.
c) Contribuinte individual: esta é uma categoria bem ampla e genérica. Podemos dizer que é composta por todos que prestam atividade remunerada mas não se encaixam em nenhuma outra categoria de segurado obrigatório. Temos como exemplo de contribuinte individual os ministros religiosos e membros de ordem religiosa, o prestador de serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, sem relação de emprego, a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica urbana, o garimpeiro etc.
d) Trabalhador avulso: é aquele que presta serviços a diversas empresas, sem vínculo empregatício, e sob intermediação de Órgão Gestor de Mão de Obra – OGMO, para os portuários. Se o trabalho for prestado diretamente pelo trabalhador e sem vínculo empregatício, este deverá ser enquadrado como contribuinte individual
e) Segurado especial: são os trabalhadores rurais, incluindo cônjuge e filho maior de 16 anos, que produzem em regime de economia familiar, ou seja, para a própria subsistência. Inclui-se a atividade agropecuária, a pesca artesanal e o extrativismo vegetal ou seringueiro.
Além dos segurados obrigatórios, temos a figura do segurado facultativo, que é aquele que preenche dois requisitos básicos: não ser segurado obrigatório e ser maior de 16 anos. Ressaltando-se que o servidor público e militar não pode ser segurado facultativo do RGPS, só participando deste regime se, concomitantemente, exercer atividade que o enquadre na categoria de segurado obrigatório. São exemplos de segurado facultativo: o presidiário que não exerce atividade remunerada, a dona de casa, o síndico de condomínio, quando não remunerado, o estudante, dentre outros.
Como vimos, o segurado obrigatório tem sua filiação compulsória a partir do início da atividade remunerada e, posteriormente, é feita sua inscrição com o cadastramento de suas informações no CNIS. Já no caso dos segurados facultativos, o interessado deve primeiramente realizar sua inscrição, enquanto a filiação se dá após o primeiro recolhimento efetuado.
3.3.2. Dependentes
De acordo com o art. 16 do Decreto nº3.048 de 06 de maio de 1999, há três classes de dependentes: I) cônjuge, companheira, companheiro e o filho não emancipado de qualquer condição, menor de vinte e um anos ou inválido; II) os pais; III) o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de vinte e um anos ou inválido.
A existência de um dependente em uma classe, exclui definitivamente as demais. Havendo mais de um dependente na mesma classe, concorrerão em igualdade de condições. A primeira classe é a preferencial e inclui o cônjuge ou companheiro e filhos, sendo que a dependência econômica é presumida, nas demais classes deve ser comprovada.
O enteado e o menor tutelado serão equiparados a filho mediante declaração do cidadão segurado do INSS e desde que seja comprovada a dependência econômica através de documentos.
A união estável entre pessoas do mesmo sexo é considerada, sendo o companheiro ou companheira incluso na classe preferencial, em concorrência com os demais dependentes preferenciais.
3.3.3. Benefícios
Faremos uma breve análise dos benefícios previdenciários, do RGPS, pois muitas vezes o dano moral que pretendemos analisar pode envolver o processo administrativo instaurado pela autarquia previdenciária para analisar se a concessão será ou não deferida.
O plano de benefícios da previdência está disposto na Lei nº8.213/91, sendo que alguns destes benefícios destinam-se diretamente ao segurado enquanto outros são para os dependentes.
3.3.3.1. Aposentadoria por invalidez
A aposentadoria por invalidez é concedida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Não é necessário o prévio recebimento de auxílio-doença, podendo o segurado ser aposentado por invalidez diretamente. A invalidez tem que ser definitiva, mas, com os avanços da medicina e da tecnologia, é possível que a pessoa hoje considerada inválida tenha essa condição revertida no futuro, deixando de fazer jus a essa prestação independente do tempo que estava aposentada.
A invalidez é constata em exame médico-pericial a cargo da Previdência, sendo direito do segurado fazer-se acompanhar de médico de sua confiança, às suas expensas. O segurado em gozo do benefício de aposentadoria por invalidez, estará obrigado a comparecer à nova perícia sempre que for determinado, sob pena de ter o benefício suspenso.
Requer-se o mínimo de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão deste benefício. Este período de carência é dispensado nos casos de acidente de qualquer natureza, doença do trabalho ou profissional ou ainda quando o segurado, após filiar-se ao RGPS for acometido por alguma das doenças e afecções especificadas no artigo 151 da Lei nº 8.213/91, por exemplo: tuberculose ativa, neoplasia maligna (câncer), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids), cardiopatia grave, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante etc.
Se ao filiar-se ao RGPS o segurado já era portador da doença ou lesão capaz de lhe conferir direito à aposentadoria por invalidez, não fará jus ao benefício, exceto se a incapacidade vier da progressão ou agravamento da doença ou lesão.
Após a conclusão pericial de incapacidade definitiva, a aposentadoria por invalidez é devida a partir do décimo sexto dia de afastamento no caso de segurado empregado, sendo os primeiros quinze dias pagos pelo empregador. Quando tratar-se dos demais segurados (segurado empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual, especial e facultativo), será devida a contar da data do início da incapacidade ou da data da entrada do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de trinta dias.
A aposentadoria por invalidez, inclusive a decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, podendo ainda ser acrescida de 25% (vinte e cinco por cento) quando o segurado necessitar da assistência permanente de outra pessoa. Não há incidência do fator previdenciário.
Sobre a recuperação da capacidade do segurado, vejamos o art. 47 da citada lei de benefícios:
Art. 47. Verificada a recuperação da capacidade de trabalho do aposentado por invalidez, será observado o seguinte procedimento:
I - quando a recuperação ocorrer dentro de 5 (cinco) anos, contados da data do início da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a antecedeu sem interrupção, o benefício cessará:
a) de imediato, para o segurado empregado que tiver direito a retornar à função que desempenhava na empresa quando se aposentou, na forma da legislação trabalhista, valendo como documento, para tal fim, o certificado de capacidade fornecido pela Previdência Social; ou
b) após tantos meses quantos forem os anos de duração do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, para os demais segurados;
II - quando a recuperação for parcial, ou ocorrer após o período do inciso I, ou ainda quando o segurado for declarado apto para o exercício de trabalho diverso do qual habitualmente exercia, a aposentadoria será mantida, sem prejuízo da volta à atividade:
a) no seu valor integral, durante 6 (seis) meses contados da data em que for verificada a recuperação da capacidade;
b) com redução de 50% (cinquenta por cento), no período seguinte de 6 (seis) meses;
c) com redução de 75% (setenta e cinco por cento), também por igual período de 6 (seis) meses, ao término do qual cessará definitivamente.
3.3.3.2. Aposentadoria por idade
A aposentadoria por idade será devida ao segurado que completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta), se mulher, e cumprir a carência de 180 (cento e oitenta) contribuições mensais. Para o trabalhador rural, a idade é reduzida em 5 (cinco) anos, tanto para o homem quanto para a mulher. A empresa pode requerer a aposentadoria compulsória do trabalhador de sexo masculino que completar 70 (setenta) anos ou de sexo feminino aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade, sendo garantida ao empregado a indenização prevista na legislação trabalhista, considerada como data da rescisão do contrato de trabalho a imediatamente anterior à do início da aposentadoria.
Se o segurado empregado, inclusive doméstico, estiver trabalhando e fizer o requerimento em até 90 (dias) após o desligamento da empresa, o benefício será devido desde o desligamento. Quando não houver desligamento ou o requerimento se der após o decurso do prazo estipulado, a concessão será a partir da data do requerimento. Para os demais segurados também será devida a aposentadoria por idade a partir da data do requerimento.
A renda mensal será de 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício, mais 1% (um por cento) deste, por grupo de 12 (doze) contribuições, não podendo ultrapassar 100% (cem por cento) do salário-de-benefício. O fator previdenciário é de aplicação facultativa, apenas podendo ser utilizado para beneficiar o segurado.
3.3.3.3. Aposentadoria por tempo de contribuição
Com a edição da Lei nº 13.183/2015, houve significativa alteração na Lei 8.213/91. Esta lei inovou trazendo a regra conhecida como 85/95 progressiva. Assim, o segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for igual ou superior a 85 (oitenta e cinco) para as mulheres e 95 (noventa e cinco) para homens. Esta soma será majorada em um ponto bienalmente, a partir de 2018, até atingir 90 anos para mulheres e 100 anos para homens.
Importante ressaltar que mesmo com a nova regra, o segurado deve comprovar o mínimo de 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, além de 180 (cento e oitenta) meses de efetiva contribuição. O tempo mínimo de contribuição do professor e da professora que comprovarem exclusivamente tempo de efetivo exercício de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio será de, respectivamente, trinta e vinte e cinco anos, e serão acrescidos cinco pontos à soma da idade com o tempo de contribuição.
Em resumo, comprovando o tempo mínimo de contribuição e atingindo a pontuação necessária no momento do requerimento, o segurado poderá optar por fazer uso da nova regra e, assim, afastar a incidência do fator previdenciário. Não atingindo a pontuação, mas tendo cumprido a carência de tempo de contribuição, o segurado poderá se aposentará, mas com a incidência do fator previdenciário.
