RESUMO: Esta monografia tem por objetivo analisar o instituto do silêncio administrativo, de forma a explicitar o seu conceito, sua natureza jurídica e sua tipologia, assim como destacar a sua diferença com relação ao ato administrativo implícito. Ademais, objetiva demonstrar a importância do silêncio administrativo qualificado para reduzir a inatividade formal da Administração Pública. Por fim, será destacado o instituto do silêncio administrativo no Direito Administrativo brasileiro, de forma a apresentar uma breve exposição histórica, bem como a sua ocorrência na legislação pátria.

Palavras-chave: Administração Pública. Silêncio Administrativo. Ato Administrativo.

ABSTRACT: This monograph aims to analyze the institute of administrative silence, in order to explain its concept, its legal nature and its typology, as well as to highlight its difference in relation to the implicit administrative act. In addition, it aims to demonstrate the importance of administrative silence qualified to reduce the formal inactivity of Public Administration. Finally, the institute of administrative silence in Brazilian Administrative Law will be highlighted, in order to present a brief historical exposition, as well as its occurrence in the national legislation.

Keywords: Public Administration. Administrative silence. Administrative act.

1 Introdução

Não raro o administrado, ao exercitar seu direito de petição previsto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, depara-se com a situação de inércia da Administração Pública que, contrariando seu dever de resposta, mantém-se silente frente ao pleito que lhe foi dirigido.

Tal comportamento, implicando violação a preceitos constitucionalmente tutelados e indo de encontro à concepção de Estado Democrático de Direito, deve ser extirpado da realidade social. No entanto, a despeito do seu flagrante vilipêndio ao Ordenamento Jurídico, não se pode olvidar as repercussões práticas da referida inação.

Em que pese a relevância do tema, sobretudo ao se considerarem os efeitos sentidos pelos administrados, ao silêncio da Administração não se dispensa a atenção devida, quer pela doutrina, legislação ou jurisprudência pátrias, que se mantêm tímidas no que concerne à questão.

Todavia, visando amparar o administrado que se encontre vitimado pelo silêncio, há casos em que a lei prevê a atribuição de efeitos fictos, concessivos ou denegatórios, à apatia estatal, configurando as situações conhecidas como de silêncios positivo e negativo, respectivamente.

Na hipótese de não haver qualquer previsão legal, no entanto, não poderá o administrado ficar desorientado diante da incúria administrativa, pelo que emerge a necessidade de se fixarem, doutrinária e jurisprudencialmente, quais conseqüências serão atribuídas à apatia administrativa.

Em que pese a utilidade prática dos efeitos fictos do mutismo, capazes de minimizar os prejuízos sentidos pelo particular, tal ficção não será capaz de esgotar as pretensões do administrado, que tem direito não só a uma resposta, mas a uma resposta motivada, pois só assim será possível atuar na fiscalização do cumprimento dos deveres da Administração.

Nesse sentido, a presente pesquisa visa tratar  sobre o silêncio administrativo e seus efeitos. Iniciando-se, o trabalho fazendo um apanhado sobre ato administrativo e suas características e peculiaridades.

O objetivo principal deste trabalho é informar sobre o silêncio dos atos administrativos e suas consequências na gestão da coisa pública bem como sua repercussão àqueles que a estes estão submetidos.  Dentre os objetivos específicos, estão: a) conceituar o ato administrativo; tratar de suas peculiaridades e características principais; descrever os requisitos para a formação do ato administrativo perfeito segundo o pensamento de diversos doutrinadores.

A pesquisa é essencialmente que pode ser definida como uma problematização de um projeto de pesquisa a partir de referências publicadas, verificando e debatendo as contribuições culturais e cientificas. Esse método constitui-se de uma técnica que fornece ao pesquisador uma experiência teórica, de conhecimento, e o ensaio cientifico que preparam a produção de trabalhos originais e adequados.

O presente trabalho abordará um modelo de pesquisa de caráter didático sobre o tema proposto levando em consideração a opinião dos mais conceituados autores, extraindo o conteúdo desta metodologia bibliográfica que caracteriza a presente pesquisa com publicações, artigos científicos, consultado material escrito em sites de internet, assim como na literatura especializada sobre o tema proposto.                                                         A pesquisa nessa situação é qualitativa, tendo o ambiente natural como sua fonte direta de dados já previamente pesquisado por renomados autores e o pesquisador como seu principal instrumento. Todavia, cumpre esclarecer que este trabalho constitui uma pesquisa essencialmente bibliográfica e os dados a que faz menção a pesquisa qualitativa serão colhidos em obras e publicações exclusivamente.

A importância do tema por mim proposto incide na questão de levar o leitor a uma reflexão sobre o papel das instituições públicas, o cumprimento de seus deveres administrativos e as oportunidades absurdas em que tais instituições deveriam agir e no entanto, permaneceram inertes ao assegurar o estado democrático de direito garantindo algo que é inerente ao cidadão e ao seu dever enquanto Administração Pública de agir.

O tema justifica-se principalmente no que diz respeito as faltas cometidas pela Administração Pública ao gerir a coisa pública conforme a previsão legal e os princípios éticos de cada setor em particular. Dessa forma, o tema é de grande repercussão principalmente na mídia quando retrata por exemplo, questões que envolvam a saúde, a gestão do dinheiro público em obras de saneamento básico e problemas de segurança.

2 Considerações iniciais sobre o ato administrativo

Trata-se de toda prescrição, juízo ou conhecimento que venha a produzir efeitos jurídicos na esfera do Poder Público ou no exercício de suas prerrogativas como parte interessada numa relação estabelecida segundo a conformidade ou compatibilidade da lei, sob fundamento de cumprir finalidades assinaladas no sistema normativo (GASPARINI, 1995).

Nesse sentido, ressalte-se a presença do atos concretos e abstratos (chamados regulamentos do Executivo, art. 84, IV da CF). já a prescrição destina-se a produzir efeitos jurídicos: certificar, criar, extinguir, transferir, declarar ou modificar direitos e obrigações. Vale dizer também que excluem-se do conceito, os atos materiais, os atos de particulares, os de origem constitucional (sanção e veto), atos legislativos e as sentenças judiciais.

Pode-se ressaltar também que é a exteriorização da vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegatários, nessa condição, que, sob regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público (CARVALHO FILHO, 2004).

