Resumo: O presente artigo tem por objetivo a defesa da inviabilidade da prática usual, por parte do poder público, de se ministrar substâncias com efeitos laxantes a pessoas flagradas com corpos estranhos dentro do sistema digestivo, independentemente de seu consentimento.

Palavras-chave: Processo Penal. Prova Ilícita. Defensoria Pública. Princípio do Nemo Tenetur se Detegere. Ofensa à Dignidade da Pessoa Humana. Nulidade.

Introdução

 Usualmente, a administração pública se depara com indivíduos suspeitos de portar objetos no interior de seus corpos, mormente drogas. Tal situação é mais corriqueira em aeroportos e na esfera do sistema prisional – seja em relação a internos, seja em relação a visitantes.

Assim, ato contínuo, é ministrada coercitivamente substância laxativa, para que seja expelido o corpo estranho, sob a justificativa de que este ofensivo procedimento se faz necessário para proteger a vida do próprio agente, tratando-se de prática adotada no mundo todo, capaz de reduzir drasticamente os casos de morte. 

O poder público, ao assim proceder, vai de encontro ao que preceitua o ditame constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e da proibição da produção de provas contra si (art. LXIII, CRFB/88, art. 8, 2º, “g” do Pacto de San José da Costa Rica e art. 186, pú, do CPP).

Faz-se mister salientar que muitas das vezes esta situação ocorre sem as mínimas condições sanitárias e de higiene, sendo ministradas muitas vezes óleo de soja ou misturas com detergentes.

Tal prática deve ser abolida, uma vez que fere o ordenamento jurídico brasileiro, recomendações da área de saúde, bem como a jurisprudência pátria e internacional, como será demonstrado a seguir.

I - DA OFENSA AOS DIPLOMAS NORMATIVOS PÁTRIOS: 

I.1 – Ofensa à Constituição Federal – afronta ao direito à Intimidade, Vida Privada e Autodeterminação: 

A conduta perpetrada hodiernamente pelo poder público representa flagrante violação ao direito à intimidade, vida privada e autodeterminação do preso, bem como configura tratamento desumano e cruel. 

Há inequívoca afronta à dignidade da pessoa humana, corolário axiológico de todo ordenamento jurídico pátrio. Afinal, via de regra os agentes públicos obrigam os indivíduos, sem qualquer esclarecimento prévio, a se submeterem à ingestão de substâncias laxantes. 

Em seguida, corriqueiramente os mesmos são algemados e deixados, por dias, sob péssimas condições de higiene e com alimentação precária. O ser humano, sujeito de direitos, é “coisificado” pelo poder público, sofrendo tratamento desumano e cruel.

A ponderação entre a suposta proteção à vida e o direito à autodeterminação, dignidade e intimidade, deve ser feito a partir dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade. Não é outro o magistério do Ilustre Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes: 

 “O juízo de ponderação a ser exercido liga-se ao princípio da proporcionalidade, que exige que o sacrifício de um direito seja útil para a solução do problema, que não haja outro meio menos danoso para atingir o resultado desejado e que seja proporcional em sentido estrito, isto é, que o ônus imposto ao sacrificado não sobreleve o benefício que se pretende obter com a solução. Devem-se comprimir no menor grau possível os direitos em causa, preservando­-se a sua essência, o seu núcleo essencial (modos primários típicos de exercício do direito). Põe­se em ação o princípio da concordância prática, que se liga ao postulado da unidade da Constituição, incompatível com situações de colisão irredutível de dois direitos por ela consagrados. O juízo de ponderação diz respeito ao último teste do princípio da proporcionalidade (proporcionalidade em sentido estrito)”. [1]

I.2 – Da Legislação Pátria e Tratados Internacionais de Direitos Humanos: 

A prática estatal ofende, concomitantemente, diversos dispositivos legais. Além de rasgar a Carta Cidadã, vai de encontro, entre outros, ao disposto no art. 15 do CC/02, ao Pacto de San José da Costa Rica, e ao Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos (art. 7), que se transcreve: 