A renda mensal está disciplinada no art. 53 da Lei 8.213/91, in verbis:
Art. 53. A aposentadoria por tempo de serviço, observado o disposto na Seção III deste Capítulo, especialmente no art. 33, consistirá numa renda mensal de:
I - para a mulher: 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício aos 25 (vinte e cinco) anos de serviço, mais 6% (seis por cento) deste, para cada novo ano completo de atividade, até o máximo de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício aos 30 (trinta) anos de serviço;
II - para o homem: 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício aos 30 (trinta) anos de serviço, mais 6% (seis por cento) deste, para cada novo ano completo de atividade, até o máximo de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício aos 35 (trinta e cinco) anos de serviço.
A data de início da aposentadoria segue a mesma regra da aposentadoria por idade, mencionada no tópico anterior.
3.3.3.4. Aposentadoria especial
A aposentadoria especial será devida ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. Também nesta modalidade há que se comprovar o mínimo de 180 contribuições mensais.
A data da aposentadoria especial segue a mesma regra retro mencionada no tópico sobre aposentadoria por idade, e a renda mensal também equivale a 100% do salário-benefício.
O segurado deverá comprovar o tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. Estas condições são caracterizadas pela exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física e estão dispostas na Norma Regulamentadora nº 15 do MTE[16].
A comprovação dessas condições é feita no formulário denominado Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), que é preenchido pela empresa empregadora com base em Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Caso o trabalhador tenha exercido por um curto período atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, o tempo poderá ser convertido, de especial em comum, para concessão de aposentadoria por idade ou por tempo de contribuição.
3.3.3.5. Auxílio-doença
É o benefício não programado devido ao segurado que permanecer incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, sendo que nos primeiros quinze dias incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral.
Assim como na aposentadoria por invalidez, requer-se o mínimo de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão deste benefício. Este período de carência é dispensado nos casos de acidente de qualquer natureza, doença do trabalho ou profissional ou ainda quando o segurado, após filiar-se ao RGPS for acometido por alguma das doenças e afecções especificadas no artigo 151 da Lei nº 8.213/91.
A empresa que dispuser de serviço médico, próprio ou em convênio, terá a seu cargo o exame médico e o abono das faltas correspondentes ao período dos 15 (quinze) dias iniciais, somente devendo encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar este período.
Há duas modalidades de auxílio-doença: o comum e o acidentário. Este decorre de acidentes de trabalho, enquanto aquele é concedido nas demais hipóteses. Em ambas situações o valor percebido pelo segurado será o mesmo, ou seja, 91% (noventa e um por cento) do salário de benefício. Ressaltando que no caso de auxílio-doença acidentário a carência sempre será dispensada.
Se ao filiar-se ao RGPS já era portador da doença ou lesão que deu causa ao benefício, somente o receberá se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. Outrossim, a doença ou lesão incapacitante pré-existente no momento da filiação, não dá direito ao auxílio-doença.
3.3.3.6. Salário-família
O salário-família será devido mensalmente ao segurado empregado, inclusive o doméstico, e ao segurado trabalhador avulso, na proporção do respectivo número de filhos ou equiparados, menores de 14 (catorze) anos. O art. 201, IV, da CF/88, com redação dada pela EC nº 20/1998, limitou a concessão deste benefício apenas para segurados de baixa renda. Atualmente a cota do salário-família é de R$ 41,37 para o segurado com remuneração mensal não superior a R$ 806,80 e de R$ 29,16 para o segurado com remuneração mensal superior a R$ 806,80 e igual ou inferior a R$ 1.212,64, sendo essa cota multiplicada pelo número de filhos ou equiparados. Esta cota é devida independentemente da quantidade de dias trabalhados no mês, sendo sempre paga integralmente.
O aposentado por invalidez ou por idade e os demais aposentados com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais de idade, se do sexo masculino, ou 60 (sessenta) anos ou mais, se do feminino, terão direito ao salário-família, pago juntamente com a aposentadoria. Para os demais beneficiários do salário família, o valor será pago junto ao pagamento mensal, condicionado a apresentação da certidão de nascimento, caderneta de vacinação e comprovação de frequência escolar, exceto o empregado doméstico que deve apenas apresentar a certidão de nascimento. A empresa fará a compensação das contribuições recolhidas.
Caso tanto o pai quanto a mãe preencham os requisitos para concessão deste benefício, ambos receberão simultaneamente. Porém, caso sejam divorciados ou separados, apenas o que possuir a guarda do menor poderá receber o salário-família.
3.3.3.7. Salário-maternidade
O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, também faz jus ao recebimento o segurado ou segurada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança, também sendo concedido por 120 dias.
Para o empregado ou trabalhador avulso, o benefício corresponderá à remuneração integral; para o empregado doméstico, ao último salário de contribuição; para o contribuinte individual, facultativo e desempregado, 1/12 (um doze avos) da soma dos 12 (doze) últimos salários de contribuição, apurados em um período não superior a 15 (quinze) meses; para o segurado especial o valor será de um salário mínimo. Para o empregado ou trabalhador avulso, o salário-maternidade será pago pelo empregador, que fará a devida compensação quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários.
No caso de falecimento do segurado ou segurada que fazia jus ao salário-maternidade, este será transmitido ao cônjuge ou companheiro que tenha a qualidade de segurado, por todo o período ou pelo tempo restante, caso o falecido já o estivesse recebendo. Ocorrendo o falecimento ou abandono do filho o benefício cessará.
3.3.3.8. Auxílio acidente
Este é um benefício que tem natureza indenizatória e será concedido ao segurado que após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, suportar sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
O auxílio-acidente é devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio doença, mesmo que o segurado tenha outra fonte de remuneração ou rendimento, não podendo ser acumulado com aposentadoria. O valor do auxílio-acidente corresponderá a cinquenta por cento do salário-de-benefício e cessará com a aposentadoria ou óbito do segurado.
No caso de acidente que cause perda da audição, em qualquer grau, deverá ser reconhecido o nexo causal entre o trabalho e a doença e resultar na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
Não há carência para concessão deste benefício.
3.3.3.9. Pensão por morte
Este é um benefício destinado aos dependentes do segurado, em caso de morte deste. Tem por objetivo prover a manutenção da família quando ocorre o óbito do responsável pelo sustento.
Conforme o art. 26, I, da Lei de Benefícios, não há carência para a pensão por morte.
A pensão por morte sofreu importantes alterações com o advento da Lei nº 13.135 de 2015, não sendo mais vitalícia em todos os casos.
A pensão será devida a partir da data do óbito, havendo requerimento nos primeiros 90 (noventa) dias depois deste. Após este prazo, será devida a partir da data do requerimento. Havendo decisão judicial de morte presumida, o benefício terá início na data em que esta for proferida.
Conforme estudado no item 3.3.2, há três classes de dependentes: I) cônjuge, companheira, companheiro e o filho não emancipado de qualquer condição, menor de vinte e um anos ou inválido; II) os pais; III) o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de vinte e um anos ou inválido. A existência de um dependente de uma classe, exclui definitivamente as demais. Havendo mais de um dependente na mesma classe, concorrerão em igualdade de condições.
O valor mensal da pensão por morte será de cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento. Assim, deixando o segurado cônjuge, ou companheiro, e filhos, o valor será rateado por todos eles em partes iguais, por estarem na mesma classe preferencial. Cessando a pensão para algum dos beneficiários, sua cota reverterá em favor dos demais.
Havendo dependente em uma classe, as demais estarão excluídas definitivamente. Por exemplo, o segurado falece deixando esposa, mãe e um irmão inválido. A pensão será 100% (cem por cento) da esposa. Vindo esta a falecer, o benefício não passará para a próxima classe, cessando em definitivo.
O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes de primeira classe.
O §2º do art. 77 da Lei 8.213/91 elenca as hipóteses de cessação da pensão para cada tipo de dependente, vejamos:
Art. 77, § 2o O direito à percepção de cada cota individual cessará
I - pela morte do pensionista;
II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, ao completar vinte e um anos de idade, salvo se for inválido ou tiver deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;
III - para filho ou irmão inválido, pela cessação da invalidez
IV - pelo decurso do prazo de recebimento de pensão pelo cônjuge, companheiro ou companheira, nos termos do § 5º.
V - para cônjuge ou companheiro:
a) se inválido ou com deficiência, pela cessação da invalidez ou pelo afastamento da deficiência, respeitados os períodos mínimos decorrentes da aplicação das alíneas “b” e “c
b) em 4 (quatro) meses, se o óbito ocorrer sem que o segurado tenha vertido 18 (dezoito) contribuições mensais ou se o casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do segurado;
c) transcorridos os seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do beneficiário na data de óbito do segurado, se o óbito ocorrer depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável
1) 3 (três) anos, com menos de 21 (vinte e um) anos de idade;
2) 6 (seis) anos, entre 21 (vinte e um) e 26 (vinte e seis) anos de idade;
3) 10 (dez) anos, entre 27 (vinte e sete) e 29 (vinte e nove) anos de idade;
4) 15 (quinze) anos, entre 30 (trinta) e 40 (quarenta) anos de idade;
5) 20 (vinte) anos, entre 41 (quarenta e um) e 43 (quarenta e três) anos de idade;
6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade.