Dentre os requisitos de validade do ato administrativo, cite-se os requisitos constantes do art. 2º da Lei nº 4.717/65, ação popular, cuja ausência provoca a invalidação do atos. São eles, competência, objeto, forma, motivo e finalidade (CARVALHO FILHO, 2004).

Art. 2º. São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) incompetência;

b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade.

COMPETÊNCIA – faz-se alusão ao SUJEITO ao revés de falar da COMPETÊNCIA. É o poder que a lei outorga ao agente público para desempenho de suas funções. Competência lembra a capacidade do direito privado, com um plus, além das condições normas necessárias à capacidade, o sujeito deve atuar dentro da esfera que a lei traçou. A competência pode vir primariamente fundada na lei (Art. 61, § 1º, II e 84, VI da CF), ou de forma secundária, através de atos administrativos organizacionais (DI PIETRO, 2005).

Para DI PIETRO (p. 11, 2005), “competência é o conjunto de atribuições das pessoas jurídicas, órgãos e agentes, fixadas pelo direito positivo”.

A competência é inderrogável, isto é, não se transfere a outro órgão por acordo entre as partes, fixada por lei deve ser rigidamente observada. A competência é improrrogável, diferentemente da esfera jurisdicional onde se admite a prorrogação da competência, na esfera administrativa a incompetência não se transmuda em competência, a não ser por alteração legal  (CARVALHO FILHO, 2004).  A competência pode ser objeto de delegação (transferência de funções de um sujeito, normalmente para outro de plano hierarquicamente inferior, funções originariamente conferidas ao primeiro – ver art. 84 parágrafo único da CF) ou avocação (órgão superior atrai para si a competência para cumprir determinado ato atribuído a outro inferior) consoante art. 11 da Lei 9.784/99 (Lei do procedimento administrativo federal) (CARVALHO FILHO, 2004)

Ainda para Di Pietro (p. 09, 2005) “a regra é a possibilidade de delegação e avocação e a exceção é a impossibilidade de delegação e avocação que só ocorre quando a competência é outorgada com exclusividade a um determinado órgão”. Ver artigos 12 e 13 e 15 da mesma lei.

OBJETO – Também chamado de conteúdo, é a alteração no mundo jurídico que o ato administrativo se propõe realizar, é identificado pela análise do que o ato enuncia, prescreve ou dispõe (DI PIETRO, 2005).

Para ser válido o ato administrativo, o objeto há que ser lícito, determinado ou determinável, possível.

FORMA - É o meio pelo qual se exterioza a vontade administrativa. Para ser válida a forma do ato deve compatibilizar-se com o que expressamente dispõe a lei ou ato equivalente com jurídica (DI PIETRO, 2005). O aspecto relativo à forma válida tem estreita conexão com os procedimentos administrativos. O ato administrativo é o ponto em que culmina a seqüência de atos prévios (é um produto do procedimento), há que ser observado um iter (procedimento), até mesmo em homenagem ao princípio do devido processo legal. Torna-se viciado o ato (produto) se o procedimento não foi rigorosamente observado.

Como anotado por Carvalho Filho (p. 90, 2004), “a forma e procedimento se distinguem”; a forma indica apenas a exteriorização da vontade e o procedimento uma sequência ordenada de atos e vontades, porém, a doutrina costuma caracterizar o defeito em ambos como vício de forma.

A forma é uma garantia jurídica para o administrado e para a administração, é pelo respeito à forma que se possibilita o controle do ato administrativo, quer pelos seus destinatários, que pela própria administração, que pelos demais poderes do Estado. Em regra a forma é escrita, porém a Lei 9.784/99 consagra em seu art. 22 praticamente o informalismo do ato administrativo. Excepcionalmente, admitem-se ordens verbais, gestos, apitos (policial dirigindo o trânsito), sinais luminosos. Há ainda, casos excepcionais de cartazes e placas expressarem a vontade da administração, como os que proíbem estacionar em ruas, vedam acesso de pessoas a determinados locais, proíbem fumar etc. (CARVALHO FILHO, 2004)

MOTIVO – É o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo. Pressuposto de direito é o dispositivo legal em que se baseia o ato e o pressuposto de fato corresponde ao conjunto de circunstâncias, de acontecimentos, de situações que levam a administração a praticar o ato. A ausência de motivo ou a indicação de motivo falso invalidam o ato administrativo (CARVALHO FILHO, 2004).

Motivação – Motivação é a demonstração por escrito de que os pressupostos de fato realmente existiram. A motivação diz respeito às formalidades do ato, que integram o próprio ato, vindo sob a forma de "considerados". A lei 9.784/99 em seu art. 50 indica as hipóteses em que a motivação é obrigatória. Segundo Carvalho Filho (p. 67, 2004), pela própria leitura do art. 50 da Lei 9.784/99 pode-se inferir que “não se pode mesmo considerar a motivação como indiscriminadamente obrigatória para toda e qualquer manifestação volitiva da Administração”.  

TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES – Segundo a qual o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação de vontade. Se o interessado comprovar que inexiste a realidade fática mencionada no ato como determinante da vontade, estará ele irremediavelmente inquinado de vício de legalidade (CARVALHO FILHO, 2004).

FINALIDADE – É o resultado que a Administração quer alcançar com a prática do ato. Enquanto o objeto é o efeito jurídico imediato (aquisição, transformação ou extinção de direitos) a finalidade é o efeito mediato, ou seja, o interesse coletivo que deve o administrador perseguir (CARVALHO FILHO, 2004).

Os atos discricionários possuem requisitos sempre vinculados (competência, finalidade e forma), e outros dois (motivo e objeto) em relação aos quais a Administração decide como valorá-los, desde que observados os princípios constitucionais, e submetendo-se nos casos de desvio de poder a sindicabilidade do Judiciário.