 “Ninguém poderá ser submetido à tortura, nem a penas ou tratamento cruéis, desumanos ou degradantes. Será proibido sobretudo, submeter uma pessoa, sem seu livre consentimento, a experiências médicas ou cientificas.”(grifamos) 

Atualmente, segundo entendimento jurisprudencial dominante do STF, os tratados internacionais de direitos humanos possuem natureza supralegal (caso não internalizados pelo procedimento do art. 5º, §3º, CF – quando serão formalmente constitucionais), devendo servir de parâmetro para controle judicial de convencionalidade. Tal ideia é explanada com maestria pelo professor André de Carvalho Ramos  [2]: 

“O art. 5º, § 3º, da CF/88 motivou revisão do posicionamento do STF sobre a hierarquia dos tratados de direitos humanos no Brasil. No julgamento do RE 466.343, simbolicamente também referente à prisão civil do depositário infiel, a maioria de votos dos Ministros sustentou novo patamar normativo para os tratados internacionais de direitos humanos, inspirada pelo § 3º do art. 5º da CF/88 introduzido pela EC n. 45/2004. 

 A nova posição prevalecente no STF foi capitaneada pelo Min. Gilmar Mendes, que, retomando a visão pioneira de Sepúlveda Pertence (em seu voto no HC 79.785-RJ), sustentou que os tratados internacionais de direitos humanos, que não forem aprovados pelo Congresso Nacional pelo rito especial do art. 5º, § 3º, da CF/88, têm natureza supralegal: abaixo da Constituição, mas acima de toda e qualquer lei. 

O voto do Min. Gilmar Mendes é esclarecedor: “Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão.” (RE 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso, voto do Min. Gilmar Mendes, julgamento em 3-12-2008, Plenário, DJE de 5-6-2009, com repercussão geral).”

Assim, percebe-se que a ação estatal não apenas vai de encontro a brocardos nacionais, como internacionais, devendo ser coibida. 

II – DA AFRONTA À ÉTICA MÉDICA – RISCO DE MORTE AO PACIENTE SUBMETIDO AO USO DE SUBSTÂNCIAS LAXANTES: 

O fato de o remédio com efeito laxativo ser supostamente utilizado em benefício do indivíduo, não retira o dever do Estado de atuar segundo a ordem jurídica e os corretos critérios da medicina. 

O procedimento em questão se sobrepõe à ética médica, vez que não se pode ter certeza da natureza da substância ingerida apenas por exames radiológicos. Assim, tendo em vista a não realização de “exame químico analítico qualitativo”, impossível determinar indubitável risco de morte do paciente. E sem o “iminente risco de morte”, inequívoco o excesso.  

Faz-se necessário que se cumpra a exigência do “consentimento informado”, sob pena de ofensa ao livre arbítrio, o que deve ser repelido. É o que se depreende da Resolução CFM Nº 1931/2009 – NOVO CÓDIGO DE ÉTICA MEDICA, in verbis: 

É vedado ao médico: 

“Art. 22. Deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte. 

Art. 23. Tratar o ser humano sem civilidade ou consideração, desrespeitar sua dignidade ou discriminá-lo de qualquer forma ou sob qualquer pretexto. 

Art. 24. Deixar de garantir ao paciente o exercício do direito de decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem-estar, bem como exercer sua autoridade para limitá-lo.(...)” 

Imprescindível o disposto no Parecer 10/2015 do Conselho Federal de Medicina [3]:

“Em qualquer situação, é necessário respeitar a autonomia do paciente para decidir livremente, excetuam-se apenas os casos que envolvam risco de morte. O paciente deve ser esclarecido a respeito da possibilidade de complicações e ter liberdade para decidir assinar o consentimento autorizando o tratamento proposto pelo médico”.