3.3.3.10. Auxílio-reclusão
Assim como a pensão por morte, este benefício é destinado aos dependentes do segurado. E, igualmente ao salário-família, destina-se apenas ao segurado de baixa renda.
A crítica comumente encontrada na doutrina é justamente quanto ao fato de levar-se em consideração o salário auferido pelo segurado antes da prisão, quando o certo seria a verificação da renda dos dependentes, vez que a estes o benefício é destinado. Antes do advento da EC nº20/98, todos os segurados presos davam aos seus dependentes o direito de receber o auxílio-reclusão. Sobre o assunto, merece ser citada a contundente opinião de Fábio Zambitte Ibrahim[17]:
Pessoalmente, sempre considerei a citada alteração como inconstitucional, haja vista gerar uma diferenciação desprovida de qualquer razoabilidade, pois o segurado, mesmo com remuneração vultuosa, poderá deixar a família em situação de necessidade mais gravosa do que outra família, mais humilde, mas que tenha outras fontes de renta. Para piorar, a inércia legislativa em disciplinar conceito derradeiro de baixa-renda provoca, como se percebe com facilidade, discrepância ainda maior, possibilitando que dependentes percam o benefício por centavos ou mesmo pelo fato de o segurado ter sido preso no mês de férias, no qual recebe, além do salário, mais 1/3 de adicional constitucional, o que não raramente produz resultado maior do limite vigente.
O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço e a duração máxima do benefício dependerá da idade do dependente.
Além de o segurado possuir baixa renda (atualmente, R$ 1.212,64), o requerimento do auxílio-reclusão deverá ser instruído com certidão do efetivo recolhimento à prisão, sendo obrigatória, para a manutenção do benefício, a apresentação de declaração de permanência na condição de presidiário a cada 3 (três) meses.
4. DANO MORAL PREVIDENCIÁRIO
Conforme restou amplamente analisado nos capítulos anteriores, nos termos do art. 37, §6º da Constituição Federal, as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. O artigo citado consagra a responsabilidade civil do Estado sob a forma do risco administrativo, ou seja, além de presentes a conduta do agente público e o dano causado por ela, há a verificação do nexo de causalidade. Assim, quebrado o nexo entre o fato administrativo e o dano causado, não haverá dever de reparar o dano.
Os danos causados pela Administração Pública podem ser de natureza material ou moral. A obrigação de reparação por danos causados está calcada nos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil.
O dano material, dividido em dano emergente e lucros cessantes, é de mais fácil demonstração, o prejuízo é mais nítido. Já o dano moral ainda é muito controvertido por ter caráter subjetivo, atingindo a pessoa e não seu patrimônio. É lesão aos seus direitos de personalidade. As consequências dos danos morais são dor, sofrimento, angústia, tristeza, humilhação etc. Não há fórmula ou lógica capaz de determinar o quanto de sofrimento determinada pessoa experimentou ou qual o tamanho da humilhação sofrida. Por isso é importante ter em conta que estes sentimentos não são o dano em si, mas as suas consequências.
O INSS é uma autarquia, pessoa jurídica de direito público criada por lei, integrante da administração pública indireta federal, que executa funções típicas do Estado, com autonomia e gestão administrativa e financeira descentralizada, sendo responsável pela análise e concessão dos benefícios previdenciários. Por prestar um serviço público, esta autarquia está sujeita a causar danos suscetíveis de acarretar em responsabilidade civil do Estado.
Relembrando os elementos do dano moral, temos a ação, o dano e o nexo de causalidade. Por se tratar de responsabilidade objetiva, desnecessário se faz a análise da culpa, que somente tem vez quando o Estado age regressivamente contra o agente público causador do dano.
Importante lição nos traz Maria Sylvia Zanella Di Pietro[18] sobre responsabilidade civil na prestação de serviços públicos:
O serviço público não funcionou (omissão), funcionou atrasado ou funcionou mal. Em qualquer dessas três hipóteses, ocorre a culpa (faute) do serviço ou acidente administrativo, incidindo a responsabilidade do Estado independentemente de qualquer apreciação da culpa do funcionário.
O caput do artigo 37 de nossa Lei Maior apresenta os princípios que regem a administração pública direta e indireta, a saber: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
A Autarquia Previdenciária presta serviços para parcela significativa da população brasileira, pois todos que prestam atividade remunerada são segurados obrigatórios, além disso, muitos se tornar segurados facultativos. Embora ampla, a estrutura de atendimento ainda está aquém do necessário, o que por vezes dificulta a manutenção do atendimento em nível de qualidade razoável. E, por ter uma grande demanda com número reduzido de servidores, em especial médicos peritos, está sujeita a cometer mais erros.
O ato de concessão de benefícios previdenciários é vinculado, ou seja, uma vez que o segurado, ou dependente, preencha os requisitos legais, o benefício deve ser concedido. Agir de modo contrário é um atentado ao princípio da legalidade, que, em síntese, significa que a Administração Pública deve agir estritamente dentro da Lei. Enquanto para o particular este princípio significa poder fazer tudo o que não é proibido por lei, para a Administração Pública a situação se inverte, ela só pode agir seguindo o que é imposto por lei. Se a pessoa cumpriu os requisitos legais, o INSS está obrigado a deferir seu benefício.
Também merece destaque o princípio da eficiência. Não basta que o Estado preste os serviços públicos, estes devem ser marcados pela eficiência. O Estado deve ser produtivo, alcançar o máximo de resultado com o mínimo dispêndio financeiro. A eficiência, também, é notada pelo grau de satisfação dos usuários do serviço, que em geral, quanto aos serviços do INSS, são bem insatisfeitos, haja vista o imenso número de ações judiciais contra esta autarquia.
Se o serviço não é eficiente, é falho. E, conforme o citado entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a má prestação do serviço – por não funcionar, funcionar atrasado ou funcionar mal – faz incidir a responsabilidade civil do Estado. Quando esta responsabilidade é fundada em uma lesão ao patrimônio do segurado, teremos o dano material. Mas se a injúria for à honra e direitos de personalidade, teremos o dano moral.
Sob este prisma, é perfeitamente possível que o instituto do dano moral seja aplicado no âmbito previdenciário. Basta que um fato administrativo, praticado por agente público, cause um dano à dignidade, honra, a imagem, o bom nome etc. do segurado ou dependente. Por se tratar de responsabilidade objetiva, não há exame de culpa, bastando que haja nexo causal entre o fato e o dano. Mister se faz ressaltar que a dor, humilhação, vergonha, sofrimento etc., são as consequências e não o dano em si. Por óbvio, ao se negar um benefício a que a pessoa preenche os requisitos legais para sua concessão, gera-se um prejuízo material, sobretudo quando o benefício viria para substituir seus rendimentos. A justa expectativa daquele que preenche os requisitos para requerer determinado benefício e o vê frustrado por ilegalidade ou ineficiência, fundamenta o dano moral. O Código Civil é claro ao trazer no bojo do art. 186 que o ato ilícito acontece quando há violação de direito de outrem e dano. O mero aborrecimento não causa um dano moral, este apenas toma corpo quando a violação de direito atinge frontalmente os direitos de personalidade e trazem, como consequência, vexame, tristeza, vergonha, angústia, humilhação.
Como dito, estes sentimentos são subjetivos e imensuráveis, sendo que cada pessoa pode ser afetada de um modo diferente. Por isso, deve ser levado em consideração o impacto que determinado fato causa a uma pessoa média, ou seja, nem hipersensível nem empedernido.
Embora a solidariedade seja um dos pilares da previdência, em geral as pessoas não contribuem com a seguridade pensando apenas em colaborar com a sociedade, pelo contrário, a pessoa espera que, caso ocorra algum risco coberto, seja amparada pelo Estado. Ao preencher todos os requisitos para requerer certo benefício, a pessoa espera que este seja prontamente concedido, pois é ato vinculado. A negativa injusta ou a impossibilidade de sequer fazer o requerimento, violam o direito do segurado ou dependente. Esta violação atinge sua honra e dignidade e lhe causa um dano moral.
A previdência está elencada no rol de direitos sociais e estes direitos decorrem diretamente da dignidade da pessoa humana. Embora tenha caráter contributivo e status de seguro, a principal função da previdência é a social. Temos, então, que a previdência social é um mecanismo inclusivo e de amparo aos segurados e dependentes, que participam deste sistema securitário confiando que nos momentos de necessidade serão socorridos. Na ocorrência de um risco coberto pelo seguro social, a pessoa procura o auxílio estatal, o qual tem direito por ter a condição de segurado ou dependente, mas neste momento, não raras vezes, não pode contar com o Estado. A cada contribuição feita para a previdência aumenta a segurança de um dia ser beneficiado por ela, mas ao ser enjeitado pela autarquia previdenciária, o contribuinte recebe um duro revés, um golpe em sua dignidade e honra.
Convém notar, outrossim, que os benefícios previdenciários possuem caráter alimentar, sendo que muitos deles existem justamente para substituir o salário ou renda do segurado. Obstar a concessão de um benefício que legitimamente a pessoa tem direito, compromete sua subsistência e de seus dependentes. Acaba acontecendo um desserviço. O Estado que tem a obrigação de amparar, abandona, e ao invés de assegurar a dignidade da pessoa humana, fere-lhe este e os demais direitos de personalidade. A consequência é a depressão, dor, angústia, sofrimento, desânimo, vergonha etc., pois a pessoa pode estar sem condições de trabalhar e sem outra fonte de renda, assim, ou recebe o benefício ao qual tem justo direito ou dependerá do auxílio e misericórdia alheia.