Os atos administrativos vinculados possuem todos os seus requisitos (elementos) definidos em lei, logo, não há falar-se em MÉRITO ADMINISTRATIVO (ex: licença para exercer profissão regulamentada em lei), logo, caberá ao Judiciário examinar todos os seus requisitos, a conformidade do ato com a lei, para decretar a sua nulidade ou não; já nos atos administrativos discricionários, o controle judicial também é possível, porém, terá que respeitar a discricionariedade administrativa nos limites em que ela é assegurada à Administração Pública pela lei (legalidade administrativa – 37, caput, CF). (DI PIETRO, 2005)

2.1 Os atributos do ato administrativo

IMPERATIVIDADE ou COERCIBILIDADE – Os atos administrativos são cogentes, obrigando a todos que se encontrem em seu círculo de incidência, ainda que contrarie interesses privados, porquanto o seu único alvo é o atendimento do interesse coletivo. É certo que em determinados atos administrativos de consentimento (permissões e autorizações) o seu cunho coercitivo não se revela cristalino, uma vez que ao lado do interesse coletivo há também o interesse privado (CARVALHO FILHO, 2004).

PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE – Trata-se de presunção relativa de que o ato administrativo nasceu em conformidade com as devidas normas legais, tal presunção iuris tantum pode ceder à prova de que o ato não se conformou às regras legais. O ônus da prova de provar que o ato é ilegítimo é do administrado que pode inclusive opor resistência ao seu cumprimento mediante dedução de pleito no Judiciário (JUSTEN FILHO, 2005).

AUTO-EXECUTORIEDADE – É admissão da execução de ofício das decisões administrativas sem intervenção do Poder Judiciário. Desse ponto de vista, o ato administrativo vale como própria "sentença" do juiz, ainda que possa ser revista por este (JUSTEN FILHO, 2005)

Para Justen Filho (p. 89, 2005) “só deve ser aplicada em situações excepcionais e observados os princípios da legalidade e da proporcionalidade”. Não há auto-executoriedade sem lei que a preveja, e mesmo assim a auto-executoriedade só deverá ser aplicada quando não existir outra alternativa menos lesiva.

2.2  Os atos administrativos em espécie

Pode-se agrupar os atos administrativos em 5 cinco tipos como quer MEIRELLES (1995).

ATOS NORMATIVOS – São aqueles que contém um comando geral do Executivo visando o cumprimento (aplicação) de uma lei. Podem apresentar-se com a característica de generalidade e abstração (decreto geral que regulamenta uma lei), ou individualidade e concreção (decreto de nomeação de um servidor). Os atos normativos podem ser:

Regulamentos – são espécie autônoma dentro do tipo normativo, entretanto, CARVALHO FILHO (2004) entende que os regulamentos, muito embora citados pelo art. 84, IV da CF, não constituem espécie autônoma, mas sim um apêndice de decreto, tanto que o próprio MEIRELLES (1995) apesar de classificá-lo em separado (MEIRELLES, 1995).

Decretos – São atos que provêm da manifestação de vontade dos Chefes do Executivo, o que os torna resultante de competência administrativa específica. A CF trata deles no art. 84, IV, como forma do Presidente da República dá curso à fiel execução da lei. Podem se manifestar na forma de decretos gerais, com caráter normativo abstrato, ou como decretos individuais, com destinatários específicos e individualizados (MEIRELLES, 1995).

Regimentos – São atos de atuação interna da administração destinados a reger o funcionamento de órgãos colegiados e de corporações legislativas, como ato regulamentar interno, o regimento só se dirige aos que devem executar o serviço ou realizar a atividade funcional regimentada, sem obrigar os particulares em geral.

Resoluções – São atos normativos gerais ou individuais, emanados de autoridades de elevado escalão administrativo.

Deliberação – São atos normativos ou decisórios emanados de órgãos colegiados, como conselhos, comissões, tribunais administrativos etc. Segundo Hely Lopes Meirelles as deliberações devem obediência ao regulamento e ao regimento que houver para a organização e funcionamento do colegiado (MEIRELLES, 1995).

ATOS ORDINATÓRIOS – São os que visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes. Emanam do poder hierárquico, isto é, podem ser expedidos por chefes de serviços aos seus subordinados. Só atuam no âmbito interno das repartições e só alcançam os servidores hierarquizados à chefia que os expediu. Não obrigam aos particulares. Não criam, normalmente, direitos ou obrigações para os administrados, mas geram deveres e prerrogativas para os agentes administrativos a que se dirigem (MEIRELLES, 1995).

ATOS NEGOCIAIS ou DE CONSENTIMENTO ESTATAL – Segundo Hely Lopes Meirelles são todos aqueles que contêm uma declaração de vontade da Administração apta a concretizar determinado negócio jurídico ou a deferir certa faculdade ao particular, nas condições impostas ou consentidas pelo Poder Público.

São unilaterais por conceito, embora já contenham um embrião de bilateralidade, já que de algum modo pressupõem a aceitação do administrado via provocação ao Poder Público, daí porque a nomenclatura atos negociais. Tipos:

Autorização – ato administrativo unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração faculta ao particular o uso do bem público no seu próprio interesse mediante (autorização de uso – fechamento de rua para realização de festa), ou exerça atividade (autorização de serviços de vans-peruas, táxi), ou a prática de ato, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos (autorização como ato de polícia – porte de arma). Ex: art. 176, parágrafo primeiro, art. 21, VI, XI, XII, todos da Constituição Federal (MEIRELLES, 1995).

Permissão – É ato administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração consente que ao particular utilize privativamente bem público. Com o advento da Lei 8.987/95 (art. 40), o instituto da permissão como ato administrativo está restringido ao uso de bens públicos, porquanto a permissão de serviços públicos passou a ter natureza jurídica de contrato administrativo bilateral, de adesão, e resultante de atividade vinculada do administrador em virtude da exigência normal de licitação para a escolha do contratado (MEIRELLES, 1995).

Licença – Ato vinculado e definitivo pelo qual o Poder Público, verificando que o interessado atendeu a todas as exigências legais, faculta-lhe o desempenho de atividade ou a realização de fatos materiais antes vedados ao particular, exemplo, o exercício de uma profissão, a construção de um edifício em terreno próprio (MEIRELLES, 1995).

Aprovação, Homologação ou Visto ou atos de confirmação – Pressupõem sempre a existência de outro ato administrativo.

A aprovação pode ser prévia (art. 52, III da CF), ou posterior (art. 49, IV da CF), é uma manifestação discricionária do administrador a respeito de outro ato.

A homologação constitui manifestação vinculada, isto é, ou bem procede à homologação se tiver havido legalidade ou não o faz em caso contrário, é sempre produzida a posterior. Ex: licitação (MEIRELLES, 1995).