Ora, percebe-se que mesmo que presentes as melhores intenções, a administração pública não apenas ofende a intimidade e a autodeterminação das pessoas, como agrava o risco de morte das mesmas, uma vez que o uso de laxantes pode produzir ruptura do invólucro no aparelho digestivo e consequente absorção maciça da droga. 

Em último caso, deve se priorizar o curso biológico do indivíduo, em detrimento da “extração a fórceps” produzida unilateralmente pelo Estado. Não se deve humilhar o ser humano, mas sim aguardar que o mesmo naturalmente chegue a expelir o invólucro. 

III – DA JURISPRUDÊNCIA NACIONAL E INTERNACIONAL: 

Em alguns rincões do país, surgem decisões que se coadunam com a prevalência da dignidade da pessoa humana, em detrimento de ilegais exigências estatais. 

Como exemplo, temos decisão paradigmática proferida pelo Eminente Desembargador Marco Nahum, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em Habeas Corpus de natureza coletiva proposto pela Defensoria Pública estadual paulista [4]. Seguem alguns trechos abaixo: 

 “Trata-se de Habeas Corpus coletivo e preventivo em que a Defensoria Pública alega que a MM. Juíza de Direito - Corregedora dos Presídios da Comarca de Taubaté (1ª Vara das Execuções Criminais) determinou a execução de exames invasivos em pessoas suspeitas de carregarem objetos ilícitos quando em visitas a presídios. 

Por primeiro, é de se afirmar que os princípios da legalidade e da dignidade da pessoa humana limitam a discricionariedade jurisdicional. Nesse sentido, a jurisprudência encontra limites constitucionais. Como consequência, data venia, não se pode, com base em interpretações judiciais não pacificadas, suprimir eventuais lacunas, adotando-se funções legislativas.  

O princípio da legalidade tanto demarca e estabelece limites formais ao intérprete do direito, como exige uma correlação material que impede eventuais interpretações analógicas em prejuízo das garantias de cidadania. Por segundo, o exame invasivo, sem permissão do titular de direitos, acaba por se constituir em violência inadmissível num estado democrático de direito.  

O entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, e encampado pela doutrina, com base na legislação em vigor, reconhece que o Estado não pode obrigar o indivíduo a se autoincriminar (nemo tenetur se detegere). Em todas situações semelhantes ao caso presente (em especial nos casos em que seria necessário exame de sangue para dosagem alcoólica) prevaleceu, para o STF, o direito fundamental sobre a necessidade da persecução estatal. 

Em nome de adequar-se a lei a outros fins ou propósitos não se pode cometer o equívoco de ferir os direitos fundamentais do cidadão, impondo-lhe, dede logo, um constrangimento ilegal, em decorrência de uma inaceitável exigência não prevista em lei.  

Insiste-se: em nome de eventual segurança carcerária, o Estado não pode violentar a dignidade do ser humano, obrigando-lhe a se submeter a exame invasivo, para que a autoridade possa proceder “a retirada do corpo estranho do interior da pessoa investigada, com ou sem o consentimento da mesma”.  

Com esses fundamentos, concede-se a liminar para que a decisão concessiva de exames invasivos fique suspensa até julgamento final deste “writ”. (grifamos) 

Outrossim, impende ressaltar haver decisão da CORTE EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS (CEDH), no caso de Jalloh vs. Alemanha de 2006, assemelhado ao presente, que assim determinou (tradução livre) [5]: “(...) As autoridades fizeram que o requerente sofresse grave interferência na sua integridade física e mental contra sua vontade; Forçaram-no a regurgitar, não por razões médicas, mas sim para obter prova de interesse criminal, que poderiam tê-lo sido recuperadas por métodos menos invasivos. A maneira pela qual foi conduzida a ação impugnada fez emergir no requerente sentimentos de medo, angustia e inferioridade, capazes de humilhá-lo; Ademais, o procedimento criou riscos para a saúde do demandante. Ainda que não fosse a intenção, a medida levada a efeito causou sofrimento físico e mental”.   