O instituto do dano moral, naturalmente sediado no Direito Civil, tem plena aplicabilidade no Direito Previdenciário por diversas razões. Oportuna a preleção de Wladimir Novaes Martinez[19]:
As razões dizem respeito à especificidade das técnicas protetivas da seguridade social ou instituições correlatas, e a essência diferenciada da aproximação do indivíduo ao Estado, quando ele objetiva creditar-se nos meios de subsistência.
Pelo caráter alimentar dos benefícios previdenciários e pelo fato de a previdência constar no rol de direitos sociais, a proteção ao segurado deve ser plena, de acordo com sua premência, decorrente da ocorrência de um risco ou necessidade social. Quando o Estado suprime os direitos da pessoa que faz jus a determinado benefício, compromete sua subsistência e de sua família. Não ser capaz de por conta própria se manter e prover os seus dependentes, pois não pode trabalhar nem teve deferido seu benefício, sem dúvida macula a dignidade da pessoa e evidencia um dano moral de responsabilidade estatal.
4.1. Possíveis causas do dano moral previdenciário
Cumpre observar preliminarmente que a ocorrência de dano moral deve ser analisada caso a caso. O mesmo fato administrativo pode gerar um dano indenizável a uma pessoa enquanto para outra não. O dano moral é subjetivo e de difícil demonstração, sendo imprescindível o nexo de causalidade entre o fato e o dano.
Outro aspecto importante é saber diferenciar um evento realmente danoso de outros que configuram mero aborrecimento ou dissabor. Eventos corriqueiros e banais não geram dano moral, mesmo no tão peculiar âmbito previdenciário. Sobre a disparidade entre o dano moral e o mero aborrecimento, vale destacar a precisa lição de Sérgio Cavalieri Filho[20]:
Se dano moral é agressão à dignidade humana, não basta para configurá-lo qualquer contrariedade.
Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústias e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia no trabalho, no trânsito, entre amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos.
Dor, vexame, sofrimento e humilhação são consequência, e não causa. Assim como a febre é o efeito de uma agressão orgânica, dor, vexame e sofrimento só poderão ser considerados dano moral quando tiverem por causa uma agressão à dignidade de alguém.
Na esfera previdenciária, diversos fatos podem trazer aborrecimentos às pessoas que procuram o INSS, mas apenas os que fugirem da normalidade são passíveis de gerarem indenização.
Se de um lado não se pode banalizar o instituto do dano moral, reclamando indenização a cada aborrecimento cotidiano, por outro lado não se pode aquiescer ao atendimento precário e errôneo do INSS. Como dito, um dissabor cotidiano, como o tempo de espera na agência para atendimento, é comum e não desafia danos morais. Porém, graves erros no processo administrativo levando-se ao injusto indeferimento de benefício ou o cancelamento imotivado do benefício são exemplos de fatos que podem atrair a responsabilidade civil do Estado. Além destes, Wladimir Novaes Martinez[21] apresenta outros exemplos em sua obra intitulada “Dano Moral no Direito Previdenciário”: concessão tardia de benefício, lentidão na revisão administrativa de benefícios e procrastinação da devolução de parcelas indevidamente descontadas, fatos que ferem o princípio da celeridade processual; falta de orientação por parte do servidor do INSS; atendimento desatencioso do servidor do INSS; descumprir decisão judicial; extravio de processo administrativo previdenciário; recusa de protocolo ou retenção de documentos por parte do INSS; inobservância de súmulas administrativas ou vinculantes; má interpretação das leis; engano no cálculo de proventos de benefícios; perícia equivocada.
Os fatos administrativos supra citados podem ser considerados como a conduta, elemento da responsabilidade civil. Estas condutas têm o condão de causar dano extrapatrimonial à pessoa. O dano material é latente, haja vista o fato de o benefício ser negado, suspenso ou pago com valor errado, por exemplo. Este dano é facilmente compensado com a regularização da situação, como pagamento dos valores em atraso ou das diferenças apuradas. Portanto, para haver dano moral, o prejuízo deve extrapolar a esfera econômico-financeira, lesando sua dignidade. Resta aferir o liame subjetivo entre o dano e o fato administrativo. É fato que a pessoa em situação de doença, idade avançava ou presentes outros riscos sociais, naturalmente encontra-se abalada emocionalmente, sobretudo pela expectativa de conseguir ou não o benefício almejado. Então, isso não basta para o dano moral, é necessário que o ato ilícito praticado pelo agente público, por si só, seja idôneo a causar sofrimento injusto por ferir os direitos da personalidade do segurado.
A seguir analisaremos alguns julgados em que temos a ocorrência de danos morais previdenciários.
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. DIREITO À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO RECONHECIDO ADMINISTRATIVAMENTE. PAGAMENTO NÃO EFETIVADO EM RAZÃO DE PROBLEMAS OPERACIONAIS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CABIMENTO. 1. O simples indeferimento de benefício previdenciário, ou mesmo o cancelamento de benefício por parte do INSS, não se prestam para caracterizar dano moral. Somente se cogita de dano moral quando demonstrada violação a direito subjetivo e efetivo abalo moral, em razão de procedimento flagrantemente abusivo ou equivocado por parte da Administração, já que a tomada de decisões é inerente à sua atuação. 2. Os pressupostos para o reconhecimento da responsabilidade objetiva da Administração correspondem à demonstração de fato, dano e nexo de causalidade entre aqueles. 3. Hipótese na qual a ausência de pagamento do benefício, devido a problemas operacionais do INSS em lançar dados de perícia médica favorável à segurada, implicam direito à indenização, uma vez que em decorrência desta situação restou caracterizado dano moral concreto, atingindo a esfera subjetiva da demandante, a lhe ocasionar ansiedade, angústia, tensão e incerteza, não se lhe podendo exigir a demonstração da extensão do dano. (Apelação Cível 2006.71.14.003321-5, Turma Suplementar, Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Relator: Ricardo Teixeira do Valle Pereira[22])
Acima temos um caso onde houve a suspensão de pagamentos de auxílio-doença por uma falha no sistema do INSS. A segurada estava em gozo de benefício, tendo realizado nova perícia, a qual atestou sua incapacidade laboral, porém esta informação não foi lançada e, consequentemente, o benefício foi interrompido. Como se trata de responsabilidade objetiva, não se pode levar em consideração a presença (ou não) do elemento culpa. De sorte que a conduta omissiva de não lançar os dados da perícia em sistema próprio, gerou o dano. A segurada se viu obrigada a tomar empréstimos em instituições bancárias e contar com o auxílio de familiares, esta situação lhe trouxe sofrimento e abalo à sua honra.
ADMINISTRATIVO E CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. SALÁRIO MATERNIDADE. PAGAMENTO EM ATRASO. JUROS E MULTA DE MORA. DANO MATERIAL: RESSARCIMENTO DE DESPESAS. IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. SUCUMBÊNCIA IGUALMENTE RECÍPROCA.
- Somente após pedido de revisão do benefício da autora é que o INSS efetuou o pagamento de R$ 6.662,88 (líquido de R$ 5.190,59), o que confirmou que o salário maternidade referente ao período de 23/02 a 21/06/2000 foi pago a menor.
- Inequívoca a responsabilidade do INSS, na medida em que dispunha das informações do empregador Hospital Doutor Arnaldo Pezzuti Cavalcanti, que inclusive constava no CNIS.
- Não restou demonstrado que os valores recebidos não sofreram atualização pelo INSS de acordo com os índices oficiais de correção dos benefícios previdenciários. Portanto, não há que se falar em diferença entre o benefício pago e o realmente devido.
- Quanto ao ressarcimento das demais despesas, aplicável o entendimento do STJ, que afasta a condenação da parte adversa ao pagamento de honorários contratuais a título de danos materiais.
- A conduta da ré é suficiente para verificação do nexo de causalidade, que enseja sua responsabilidade apenas pelos danos morais, uma vez que a glosa injustificada do salário maternidade, desconsiderada a totalidade dos vencimentos percebidos pela autora, comprometeu o pagamento das suas despesas básicas e ordinárias, ampliadas com o nascimento do filho, o que não caracteriza mero aborrecimento.
- Não há dúvida de que o sofrimento gerado pela conduta ilegal da ré, que restringiu de forma injustificada o benefício da autora e impossibilitou o pagamento das despesas de subsistência, de modo que a ensejar a reparação moral.
- Consideradas as condições financeiras das partes, revela-se adequado e proporcional o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois, de um lado, não ocasiona o enriquecimento ilícito da autora e é capaz de recompensá-la e, por outro, serve de desestímulo à repetição do ato ilícito por parte da ré.
- Não se está a discutir, in casu, concessão ou revisão de benefício previdenciário, mas se houve dano decorrente da demora do ente público responsável. Assim, relativamente aos juros de mora incidentes sobre os pagamentos feitos em atraso, inaplicável a Súmula nº 204 do STJ, mas a de nº 54 daquela corte: os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.