O visto é ato que se limita à verificação da legitimidade formal de outro ato. ⁽⁵³⁾ É condição de eficácia do ato que o exige. É ato vinculado, todavia, na prática tem sido desvirtuado para o exame discricionário, como ocorre com o visto em passaporte, que é dado ou negado ao alvedrio das autoridades consulares. (MEIRELLES, 1995)

ATOS ENUNCIATIVOS – Segundo Carvalho Filho (p. 11, 2004), são todos aqueles em a Administração se limita a certificar ou a atestar um fato, ou emitir uma opinião sobre determinado assunto, constantes de registros, processos e arquivos públicos, sendo sempre, por isso, vinculados quanto ao motivo e ao conteúdo (objeto).

Certidões – são atos que reproduzem registros das repartições, contendo uma afirmação quanto à existência e ao conteúdo de atos administrativos praticados. É mera trasladação para o documento fornecido ao interessado do que consta de seus arquivos. Podem ser de inteiro teor ou resumidas.

Atestados – São atos pelos quais a Administração comprova um fato ou uma situação de que tenha conhecimento por seus órgãos competentes. Diferentemente da certidão, os atestados comprovam uma situação existente mas não constante em livros, papéis ou documentos em poder da administração, destinam-se a comprovação de situações transeuntes, passíveis de modificações frequentes (CARVALHO FILHO, 2004).

Pareceres – São atos que contém opiniões de órgãos técnicos a respeito de problemas e dúvidas que lhe são submetidos, orientando a Administração sobre a matéria técnica neles contida.

Pareceres normativos – É aquele que quando aprovado pela autoridade competente, é convertido em norma de procedimento interno, aos quais se confere uma eficácia geral e abstrata para a Administração, dispensando seus entes, órgãos e agentes de reproduzirem as motivações, se forem as mesmas nele examinadas (CARVALHO FILHO, 2004).

ATOS PUNITIVOS – São aqueles que contêm uma sanção imposta pela lei e aplicada pela Administração, visando punir as infrações administrativas ou conduta irregulares de servidores ou de particulares perante a Administração.

Multa – imposição pecuniária por descumprimento de preceito administrativo, geralmente, é de natureza objetiva, independente da ocorrência de dolo ou culpa.

Interdição de atividades – Ato pelo qual a Administração veda a prática de atividades sujeitas ao seu controle ou que incidam sobre seus bens. Funda-se na lei e no poder de polícia administrativa, e pressupõe a existência de um prévio e devido processo administrativo (Art. 5º, LV da CF), sob pena de nulidade (CARVALHO FILHO, 2004).

Destruição de coisas – Ato sumário da Administração pelo qual se inutilizam alimentos, substâncias, objetos ou instrumentos imprestáveis ou nocivos ao consumo ou de uso proibido por lei (CARVALHO FILHO, 2004).

Demolição administrativa – Ato executório, praticado para remover perigo público iminente, exigindo, também, auto descritivo e circunstanciado sobre o estado da edificação a ser destruída, e quando possível, prévio e devido processo legal (art. 5º, LV, CF) (CARVALHO FILHO, 2004).

2.3 O silêncio do ato administrativo

Volta-se o presente estudo à análise de situações de inércia administrativa, ou seja, hipóteses em que, a despeito de se esperar da Administração determinado comportamento, esta se mantém apática, descuidando dos deveres que lhe são legalmente impostos (MEIRELLES, 2002).

Pode o Estado, todavia, manter-se inerte nas mais variadas situações, pelo que se nos afigura necessário apontar com maior precisão quais hipóteses de inércia administrativa importarão ao presente estudo, sob pena de, ao se tentar abraçar todas as situações de apatia estatal, não se conseguir discorrer, com o mínimo de cuidado necessário, sobre as facetas que o tema sugere.

Assim, não se cuidará, neste trabalho, das hipóteses em que a inércia do Estado se revela pela não implementação de políticas públicas ou pela negativa da prática de atos que se fazem necessários à concretização de projetos socialmente imprescindíveis – apesar de reconhecermos os problemas acarretados por esta omissão. Deter-se-á, em verdade, às situações em que, instada a se manifestar, a Administração esquiva-se de decidir o quanto lhe foi posto à apreciação pelo administrado, negando-lhe o direito de resposta. Cuidar-se- á, portanto, da inatividade formal (MEIRELLES, 2002).

Impõe-se, portanto, apontar a denominação pela qual identificaremos as hipóteses de inércia objeto deste estudo. Assim, descarta-se, de logo, a expressão "omissão administrativa", invocada por alguns doutrinadores pátrios, a exemplo de MEIRELLES (p.11, 2002), “uma vez que carece de especificidade, servindo para identificar não só a negativa de resposta ao pedido do administrado, como as situações em que a Administração Pública se omite por deixar de atuar positivamente em questões sociais”.

Isso porque, o vocábulo "omissão", sendo antônimo perfeito da ideia de ação, conduz-nos a imaginarmos uma ausência de atuação positiva daquele que deveria se manifestar por uma ação material, servindo à identificação de situações mais amplas do que as que aqui se abordarão.

2.4 Natureza jurídica do silêncio

Consoante se depreende dos estudos propedêuticos do Direito, analisar a natureza jurídica de algo é tentar dizer qual o seu significado para o Direito, encontrando sua posição na taxonomia construída pelo saber jurídico (MEIRELLES, 2002).

Nesse passo, impõe-se conceituar o que vem a ser fato jurídico que, em sua acepção mais ampla, compreende todo "evento que produz o nascimento, modificação ou extinção de direitos e deveres" (JUSTEN FILHO, 2005)

O conceito de fato jurídico enquanto gênero, todavia, abarcando todos os eventos que se apresentam relevantes ao Direito, carece da especificidade que um estudo taxonômico requer, de maneira que cumpre situá-lo de forma mais precisa, agrupando os citados fenômenos de acordo com suas características comuns (JUSTEN FILHO, 2005).

Nessa tarefa, os autores de Direito Privado costumam identificar duas, por vezes três, categorias em torno das quais entendem dever serem agrupados os eventos relevantes para o Direito, quais sejam: fato jurídico stricto sensu, ato jurídico lato sensu e, para os que apontam uma terceira categoria, o ato-fato jurídico (PAMPLONA FILHO, 2002). Para o que se propõe este trabalho, todavia, limitar-nos-emos às duas primeiras classificações, apontando em linhas gerais suas peculiaridades.