IV - DA VEDAÇÃO A PROVAS NÃO INVASIVAS E AUTO-INCRIMINAÇÃO: 

Ademais, e não menos grave, tal prática acarreta a auto incriminação dos indivíduos submetidos à tais práticas invasivas, afrontando o Princípio do nemo tenetur se detegere, tipificado constitucionalmente (art. 5º, LXIII, CRFB/88). 

Segundo o eminente jurista Aury Lopes Junior, “(...) a defesa pessoal ou autodefesa é a possibilidade de o sujeito passivo resistir pessoalmente à pretensão acusatória, seja através de atuações positivas ou negativas. A autodefesa positiva deve ser compreendida como direito disponível do sujeito passivo de praticar atos, declarar, participar de acareações, reconhecimentos, submeter-se a exames periciais etc. A defesa pessoal negativa, como o próprio nome diz, estrutura-se a partir de uma recusa, um não fazer. É o direito de o imputado não fazer prova contra si mesmo, podendo recusar-se a praticar todo e qualquer ato probatório que entenda prejudicial à sua defesa (direito de calar no interrogatório, recusar-se a participar de acareações, reconhecimentos, submeter-se a exames periciais etc.)” [6] 

Como supracitado, a auto-incriminação é vedada pelo Pacto de San Jose da Costa Rica, em seu art. 8, 2, “g”:

Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa.  Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

G - direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada. 

Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), conforme ementa do Recurso Repetitivo [7], em situação análoga, in verbis:

PROCESSUAL PENAL. PROVAS. AVERIGUAÇÃO DO ÍNDICE DE ALCOOLEMIA EM CONDUTORES DE VEÍCULOS. VEDAÇÃO À AUTOINCRIMINAÇÃO. DETERMINAÇÃO DE ELEMENTO OBJETIVO DO TIPO PENAL. EXAME PERICIAL. PROVA QUE SÓ PODE SER REALIZADA POR MEIOS TÉCNICOS ADEQUADOS. DECRETO REGULAMENTADOR QUE PREVÊ EXPRESSAMENTE A METODOLOGIA DE APURAÇÃO DO ÍNDICE DE CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL NO SANGUE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

1. O entendimento adotado pelo Excelso Pretório, e encampado pela doutrina, reconhece que o indivíduo não pode ser compelido a colaborar com os referidos testes do 'bafômetro' ou do exame de sangue, em respeito ao princípio segundo o qual ninguém é obrigado a se autoincriminar (nemo tenetur se detegere). Em todas essas situações prevaleceu, para o STF, o direito fundamental sobre a necessidade da persecução estatal.

2. Em nome de adequar-se a lei a outros fins ou propósitos não se pode cometer o equívoco de ferir os direitos fundamentais do cidadão, transformando-o em réu, em processo crime, impondo-lhe, desde logo, um constrangimento ilegal, em decorrência de uma inaceitável exigência não prevista em lei. (...)

V - CONCLUSÃO: 

Assim, por todo exposto, reitera não ser válida a hodierna prática da administração pública de administrar remédios com efeitos laxantes a pessoas flagradas com objetos estranhos em seu aparelho digestivo, sem o consentimento das mesmas, eis que inequívoca a afronta à dignidade da pessoa humana e ao ordenamento jurídico pátrio e internacional.

REFERÊNCIAS:

[1] MENDES, Gilmar Ferreira e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. – 9. ed. rev. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2014

[2] RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos – São Paulo: Saraiva, 2014.

[3] http://www.portalmedico.org.br/pareceres/CFM/2015/10_2015.pdf

[4] Processo nº 0269428-71.2012.8.26.0000 - TJSP

[5] Corte Europeia de Direitos Humanos. Caso Jalloh vs. Alemanha (nº 54810/00 - Julgado em 11/07/2006). v.: http://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=home

[6] Lopes Jr., AURY. Direito Processual Penal. – 9. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012

[7] REsp 1111566 / DF – Relator  Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE (1150) – Terceira Seção – Julgado em 28/03/2012