- Em relação aos juros de moratórios relativos aos danos morais, que incidem a partir do evento danoso (Súmula 54/STJ), o Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento no sentido de que serão calculados à base de 0,5% ao mês, nos termos do artigo 1.062 do Código Civil de 1916, até a entrada em vigor do Novo Código Civil, ocasião em que deverão observar a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional (artigo 406), excluída nesse período a incidência cumulativa da correção monetária. A partir de 30/06/2009, data da entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, devem ser calculados com base no índice oficial de juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97.
- A correção monetária é devida desde a data do arbitramento do dano moral (Súmula nº 362, STJ), com base no manual de cálculos da Justiça Federal, aplicado o IPCA a partir de 30/06/2009, consoante julgamento proferido no REsp 1.270.439/PR, submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC, em conformidade com o julgamento proferido na ADI nº 4425, Rel. p/ acórdão Ministro Luiz Fux.
- Sucumbência igualmente recíproca. Artigo 21, "caput", do CPC/73.
- Apelação da autora e remessa oficial, tida por interposta, parcialmente providas. Apelo do INSS desprovido. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 0004206-33.2008.4.03.9999/SP, Quarta Turma, Tribunal Regional Federal da 3ª Região, Relator: Des. Federal André Nabarrete[23])
No presente caso, houve a glosa injustificada do salário maternidade, desconsiderando a totalidade dos vencimentos percebidos pela autora, que acabou comprometendo o pagamento das despesas básicas e ordinárias da autora, ampliadas com o nascimento do filho, não se caracterizando mero aborrecimento. A falha ocorreu no processo de concessão do salário maternidade, tendo sido gerado um valor de benefício inferior ao que a segurada faria jus. Todas as informações constavam no CNIS e, obviamente, eram conhecidas pelo INSS, mesmo assim houve erro no momento da concessão, o que causou dano à autora que se viu em situação financeira desfavorável por conta de um erro da autarquia.
RESPONSABILIDADE CIVIL. INSS. SUSPENSÃO DO PAGAMENTODE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. OCORRÊNCIA. VALOR INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1-Trata-se de ação que objetiva a condenação do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ao pagamento de indenização, decorrente de alegado dano moral, em razão de suspensão de benefício previdenciário.
2-Quanto à alegada necessidade de prova do prejuízo, tenho que o dano moral se mostra evidente, pois o benefício previdenciário possui natureza alimentar, situação que por si só se configura suficiente para demonstrar a presunção do prejuízo advindo da suspensão indevida, sendo desnecessária, portanto, qualquer exigência de prova concreta nesse sentido, ante natureza in re ipsa, ou seja, decorrente da própria ilicitude e natureza do ato.
3 - Demonstrado nos autos o ato causador do dano, evidenciado na suspensão indevida do benefício de auxílio doença, o nexo causal decorrente dessa conduta que gerou o dano moral experimentado, consistente na situação vexatória e de insegurança sofrida com suspensão de sua única fonte de renda e os transtornos daí advindos, surgindo a obrigação de reparar o dano dele decorrente, cumprindo que seja mantido o dever de indenizar.
4- O valor arbitrado mostra-se adequado o bastante para a reparação do dano moral suportado pela autora, pois, atende aos princípios da proporcionalidade e moderação, levando-se em conta a extensão do dano.
5- Pertinente ao requerimento de limitação do percentual de juros em 0,5% (meio por cento), nada a alterar pois é o que foi determinado na sentença. O mesmo quanto à correção monetária, pois o termo inicial é a partir do ajuizamento. O termo inicial dos juros de mora, inaplicável a súmula 204 do STJ, pois se refere às ações relativas a benefícios previdenciários e não as de responsabilidade civil decorrente de dano moral, devendo permanecer como fixado na sentença, ou seja, a partir do ajuizamento.
6- Apelação improvida. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002635-79.2011.4.03.6100/SP, Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, Relator: Desembargador Federal Nery Júnior[24])
No acórdão acima, temos um caso de falha na perícia médica realizada do INSS. A segurada encontrava-se em gozo de auxílio-doença, sendo considerada apta para retornar às suas atividades, muito embora fosse portadora de patologia crônica que em verdade estava em evolução. Por conta desta perícia inadequada, a segurada ficou 3 (três) anos sem receber benefícios previdenciários ao mesmo tempo em que estava incapacitada para trabalhar. Em ação contra o INSS, foi realizada perícia judicial, que concluiu pela incapacidade e concedeu aposentadoria por invalidez, pois realmente a doença progredira. Por vezes a perícia médica é subjetiva e um médico pode discordar do diagnóstico e prognóstico de outro, porém, no caso em tela, houve falha grotesca, não tendo o perito se atentado para a evidente evolução da doença, que não apenas garantiria o auxílio-doença mas se transmutaria em aposentadoria por invalidez (incapacidade permanente).
DIREITO ADMINISTRATIVO. CIVIL. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DANO MORAL INDENIZÁVEL. INSS. DEMORA EXCESSIVA NA ANÁLISE DO PEDIDO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. EVIDENCIADA A ANGÚSTIA E AFLIÇÃO EXPERIMENTADAS. VALOR DA INDENIZAÇÃO CONDIZENTE. DANO MATERIAL. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
1. Trata-se de pedido de indenização por danos materiais e morais, apontando que o dano moral corresponde ao sofrimento (estresse, angústia e depressão), devido à demora na conclusão do processo administrativo em que buscou a concessão da aposentadoria em condições especiais e que ocasionou agravamento na perda auditiva. Uma vez recebido o montante devido a título desse benefício, pleiteia danos materiais, consistente na aplicação da correção monetária, juros legais e multa de 10% sobre quantia paga em atraso pelo INSS.
2. A Constituição Federal, em seu primeiro artigo, no inciso III, consagrou a dignidade humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. Assim, de acordo com o próprio texto constitucional, o dano moral passou a ter uma nova feição. Reputa-se como dano moral a dor, o vexame, o sofrimento ou mesmo a humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe desequilíbrio em seu bem estar.
3. Como sabido, a responsabilidade civil consiste na obrigação imposta a alguém de ressarcir os danos sofridos por outrem, podendo ser contratual ou extracontratual, subjetiva ou objetiva e os pressupostos clássicos da responsabilidade civil extracontratual, também chamada de aquiliana, a teor do artigo 159 do caduco Código Civil, e art's. 186 e 927 do atual, consubstanciam-se na ação ou omissão do agente, culpa, em uma de suas três vertentes (negligência, imprudência ou imperícia), relação de causalidade e dano experimentado pela vítima. Ocorridos todos esses requisitos, nasce ao causador do evento a obrigação de ressarcir in totum os danos sofridos pelo lesado. De fato, tal responsabilidade somente poderá ser excluída quando houver ausência de nexo de causalidade, culpa exclusiva da vítima, legítima defesa, fato exclusivo de terceiro, caso fortuito ou força maior.
4. Também admitido pela Corte Maior a indenização por dano moral decorrente de ato das pessoas jurídicas de direito público e de direito privado prestadoras de serviço público, em face do acolhimento da teoria da responsabilidade objetiva destes entes com base no risco administrativo, o que permite certo abrandamento se houver prova de que a vítima concorreu para o evento danoso. Veja-se RE 179.147/SP, Min. Rel. Carlos Velloso, DJ de 27.02.98, pg. 18.
5. No caso dos autos a prova coligida evidenciou a existência do abuso cometido pelo INSS, tendo em vista que, em 20.11.1998, o autor requereu a aposentadoria especial, ao completar vinte e cinco anos de serviço, tendo em vista que exposto a ruídos de 93 decibéis, indeferida em 24.11.1998.
6. A autoria ingressou com novos recursos, até que em 10.04.2002, instruiu o pleito administrativo com Laudo Pericial Coletivo, atestando a exposição a ruídos na ordem de 93,0 dB, acima do limite legal de 85 dB.
7. Entretanto, apenas em 07.3.2007 esse recurso foi reencaminhado à 13ª Junta de Recursos da Previdência Social, sendo provido em 19.06.2007, por unanimidade, para reconhecer o direito a aposentadoria especial.
8. É dever da administração pública pautar seus atos dentro dos princípios constitucionais, no caso em comento, pelo princípio da eficiência (dever administrativo de razoável atuação, aí incluído o tempo de atuação dos agentes), se concretizando pelo cumprimento dos prazos legalmente determinados, sendo que a dilação dos prazos só pode ocorrer se houver motivo suficientemente capaz de justificar a demora na decisão, o que, no caso dos autos, não ocorreu. É incontroverso, portanto, que o tempo de espera para que o apelante soubesse se fora concedida a aposentadoria especial foi de, no mínimo, de cinco anos. Tudo indica que o processo ficou "parado" na agência do INSS - por extravio ou desídia. Conquanto o mero indeferimento administrativo não seja apto a ensejar o dano moral, no caso dos autos, temos este plus: a inércia e a desídia do Poder Público, que não remeteu o procedimento administrativo à JRPS, deixando-o parado, por cinco anos, na agência correlata. Após a remessa, o processo foi julgado em TRÊS MESES.