Saliente-se, oportunamente, que mesmo nas situações em que haja atribuição identificada como discricionária, não será dado ao agente público atuar de acordo com seus interesses particulares, sobrelevando sua vontade à da coletividade, devendo sempre perquirir os juízos de conveniência e oportunidade relativos aos administrados (PAMPLONA FILHO, 2002).

Assim, seja na conduta vinculada ou na discricionária, não há que se falar em qualquer manifestação de vontade individual do agente a interferir na formação do comportamento da Administração (PAMPLONA FILHO, 2002). Dessa maneira, a definição do que vem a ser ato jurídico administrativo há que considerar tal particularidade, restando inútil, portanto, o modelo importado dos estudos privatísticos, que adota, como núcleo da distinção entre fato jurídico stricto sensu e ato jurídico, a concorrência da vontade do agente.

Quem silencia, nada diz, nada enuncia, nada declara. Assim, nítido não se poder identificar, na linha da conceituação de Celso Antônio Bandeira de Mello, qualquer fala prescritiva, ou seja, qualquer declaração no silêncio da Administração Pública. O que se verifica é a inércia do Estado que, provocado a se manifestar, mantém-se apático (PAMPLONA FILHO, 2002).

Sabe-se que o direito de petição, previsto no artigo art. 5º, inciso XXXIV, da Carta Magna, traz como seu corolário o direito de resposta – o que será abordado neste estudo em momento oportuno. Assim, o mutismo do Estado, quando não responde aos pleitos que lhe são formulados, não se nos afigura um ato jurídico, já que não há qualquer declaração da Administração. Todavia, por se tratar de evento relevante ao Direito, conforma um fato jurídico administrativo (JUSTEN FILHO, 2005).

No que pertine à natureza jurídica do silêncio administrativo, adiantamos não estarmos alinhados ao quanto sustenta Ernesto Garcia ~Trevijano Garnica, renomado doutrinador espanhol, para quem o silêncio administrativo manifestaria naturezas jurídicas diversas a depender das conseqüências – positivas ou negativas – que ele possa acarretar (JUSTEN FILHO, 2005).

Coadunar com tais colocações, todavia, implica tentar-se apontar a ontologia do instituto do silêncio, adotando-se suas conseqüências como ponto de partida, percorrendo-se, portanto, o caminho inverso do que entendemos razoável: saber o que o silêncio representa para, então, ponderar seus inegáveis efeitos.

Pelo expendido, entende-se irrefutável a natureza jurídica do silêncio enquanto um fato administrativo, não obstante se possa identificar, como consequência prevista legalmente para o fato da inércia administrativa, a conformação de um ato jurídico. Não se pode, entretanto, confundir a ontologia do instituto em comento, com os efeitos que inegavelmente ele venha a acarretar (JUSTEN FILHO, 2005).

2.5 A inconstitucionalidade do silêncio administrativo

Como cediço, a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXXIV, inscreve, no rol dos direitos fundamentais do cidadão, o direito de petição, consubstanciado na faculdade de se dirigir aos Poderes Públicos – dentre os quais se encontra a Administração – petição para a defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder (JUSTEN FILHO, 2005).

Nenhuma utilidade prática restaria em tal previsão, todavia, se não se compreendesse que, como corolário do direito de petição do administrado, emerge o dever de resposta da Administração, sendo, na lição de Horacio D. Creo Bay, "las caras de uma misma moneda" (JUSTEN FILHO, 2005).

Dessa forma, o silêncio administrativo, não se consubstanciando efetiva manifestação da Administração, sendo, antes, a sua própria inércia, acarreta frontal vilipêndio ao dever de resposta constitucionalmente assegurado, caracterizando-se, por tal fato, como um comportamento desconforme à Ordem Jurídica vigente.

Ademais, sabendo-se que a Administração apenas poderá atuar na exata medida em que se revele transparente, não admitimos que no silêncio se identifique uma resposta implícita, pois, em tal hipótese, restaria cerceado o direito dos cidadãos defenderem-se de eventuais arbitrariedades dos administradores, que deveriam sempre se comportar como os meros servos do interesse público que são (PAMPLONA FILHO, 2002).

Pelo quanto dito, tem-se que o silêncio da Administração é comportamento que, malgrado recorrente nos expedientes administrativos, merece ser extirpado de todo Estado que se pretenda Democrático e de Direito, como é o caso do Brasil (PAMPLONA FILHO, 2002).

2.6 Responsabilização pelo silêncio

Como se afirmou, o silêncio administrativo é um comportamento que, marcado por inconstitucionalidades, é de todo indesejável na Administração Pública, devendo, portanto, ser eliminado das estruturas do Estado (PAMPLONA FILHO, 2002).

Ocorre que, a despeito da sua indesejabilidade, não se pode negar a presença do silêncio, cada vez mais freqüente, como prática da Administração. Todavia, o fato de a inércia administrativa se consubstanciar uma infração recorrente não pode ensejar sua banalização, devendo, aliás, ser motivo bastante à intensificação do seu combate, dada a dimensão assumida por esta prática tão gravosa (PAMPLONA FILHO, 2002).

Assim, nas situações de silêncio da Administração, fica o administrado, cujo pleito dirigido ao Estado não encontrou qualquer resposta, vulnerável aos prejuízos advindos da inércia administrativa. Nesse contexto, avulta de importância que sejam aprimorados os mecanismos de responsabilização do Estado – ao menos efetivados os já existentes – que, em última análise, foi o provocador dos danos sentidos pelo administrado. Além disso, não se pode olvidar a necessidade de responsabilização pessoal do agente que, mantendo-se apático, furtou-se de cumprir o dever de responder aos pleitos do administrado (CARVALHO FILHO, 2004).

Ressalte-se, ainda, que as hipóteses de responsabilização não se restringem à ausência de resposta pelo exercente da função administrativa, devendo ser também aplicáveis às situações em que a resposta surja quando já superado o tempo razoável para aquela manifestação (CARVALHO FILHO, 2004).