9. Tal contexto evidencia falta do serviço e violação ao princípio da eficiência, insculpido no artigo 37 da CF/88. Resulta do exame das provas colhidas, que o retardamento não se deveu aos entraves e exigências de ordem burocrática, havendo indícios de que o procedimento administrativo extraviou-se, de maneira a se concluir que a demora na análise do recurso administrativo gerou danos não patrimoniais ao apelante com piora do seu estado de saúde, de certa forma presumida ante a atividade especial desempenhada, permanecendo exposto ao ruído muito além do tempo necessário.
10. É de se entender a angústia, aflição e insegurança do autor a respeito do resultado do pedido formulado perante a autarquia, uma vez que, desde o requerimento administrativo, no ano de 1998, possuía, em tese, direito adquirido da aposentadoria especial. Prescinde, inclusive, da prova do abalo psíquico, para fins de indenização por danos morais, haja vista que as circunstâncias do caso concreto permitem delimitar o abalamento psicológico. (REsp 1109978/RS, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe de 13/09/2011)
11. Evidente que cabe à Administração a organização dos seus trabalhos, sendo certo que o atraso foi causado pela tramitação morosa e desídia na condução das atividades administrativas, razão pela qual o apelante faz jus à indenização pelo dano moral sofrido.
12. O dano patrimonial, ou material, consiste na lesão concreta ao patrimônio da vítima. Abrange o dano emergente (o que efetivamente se perdeu) e o lucro cessante (o que se deixou de ganhar em razão do evento danoso). Da inicial consta pedido de dano material, apontando ser devido o pagamento de correção monetária, juros de mora e multa com base na taxa SELIC, incidindo sobre o valor atrasado já restituído, pleiteando o ressarcimento no valor total de R$ 341.172,15 (trezentos e quarenta e um mil e cento e setenta e dois reais e quinze centavos). Todavia, prevalente na Turma o entendimento de que não existe direito a indenizar em tal situação, que restaria suprida com o pagamento retroativo do benefício, em relação à data em que a decisão considerou devida a concessão, acrescido de correção monetária, juros de mora e encargo sucumbencial. Dos documentos carreados, vê-se que o INSS restituiu as parcelas atrasadas, com a devida atualização de juros e correção monetária, de tal modo que não cabe nenhum ressarcimento a título de danos materiais, uma vez que não existiram prejuízos efetivos.
13. Estabelecida, assim, a ocorrência dos fatos, o seu caráter abusivo, a humilhação, angústia e ansiedade experimentadas, fatores capazes de agravar o sofrimento moral, restando evidenciado, portanto, o nexo de causalidade entre ambos. Comprovada a existência do nexo de causalidade entre os prejuízos morais alegados e a atuação da autarquia, a indenização é devida, razão pela qual se estabelece o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), o que não acarreta enriquecimento sem causa e se revela razoável e proporcional, para fins de censura da conduta do réu e reparação do dano sofrido pelo autor, observadas, ainda, as situações econômica do ofensor e econômica e social do ofendido, e demais circunstâncias do caso concreto.
14. O valor da indenização deve ser atualizado a partir da presente data e até o seu efetivo pagamento, com acréscimo de juros de mora desde o evento gerador do dano moral (Súmula 54/STJ), consistente na data do preenchimento de todos os requisitos até então exigíveis - juntada dos laudos coletivos em 07.01.2002, uma vez que não se permitiria ao Poder Público (por exemplo, por mera conveniência) deixar de acolher o pedido -, com a observância dos índices previstos na Resolução CJF 134/2010 para as ações condenatórias em geral, ajustada aos parâmetros das ADI's 4357 e 4425, inclusive no tocante à inconstitucionalidade por "arrastamento" do artigo 1ºF da Lei 9.494, de 1997, fixada a sucumbência recíproca.
15. Recurso a que dá parcial provimento. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 0012303-15.2009.4.03.6110/SP, Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3º Região, Relator: Des. Federal Carlos Muta[25])
No acórdão ora analisado, vemos o não cumprimento do princípio da eficiência administrativa. Houve desídia, ou extravio do processo administrativo, sendo que o recurso interposto pelo segurado permaneceu 5 (cinco) anos parado na agência para então ser encaminhado à Junta de Recursos da Previdência Social. Novamente podemos perceber que o mero indeferimento administrativo não é apto a ensejar o dano moral, bem como que o pagamento dos atrasados, como in casu ocorreu, elimina esta possibilidade. O indeferimento pode ser considerado mero aborrecimento decorrente da própria função do INSS de fazer a análise prévia, porém não se pode banalizar estes indeferimentos. Assim, comprovado o preenchimento de todos os requisitos e havendo o indeferimento por burocracias e erros internos, há o fato administrativo capaz de gerar dano. Por sua vez, o pagamento dos atrasados não é suficiente para restabelecer o status quo do agente. Em verdade, valor nenhum é capaz de “pagar” o sofrimento, dor, angústia e humilhação, mas a indenização por danos morais visa a minoração e compensação destas consequências.
A questão central, e que desafia a ponderação e proporcionalidade do julgador, é aferir se houve uma conduta do agente público, ou uma falha do serviço, que causou um dano à pessoa, ou seja, um ato ilícito que venha ferir a dignidade do segurado.
Cabe salientar que a concessão de benefícios é ato vinculado, ou seja, cumpridos os requisitos legais deverá ser deferido. Por esta razão, quando a não concessão se dá por arbitrariedade ou discricionariedade do servidor, ocorre o desvirtuamento do ato vinculado, conforme ensinamento de Wânia Alice Ferreira Lima[26]:
A não concessão de benefício previdenciário com base em discricionariedade e por vezes em arbitrariedades dos servidores públicos do INSS implica em desvirtuamento do ato vinculado a que estão sujeitos, podendo causar danos morais aos beneficiários prejudicados. Assim, privar o segurado e o dependente do ato concessivo de benefício previdenciário, por vício ocorrido no processo ou no ato de (não)concessão, implica em privá-los dos atributos dos atos administrativos e impor a eles alternativas de obter o benefício, muitas vezes, por meio do Poder Judiciário, o que lhes causa sofrimento e angústia, consiste em abalo moral sujeito à reparação.
4.2. Competência e cumulação de pedidos
Por força do disposto no art. 109, I, da Constituição Federal, será da Justiça Federal a competência para processar e julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho.
O Instituto Nacional do Seguro Social é uma autarquia federal, razão pela qual as ações pedindo indenização por danos morais no âmbito previdenciário deverão ser propostas perante a Justiça Federal. Trata-se de competência ratione personae, sendo absoluta e improrrogável.
Caso a comarca do segurado ou dependente não seja sede de Vara da Justiça Federal, a ação poderá ser proposta perante a Justiça Estadual, porém os possíveis recursos serão interpostos ao Tribunal Regional Federal da respectiva região.
Se o valor da causa não ultrapassar 60 (sessenta) salários-mínimos, a competência será do Juizado Especial Federal. Ultrapassando este limite, a competência será da Justiça Federal comum. Se a despeito de o valor da causa ultrapassar o limite de 60 (sessenta) salários-mínimos e esta ser ajuizada no Juizado Especial Federal, entende-se que houve renúncia quanto ao excedente.
Caso a ação seja sobre acidente de trabalho, a competência será da Justiça Comum Estadual, conforme disposto na Súmula nº 235 do Supremo Tribunal Federal[27]:
É competente para a ação de acidente de trabalho a Justiça Cível comum, inclusive em segunda instância, ainda que seja parte autarquia seguradora.
Sobre a cumulação de pedidos, vale destacar preconizado no art. 327, caput e §1º do Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15):
Art. 327. É lícita a cumulação, em um único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão.
§ 1o São requisitos de admissibilidade da cumulação que:
I - os pedidos sejam compatíveis entre si;
II - seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;
III - seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.
Campos (2010) recomenda que, embora sejam compatíveis a cumulação de pedidos de reparação de danos e a concessão de benefício previdenciário, não sejam cumulado tais pedidos, pelo fato de que a discussão sobre a responsabilização pelos danos morais possa prejudicar o trânsito em julgado da decisão que concede o benefício previdenciário. No entanto, a autora menciona que havendo o ingresso de ações autônomas, não é necessário esperar o julgamento da ação de concessão de benefício previdenciário para ingressar com a ação de danos morais, mas aquela pode ser usada como prova no pedido desta.
Nos termos do art. 54 da Lei 9.784/99, a ação de reparação de dano moral previdenciário decai em 5 anos.
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.
§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.
No mesmo sentido, o artigo 1° do Decreto nº 20.910/32:
Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
4.3. Prova do dano moral
Conforme foi amplamente abordado, o dano moral é uma lesão a direito extrapatrimonial, ou seja, atinge a esfera da personalidade, honra e dignidade da pessoa. Dor, sofrimento, angústia, vergonha etc., não são o dano em si, mas a sua consequência ou exteriorização. Impossível seria tentar mensurar o intangível, logo, não é possível auferir a quantidade de dor ou o tamanho da vergonha que alguém suporta.
Para se atrair a responsabilidade civil do Estado e aduzir o dano moral, é necessário a presença de três elementos: conduta do agente público (fato administrativo), dano e nexo de causalidade.
Provar significa demonstrar a veracidade daquilo que se alega. Cabe ao segurado, ou dependente, fazer prova do ato ilícito praticado pelo INSS, do dano que este ato lhe causou e do nexo de causalidade entre ato e dano. A existência da conduta danosa é objetiva, em geral demonstrada documentalmente, como no caso de indeferimento de benefício ou suspensão imotivada. Em outros casos, a prova da existência da conduta pode ser testemunhal, como no caso de perícia médica vexatória.
No dano é que reside a maior dificuldade de prova, pois o dano moral é subjetivo. O julgador deve se atentar aos critérios de expertise, bom-senso e ponderação, levando-se em conta o ser humano médio equiparado ao lesado. A classe social, grau de instrução, situação econômica, fonte de renda, o fato de ser arrimo de família, dentre outros, serão verificados pelo magistrado. Isso não quer dizer que uma pessoa em situação de miserabilidade necessariamente vá sofrer mais do que um abastado ou que um escolado sinta o dano de modo diferente do analfabeto. Mas fato é que um benefício negado a alguém que não tem qualquer outra fonte de renda ou outra pessoa para ajudar nas despesas domésticas, vai causar um dano muito maior do que se o mesmo ocorresse com a pessoa que tem meios próprios de subsistência, independente da percepção do benefício previdenciário.
O nexo de causalidade é o liame subjetivo entre a conduta e o dano, é relação de causa e efeito e afere-se com a verificação da potencialidade lesiva do ato ilícito praticado pelo servidor.
O que prevalece para existência do dever de indenizar, em sede de danos morais, é a existência do ato ilícito, ou seja, a ofensa justifica a indenização. A jurisprudência dominante segue o entendimento de que provando-se a existência do fato que tenha ocasionado sentimentos desditosos, o dano ocorre in re ipsa.
Indenização - Dano moral - Prova - Desnecessidade. "Não há falar em prova do dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam. Provado assim o fato, impõe-se a condenação, sob pena de violação do art. 334 do Código de Processo Civil". Indenização - Dano moral - Quantificação. O valor do dano moral deve ser arbitrado com moderação e dentro dos padrões de razoabilidade, tendo em vista o grau da culpa, a realidade da hipótese e suas peculiaridades. Recurso improvido. (TJ-SP - APL: 753811220098260224 SP 0075381-12.2009.8.26.0224, Relator: Orlando Pistoresi, 30ª Câmara de Direito Privado[28])
No mesmo sentido:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ERRO NO INDEFERIMENTO DA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. NEXO CAUSAL E RESULTADO LESIVO RECONHECIDOS PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. REVALORAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. REPARAÇÃO POR DANO MORAL.
1.O indeferimento de benefício previdenciário imotivado acarreta injusta privação de verba alimentar, colocando em risco a subsistência do segurado, sobretudo em casos de pessoas de baixa renda, como é o caso dos autos.
2.A compensação por danos morais foi feita, pelo juízo sentenciante, com esteio em extensa e minuciosa análise dos elementos probatórios da dor e das dificuldades pessoais que afligiu o agravado, que mesmo comprovando a gravidade da moléstia que o acometia, teve seu benefício negado, sendo obrigado, por mais de quatro anos, a sacrificar sua saúde e bem estar trabalhando no mercado informal como vendedor ambulante, a despeito do câncer de laringe em estado avançado que apresentava.
3.Constatado o nexo de causalidade entre o ato da Autarquia e o resultado lesivo suportado pelo segurado, é devida a reparação dos danos morais. (Grifamos)
4.Agravo Regimental do INSS desprovido. (AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 193.163 - SE (2012⁄0128525-0), Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho[29])
O Ministro Carlos Alberto Menezes Direito[30] assim se manifestou sobre o tema no Superior Tribunal de Justiça:
“Está assentado na jurisprudência da Corte que não há falar em prova do dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam. Provado assim o fato, impõe-se a condenação.”
Como se depreende dos acórdãos citados, não há falar em prova do dano moral e sim prova do fato e nexo de causalidade com o resultado suportado pelo segurado.
4.4. Quantificação da indenização por dano moral previdenciário
A fixação do quantum indenizatório é alvo de grande debate na doutrina e jurisprudência quando se trata de dano moral. O julgador tem a difícil tarefa de usar a ponderação e buscar um equilíbrio entre a reparação do dano sem causar enriquecimento ilícito ao mesmo tempo em que a punição deve desestimular a repetição do ato pelo agente que causou o dano.
Na esfera cível vimos o surgimento de uma verdadeira indústria de danos morais, com ações pedindo indenizações milionárias. Por se tratar de relação entre particulares, em alguns casos a indenização chega a valores elevados. Porém, quando se trata de responsabilidade civil do Estado, é necessário mais ponderação, pois não se pode lesar o erário. Mas, assim como na ação entre particulares, a indenização deve ser suficiente para ter efeito didático, de modo que desestimule a repetição de casos semelhantes pelo INSS.
Dado o caráter subjetivo do dano moral, é impossível compensar financeiramente um dano à dignidade e à honra. Assim, o que se busca não é um preço para a dor, mas uma forma de minorar o sofrimento e compensar pelo direito que a princípio foi negado. O ressarcimento não repara o sentimento, mas indeniza-se pelo bem jurídico violado.
Para Carlos Roberto Gonçalves[31], tem prevalecido o entendimento de que a reparação pecuniária do dano moral tem duplo caráter: compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor. No âmbito previdenciário, os critérios utilizados para a fixação da indenização são a renda do segurado, o tempo em que ficou indevidamente sem seu benefício, o grau de culpabilidade do agente público, o valor do benefício a que faz jus, dentre outros. Em geral, o pedido de danos morais é cumulado com o requerimento do benefício. Deste modo, a reparação material, que inclui os benefícios em atraso com juros, também é levada em consideração, de modo que procura-se evitar que o dano moral seja superior ao quantum do dano material apurado. Assim tem entendido o TRF-3:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS CUMULADO COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PROVIDO.
I - Cabe à Justiça Federal a apreciação e julgamento das causas previdenciárias, exceto as derivadas de acidente do trabalho, também será competente para analisar os pedidos subsidiários que guardem relação com tal matéria, como os de indenização por danos morais decorrentes da não concessão de benefício previdenciário.
II - Ademais, o montante atribuído a título de danos morais deverá integrar o valor da causa, por força do inciso II do artigo 259 do Código de Processo Civil, que estabelece que, havendo cumulação de pedidos, o valor da causa será a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles.
III - No entanto, o pedido de condenação por danos morais não deve ultrapassar o valor econômico do benefício pleiteado na ação. (Grifamos)
IV - Agravo de instrumento a que se dá provimento. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0041374-59.2009.403.0000/SP, Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, Relator: Desembargador Federal WALTER DO AMARAL[32])
Também neste sentido, colacionamos o seguinte acórdão:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPETÊNCIA. VALOR DA CAUSA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PARCELAS VENCIDAS E VINCENDAS. DANOS MORAIS. VALOR COMPATÍVEL. RECURSO PROVIDO.
1. Destaco, inicialmente, que a decisão recorrida foi publicada na vigência do CPC/1973, observados os requisitos de admissibilidade nele previstos.
2. À determinação do valor da causa, deve-se considerar o valor econômico pretendido, conforme disposto no artigo 291 do Novo Código de Processo Civil.
3. Ressalte-se ser o valor da causa a expressão monetária da vantagem econômica procurada, pelo processo, como resultado da composição da lide. Ele é o reflexo do pedido deduzido na petição inicial.
4. O valor da causa, em se tratando de ação previdenciária, deve resultar da aplicação de critérios ou parâmetros objetivos, sob pena de, pela via da atribuição do valor da causa, a parte escolher o juízo competente, desvirtuando a regra de competência. Assim, o Ordenamento Jurídico atribui ao magistrado o poder/dever de fiscalização e adequação do valor da causa, quando a parte não tenha indicado critério objetivo plausível.
5. No caso, a parte autora pleiteou a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento de tempo rural e especial, com pedido de indenização por danos morais, desde a data do requerimento administrativo. Denota-se, portanto, que pretende receber danos morais e parcelas vencidas e vincendas do benefício, devendo ser considerados, para a fixação do valor da causa, todos os pedidos formulados (art. 292, VI, do NCPC).
6. A indenização por dano moral, consoante entendimento jurisprudencial dominante, deve ser proporcional ao valor do dano material postulado. (Grifamos)
7. Como se nota, o valor atribuído a título de danos morais (R$ 28.000,00) mostra-se compatível com o valor dos danos materiais. Nesse contexto, afigura-se correto o valor da causa tal como atribuído pela parte autora, ou seja, em R$ 56.000,00.
8. Como supera o patamar de sessenta salários mínimos (artigo 3º, caput, da Lei n. 10.259/2001) devem os autos permanecer no D. Juízo da 2ª Vara Federal de Campinas, logo, presente a relevância da fundamentação a ensejar a concessão do efeito suspensivo pleiteado.
9. Agravo de Instrumento provido. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0004483-92.2016.4.03.0000/SP, Nona Turma Do Tribunal Regional Federal Da 3ª Região, Relator: Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias[33])
CONCLUSÃO
A responsabilidade civil do Estado está consagrada em nossa Carta Magna sob a modalidade do risco administrativo. Deste modo, havendo uma conduta de um agente público que causa um dano a uma pessoa, presente o nexo de causalidade, haverá a responsabilidade do Estado. Se o agente agiu com dolo ou culpa, a administração pública terá direito a ação regressiva contra este.