Aliás, malgrado a necessidade de que o Estado manifeste-se dentro de um "prazo razoável já decorra dos princípios gerais aplicáveis à Administração Pública, tal imposição restou intensificada com o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, responsável pelo acréscimo do inciso LXXVIII ao artigo 5º da Carta Magna, segundo o qual "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação". (BRASIL-EC 40, 2004)

Dessa forma, os tópicos que seguem prestam-se, nos limites necessários a este estudo, à análise da responsabilização do Estado e de seus agentes nas hipóteses de silêncio.

2.6.1 Responsabilidade do estado

Como cediço, no Estado Absolutista vigia a premissa da irresponsabilidade estatal pelos danos provocados aos cidadãos, de maneira que "Os administrados tinham apenas ação contra o próprio funcionário causador do dano, jamais contra a Administração, que se mantinha distante do problema.” (CAVALIERI FILHO, 2004)

Todavia, com a superveniência do Estado de Direito, em que a Administração, assim como os administrados, estão submetidos à obediência da lei, emergem, como decorrência lógica, as bases da responsabilidade objetiva estatal.

Assim, a Administração será responsável pelos danos que seus agentes provoquem na realização das atividades administrativas, sem que para tanto haja que se perscrutar a existência da culpa (CARVALHO FILHO, 2004).

Em se tratando de responsabilização pela omissão estatal, no entanto, a doutrina pátria apresenta-se inclinada, na linha do quanto sustentado por MELLO (p. 89, 2005), a afirmar “tratar-se de hipótese em que impera a responsabilização subjetiva do Estado”.

Todavia, ao contrário da tradicional estrutura de responsabilização subjetiva, em que se perscruta a culpa do agente causador do dano, a responsabilização aplicável às omissões estatais – a exemplo do silêncio da administração – dispensa a identificação de uma culpa individualizada (CARVALHO FILHO, 2004).

Em outras palavras, tratando-se de responsabilidade subjetiva, é indispensável à aferição do elemento culpabilidade. Contudo, longe de se perquirir a culpa ou dolo da conduta específica de determinado agente, a responsabilidade pela inação estatal será possível sempre que ocorrer a "falta do serviço", caracterizando uma culpa anônima (CARVALHO FILHO, 2004).

Assim, havendo silêncio da Administração perante os pleitos do administrado, situação que, como aclarado, implica violação ao dever de resposta, corolário do direito de petição, indubitável a configuração da negligência do Estado, caracterizando, portanto, situação de presunção da culpabilidade nos moldes indicados (CARVALHO FILHO, 2004).

Tal construção teórica que, respeitando as peculiaridades do Estado, invoca, em situações de inércia, a culpa anônima pela inatuação da Administração, representa avanço inigualável no mecanismo da responsabilidade civil.

Sabendo-se, no entanto, que a Administração apenas se manifesta através dos comportamentos adotados por seus agentes – sendo dependente, portanto, de uma manifestação humana –, entendemos que a implementação de medidas de responsabilização para os administradores que concorrerem culposamente para a inércia da Administração emerge como medida de grande utilidade na redução da patologia objeto deste estudo, razão pela qual a consideraremos no tópico que segue (CARVALHO FILHO, 2004).

2.6.2  Responsabilidade dos agentes públicos

No mesmo dispositivo constitucional em que se prevê a responsabilização objetiva do Estado, resta afirmada a possibilidade da Administração regressar contra os responsáveis pelos danos nos casos de dolo ou culpa destes. Tem-se, portanto, nítida a intenção do constituinte de não deixar incólumes os desvios de comportamento administrativo provocados por tais agentes (CARVALHO FILHO, 2004).

Ademais, como já se disse, a despeito da previsão de responsabilização da Administração, pode o administrado optar em acionar o agente público, cabendo-lhe, neste caso, demonstrar o elemento culpa de forma individualizada. Nesse sentido, Mello (p. 23, 2005) afirma que "a vítima pode propor ação de indenização contra o agente, contra o Estado, ou contra ambos, como responsáveis solidários, nos casos de dolo ou culpa”.

Assim, constatando-se prejuízo ao administrado que tenha sido provocado por culpa lato sensu do agente público, impõe-se sua responsabilização patrimonial, seja perante o administrado ou, regressivamente, junto à Administração Pública.

Nas situações de silêncio da Administração, como se acentuou, o administrador incorre no descumprimento do dever de ofertar resposta. É verdade que a ausência de solução de dado petitório pode ter sido provocada por situações que lhe são estranhas, como o da culpa exclusiva da vítima e das demais excludentes de causalidade, mencionadas anteriormente. Nesse caso, estando rompido o nexo causal, nem se atinge o momento de análise da culpabilidade, ensejadora da responsabilização do agente público (CARVALHO FILHO, 2004).

Todavia, a responsabilidade do agente público, ao contrário do que ocorre com a Administração, não se limita à esfera cível, espraiando efeitos nas instâncias administrativa e penal, a depender da gravidade do comportamento que tenha ele assumido (CARVALHO FILHO, 2004).

Sem embargo, a responsabilidade pessoal do agente público não se limita àquele que, com sua inatuação, tenha deixado de cumprir o dever legalmente imposto de responder ao pleito do administrado, causando-lhe prejuízos. Estarão igualmente sujeitos à responsabilização aqueles que, sendo superiores hierárquicos dos agentes faltosos, tenham tomado conhecimento das suas paralisias, sem adotar as providências que lhe seriam cabíveis. Isso porque, em tal situação, o superior, que tinha condições de determinar a imediata solução do petitório, estará, com sua inatuação, colaborando negligentemente para a violação do dever de resposta do administrado, assumindo, portanto, o resultado danoso produzido (CARVALHO FILHO, 2004).

A responsabilização dos agentes públicos nas hipóteses de silêncio, então, afigura-se mecanismo que não se esgota na apenação do indivíduo faltoso, sendo medida que tem o escopo de inibir a inércia administrativa, efetivando-se os preceitos constitucionalmente tutelados (CARVALHO FILHO, 2004).

Em verdade, para o cumprimento da Constituição, extirpando-se do seio da Administração a patologia do silêncio, urge a mudança de comportamentos dos administradores, que precisam tomar consciência da relevância das suas atuações para dimensionarem as conseqüências de suas inércias.

Em tal transformação comportamental, a despeito da importância, a médio e longo prazos, da implementação de programas de conscientização promovidos pela própria Administração, tem-se que a efetiva responsabilização dos administradores desidiosos é medida cujos efeitos podem ser sentidos de imediato, consubstanciando-se um mecanismo eficaz de combate às inércias administrativas, dentre as quais se situa o silêncio da Administração (CARVALHO FILHO, 2004).

2.7 Efeitos fictos do silêncio administrativo

O silêncio administrativo identifica uma situação de inércia da Administração frente ao pleito que lhe é dirigido, descumprindo-se princípios e deveres constitucionalmente tutelados, a exemplo do dever de resposta, corolário do direito de petição conferido aos administrados (GARNICA, 1990).

Todavia, ao tempo em que no Direito Privado há uma orientação clara para as hipóteses de silêncio, importando, sob regra geral, em consentimento tácito –ressalvadas as situações para as quais a lei preveja a necessidade de manifestação expressa –, no Direito Público, em que não impera a autonomia da vontade, tal solução não se revela aplicável, de maneira que os significados concedidos ao silêncio carecem ainda de contornos bem definidos (GARNICA, 1990).

Registre-se, ainda, que o presente capítulo se propõe a analisar tão somente os efeitos atribuídos ficcionalmente ao silêncio e não aqueles gerados espontaneamente pela inércia da Administração, tais como os prejuízos advindos para o administrado, ou a responsabilização civil, penal e administrativa do agente público, questões discorridas em capítulos próprios. Em outras palavras, cuidar-se-ão tão-somente dos efeitos atribuídos ao silêncio para remediar suas conseqüências imediatamente provocadas (GARNICA, 1990).

Outrossim, a previsão de efeitos ao silêncio da Administração não se consubstancia sanção pela inércia administrativa, sendo, em verdade, mecanismo que se coloca em favor do administrado, tendente a minimizar os prejuízos que lhe seriam provocados pela apatia estatal (CARVALHO FILHO, 2004).

Então, a previsão de efeitos para o silêncio, na medida em que confere ao administrado uma orientação de como ver efetivada sua solicitação – seja através dos efeitos positivos, que, por ficção jurídica, implicam a própria concessão do quanto solicitado, seja por meio dos efeitos negativos, que demovem o administrado da espera angustiante por uma solução que tarda em vir – é um imperativo de segurança jurídica, prestando-se à efetivação da Ordem Constitucional.

No que se refere à operacionalização do "silêncio", todavia, salientamos não nos afinarmos ao quanto sustentado pela doutrina espanhola Garnica (p. 76, 1990), segundo a qual apenas seria possível a produção dos efeitos fictos do silêncio na hipótese de restar expressamente prevista em lei. Isso porque, seguindo tal construção, deixaríamos de medicar os traumas sofridos pelo administrado com a inércia da Administração, para estender-lhes, também, os males da omissão do legislador infraconstitucional, quando não tenha previsto expressamente qual ficção se aplicar para determinado caso analisado (CARVALHO FILHO, 2004).

2.8 Efeitos positivos do silêncio

Esclarecido que onde a doutrina escreve "silêncio positivo" hão que se interpretar os efeitos ficcionalmente tidos como positivos daquela inércia, passemos a analisá-los (CARVALHO FILHO, 2004).

Para algumas situações, a legislação dispõe que, mantendo-se inerte a Administração por tempo superior ao razoável para ofertar resposta ao pleito do administrado, haverá que se considerar concedido o quanto solicitado, ficando o administrado legitimado a atuar conforme tenha requerido.

Tal previsão, no entanto, a despeito de servir a orientar o particular que se encontre diante do mutismo estatal, bem como de estimular que a Administração, entendendo ser o caso de indeferimento da solicitação que lhe foi dirigida, apresse-se a ofertar a resposta expressa, evitando a produção dos efeitos fictos do seu mutismo, traz, por vezes, implicações tormentosas, já que não enseja suficiente certeza jurídica (CARVALHO FILHO, 2004).

Ademais, a produção dos efeitos positivos do silêncio, além de pressupor a confrontação dos requisitos exibidos pelo administrado, com aqueles exigíveis para o deferimento do seu pedido, não poderá ultrapassar os limites do quanto requerido no pleito não solucionado pela Administração. Assim, só há que se falar em produção dos efeitos positivos do silêncio quando a solicitação for de tal forma nítida que não permita dúvidas acerca do que se pretende obter (CASTRO, 2000).

Isso porque, considerando que os efeitos atribuídos ao silêncio são, nos dizeres de Castro (p. 45, 2000), "uma construção terapêutica a combater tal desvio administrativo", não se pode admitir que, através deles, seja concedido mais do que se poderia atingir com uma resolução expressa.

Dessa maneira, faltando qualquer documento instrutório do pedido dirigido à Administração – o que, na hipótese de manifestação expressa do Estado ensejaria o indeferimento da solicitação –, não se poderá ter por concedido o quanto requerido (CASTRO, 2000).

Assim, tem-se que os efeitos positivos atribuídos ao silêncio, a despeito da relevância no combate à nocividade da inércia da Administração, acabam contribuindo para alimentar aquilo a que se propõem extirpar: a insegurança jurídica. Dessa maneira, restarão criadas incertezas, tanto para o administrado, que não dispõe de elemento documental capaz de comprovar de pronto sua condição em relação ao bem da vida solicitado, quanto para a sociedade como um todo, que viverá a incerteza do efetivo preenchimento dos requisitos indispensáveis à concessão que, na prática, acabam sendo aferidos pelo próprio beneficiário (CASTRO, 2000).

Saliente-se, oportunamente, que na hipótese da decisão tardia contrariar o quanto concedido fictamente, restará a possibilidade de indenização aos terceiros de boa fé, se a eles advierem danos comprovadamente derivados da emissão daquela decisão (CASTRO, 2000)

Ainda no que pertine aos efeitos positivos do silêncio, entendemos possível a sua ocorrência quando, a despeito da Administração ter ofertado resposta tempestiva ao pleito que lhe foi dirigido, o administrado imagine estar diante de uma situação de inércia administrativa, por não ter sido notificado daquela decisão.