O dever de indenizar pelos atos ilícitos praticados engloba o dano material e o dano moral. Sendo que o ato ilícito pode ser, inclusive, originado do abuso de direito por parte do Estado ou servidor público.
O instituto do dano moral, originalmente cível, tem aplicação no direito previdenciário, embora ainda haja certa resistência dos juízes e tribunais na sua aplicação, sendo que apenas em poucos casos este tipo de demanda tem êxito. Mas, indubitavelmente, na relação entre segurados (ou dependentes) e a autarquia previdenciária pode ocorrer situações onde o dano moral restará configurado. As principais causas dizem respeito ao indeferimento ou suspensão injusta do benefício.
O ato de concessão de benefício é vinculado, ou seja, cumpridos os requisitos legais deverá ser concedido. Porém, há casos onde a perícia médica é equivocada, há erro ou demora no lançamento dos danos no sistema, falha do servidor na análise dos documentos ou mesmo má interpretação de normas, o que leva ao indeferimento da requisição, privando o segurado ou dependente de um direito e, mais do que isso, comprometendo sua subsistência, pois os benefícios previdenciários têm caráter alimentar.
Embora a previdência tenha caráter contributivo, sendo que apenas quem verte contribuições tem acesso aos benefícios previdenciários, é um direito eminentemente social. Destarte, a negativa injusta ou suspensão irregular do benefício tem o claro condão de ferir a dignidade da pessoa que, por estar numa situação de vulnerabilidade ou risco social, se vê sem condições de prover seu sustento e de sua família.
Neste caso, não estaremos diante de mero aborrecimento ou dissabor cotidiano, mas sim diante de um ato ilícito do Estado que afronta os direitos individuais e sociais, sendo que o Estado que deveria amparar o segurado, acaba sendo o responsável por colocá-lo em situação degradante.
Se por um lado não se pode banalizar o instituto do dano moral previdenciário, gerando uma indústria de indenizações que lesaria os cofres públicos e prejudicaria os demais segurados, também não se pode aceitar que as falhas do INSS prejudiquem o direito daqueles que contribuem com o sistema. Pois, embora seja certo o princípio da solidariedade, a expectativa do contribuinte é ser socorrido em sua necessidade.
A reparação pecuniária do dano moral tem duplo caráter: compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor. Por ser um dano extrapatrimonial, nenhum valor seria capaz de permitir a volta ao status quo ante, mas é um modo de aliviar o sofrimento. Mas não se pode dizer que as condenações do INSS ao pagamento de danos morais tenham caráter punitivo. A ideia era que, sem causar enriquecimento ilícito do demandante nem prejuízo ilícito da autarquia, o ressarcimento tivesse caráter punitivo e didático, de sorte que o INSS procurasse evitar que novos casos semelhantes ocorressem. Para isso, deveria ser aprimorado o processo de atendimento, aumentando o número de agências e servidores, sobretudo peritos, e efetivando-se o princípio da eficiência administrativa. Não se pode admitir, por motivo algum, que as pessoas, elemento fundamental do Estado, tenham seus direitos negados por quem deveria garanti-los.
Os Tribunais têm entendido que não é necessário se provar a ocorrência do dano subjetivo, mas apenas o nexo de causalidade entre o ato da Autarquia e o resultado lesivo suportado pelo segurado, sendo que nestes casos é devida a reparação dos danos morais.
Ressaltando-se que a dor, sofrimento, humilhação, angústia etc., não são o dano, mas a consequência dele. Por isso não se busca um preço para a dor, mas uma compensação por tudo que a vítima suportou, ou seja, uma forma de atenuar o sofrimento causado injustamente.
Este tipo de ação pode ser proposta autonomamente ou cumulada com outros pedidos, como o requerimento judicial do benefício previdenciário, sendo de competência da Justiça Federal, por ter como parte autarquia federal. Até o limite de 60 (sessenta) salários-mínimos, a competência será do Juizado Especial Federal, nos demais casos será da Vara Federal. Em comarcas que não forem sede da Justiça Federal, a ação poderá ser proposta na Justiça Estadual Comum, sendo os recursos direcionados ao TRF da respectiva região.
Concluímos que o instituto do dano moral é aplicável no âmbito previdenciário, todavia deve haver ponderação e equilíbrio em demandas deste tipo. Havendo um fato administrativo consubstanciado em ato ilícito e presente o nexo causal entre este e o dano suportado pelo segurado ou dependente, haverá o dever do Estado de indenizar. Não é necessário que o agente público tenha agido com dolo ou culpa, pois a responsabilidade é objetiva. A indenização deve ter duplo caráter: compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor, sendo que a jurisprudência tem limitado o quantum indenizatório ao valor do dano material suportado, evitando, assim, o enriquecimento ilícito do demandante e o prejuízo injusto aos cofres da Previdência.
REFERÊNCIAS
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[1] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 4: Responsabilidade Civil, p. 24
[2] ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.776
[3] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 624
[4] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 28º Ed. São Paulo: Editora Atlas, 2015, p. 574-575
[5] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 4: Responsabilidade Civil, p.115
[6] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 4: Responsabilidade Civil, p.476
[7] STF, ADPF n. 45, Rel. Min. Celso de Mello, julg. 29.04.04
[8] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 4: Responsabilidade Civil, p. 387
[9] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. P. 43
[10] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 28º Ed. São Paulo: Editora Atlas, 2015, p. 582
[11] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 66
[12] CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 22
[13] IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 20ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015. p. 05
[14] Disponível em http://michaelis.uol.com.br/busca?id=NyABN acesso: 20/10/2016
[15] IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 20ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015. p.27
[16] Disponível em: http://trabalho.gov.br/images/Documentos/SST/NR/NR15/NR15-ANEXO15.pdf
[17] IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 20ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015. p. 682
[18] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Atlas. 2002, p. 527
[19] MARTINEZ, Wladimir Novaes. Dano Moral no Direito Previdenciário. 2ª Ed. São Paulo: LTr. 2009. p.65.
[20] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros. 2003. p. 97-98
[21] MARTINEZ, Wladimir Novaes. Dano Moral no Direito Previdenciário. 2ª Ed. São Paulo: LTr. 2009
[22] Disponível em: http://www2.trf4.gov.br/trf4/processos/visualizar_documento_gedpro.php?local=trf4&documento=3176585&hash=0e02e86995787169c843f827dd49fc15 Acesso em 30/10/2016
[23] Disponível em: http://web.trf3.jus.br/acordaos/Acordao/BuscarDocumentoGedpro/5232455 Acesso em 30/10/2016
[24] Disponível em http://web.trf3.jus.br/acordaos/Acordao/BuscarDocumentoGedpro/5562738 Acesso em 30/10/2016
[25] Disponível em http://web.trf3.jus.br/acordaos/Acordao/BuscarDocumentoGedpro/2717975 Acesso em 30/10/2016
[26] CAMPOS, Wânia Alice Ferreira Lima. Dano moral no direito previdenciário: doutrina, legislação, jurisprudência e pratica. Curitiba: Juruá, 2010.
[27] Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_201_300 Acesso em 31/10/2016
[28] Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/abrirDocumentoEdt.do?origemDocumento=M&nuProcesso=0075381-12.2009.8.26.0224&cdProcesso=RI000XS6Q0000&cdForo=990&tpOrigem=2&flOrigem=S&nmAlias=SG5SP&cdServico=190201&ticket=pjewSQsDlJRDbDrm5JvM2DbDmGLf%2FMwTyeWqRiDkbRiCy4IUZbNOKN4F0xYudKlvWX74H1LLe%2B1JKqyliy98O301dlp92%2BGHI0iHgKWVoS2vkQg%2Fd2Uzp%2BGny%2BKR%2BYOwTWXptQignWFJch18b0slheH3FHlgGPPH%2F91iuRtEnCkqo%2F8FJaa38R3HUO%2B%2FdZTfOD9ogYsxLCBqaFSAXbgtR9%2Ftb2DgxKs0R4rnlm9EFls%3D Acesso em 31/10/2016
[29] Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1315795&num_registro=201201285250&data=20140508&formato=HTML Acesso em: 31/10/2016
[30] Recurso Especial Nº 204.786- São Paulo, Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=IMG&sequencial=65480&num_registro=199900159934&data=20010212&formato=HTML Acesso em 31/10/2016
[31] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 4: Responsabilidade Civil, p. 405
[32] Disponível em: http://web.trf3.jus.br/acordaos/Acordao/BuscarDocumentoGedpro/572415 Acesso em 01/11/2016
[33] Disponível em: http://web.trf3.jus.br/acordaos/Acordao/BuscarDocumentoGedpro/5481972 Acesso em 01/11/2016
Bacharelado em Direto na Universidade Paulista - UNIP
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: SILVA, Marcos José Rosa da. Danos morais previdenciários Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 08 dez 2016, 04:30. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/47922/danos-morais-previdenciarios. Acesso em: 20 abr 2024.
Por: Joao vitor rossi
Por: Luana Strapazzon de Almeida
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