2.9 Efeitos negativos do silêncio

Em analogia ao que se definiu como "silêncio positivo", "o silêncio negativo" compreende os efeitos denegatórios que, por ficção, são atribuídos ao mutismo estatal (CASTRO, 2000)

Tal instituto assume incomensurável relevância frente os ordenamentos jurídicos em que a esfera judicial se apresenta como instância revisora das manifestações administrativas. É o caso, por exemplo, da jurisdição contencioso-administrativa do Direito Espanhol que, caracterizada pela revisibilidade, exige prévia manifestação da Administração para que se torne possível a apreciação pelo Judiciário de uma questão de cunho originalmente administrativo (CARVALHO FILHO, 2004).

Em tais sistemas, a inadmissão dos efeitos negativos do silêncio implica a absoluta impotência do administrado que, sem uma decisão – ainda que ficta – da instância administrativa, não teria o que ser revisado pela Função Judiciária.

Uma análise do ordenamento jurídico brasileiro, contudo, permite a conclusão de não ter sido homenageando o caráter revisor na nossa jurisdição, já que, tendo a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXXV, afirmado que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", resta consagrada a inafastabilidade da prestação jurisdicional. Assim, não há que se falar em qualquer condicionamento à exaustão da esfera administrativa para se conduzir um pleito ao Judiciário.[1]

Todavia, malgrado a Justiça Brasileira não tenha caráter revisional, o "silêncio negativo" não perde sua utilidade, sendo medida de grande importância prática para o administrado que se depare com a situação de inércia da Administração (CARVALHO FILHO, 2004). Isso porque, como cediço, o exercício da Função Judiciária nos tempos hodiernos, marcado pelo crescente volume de demandas, sem a correspondente implementação de recursos humanos e tecnológicos capazes de acompanhar a necessidade da população – ou de reduzir o descompasso face esta –, é responsável por uma situação de acúmulo de ações aguardando por um deslinde (CASTRO, 2000)

A via administrativa, assim, afigura-se de grande contribuição para a satisfação das questões de interesse do administrado, sendo mais econômica e célere. Todavia, estando-se diante de situação marcada pelo mutismo estatal, em que pese estar o administrado autorizado a provocar o Judiciário para ver satisfeita sua pretensão – já que a Jurisdição pátria não se afigura marcada pela revisibilidade –, não poderá interpor recurso administrativo sem que tenha havido uma decisão inaugural (CASTRO, 2000)

O "silêncio negativo" carrega, então, um caráter eminentemente processual, já que, a despeito de não implicar a concessão de direitos materiais aos requerentes – como acontece no "silêncio positivo" –, serve a abrir as portas da instância processual administrativa subsequente (CASTRO, 2000).

Além disso, ao contrário do que se afirmou quanto ao "silêncio positivo", a produção dos efeitos negativos da inércia estatal não depende da avaliação do preenchimento de quaisquer requisitos ou da suficiente instrução do pedido, já que, não acarretando qualquer declaração de direito – sendo antes sua negação – não requer cuidados tão específicos como os tidos em matéria de "silêncio positivo".

Por fim, chama-se ainda atenção para a hipótese, também levantada pelo citado professor, da existência de um "silêncio preclusivo, onde o decurso do tempo dispensa pura e simplesmente a prática do ato" CASTRO (1997). É o que ocorre no direito parlamentar pátrio, em que, deixando uma comissão técnica de opinar sobre dado projeto na oportunidade adequada, este é encaminhado a Plenário, com supressão de instância. Como se observa, em tal hipótese será inteiramente desnecessária a atribuição dos efeitos fictos do silêncio, pelo que a regra que enunciamos também se revelará inaplicável.

2.10  A função judiciária no combate ao silêncio

Em que pese a utilidade da construção de toda uma teoria acerca dos efeitos atribuídos ao silêncio da Administração, tais ficções nem sempre serão capazes de esgotar a problemática da paralisia administrativa. Isso porque, como se afirmou, tais efeitos fictos não permitem ao administrado – seja o requerente da decisão administrativa ou aqueles a quem a solução do pedido possa interessar direta ou indiretamente – aferir quais os fundamentos do deferimento ou indeferimento do pedido (CARVALHO FILHO, 2004).

Assim, mesmo quando se operem os efeitos fictos do mutismo estatal, será possível o ingresso do administrado no Judiciário, pleiteando a inteira satisfação dos seus direitos.

Nesse passo, recobramos o quanto dito anteriormente acerca da jurisdição pátria que, distintamente do que ocorre em outros países, não traz como característica a revisibilidade quando a discussão tenha origem na esfera administrativa (CARVALHO FILHO, 2004).

Todavia, a despeito de ser facultado ao administrado buscar o Judiciário para ver satisfeitos seus interesses – não sendo condicionante de tal empreitada a prévia decisão administrativa ou a produção dos efeitos fictos do silêncio –, não se pode perder de vista a imprescindibilidade de que haja efetiva lesão ou ameaça de lesão a direitos do particular para que a questão possa ser apreciada pelo Estado-juiz.

Dessa forma, impõe-se identificar o instante a partir do qual o mutismo da Administração consubstancia-se descumprimento de dever, representando, portanto, vilipêndio ao direito de resposta do administrado. Em outras palavras, há que se perquirir a partir de que momento resta superado o "prazo razoável" para a resposta – apurável diante de cada situação em concreto –, antes do que faltará ao administrado o interesse-necessidade para a busca da resolução da questão pela esfera judicial (CARVALHO FILHO, 2004).

Aliás, como sustentado no capítulo em que se cuidou dos limites ao Poder, o Judiciário estará, em tal caso, cumprindo seu papel de pacificador das tensões sociais, conferindo eficácia aos preceitos constitucionalmente tutelados e não, como poderiam sugerir os amantes do arbítrio administrativo, praticando qualquer "invasão" nas atividades executivas (CARVALHO FILHO, 2004).

2.11 Instrumentos processuais contra o silêncio

Tecidas algumas considerações sobre a atuação da Função Judiciária como minimizadora dos malefícios do silêncio, insta analisarmos os instrumentos dos quais o administrador poderá lançar mão para provocar o Estado-juiz.

No Brasil, a problemática do silêncio da Administração não tem recebido a atenção merecida, de maneira que há uma carência de instrumentais específicos, quer na esfera administrativa, quer na judicial, para romper-se a inércia administrativa. Assim, valeremo-nos do direito comparado, mais especificamente, de instrumentos enunciados no direito argentino, sugerindo a importação daquilo que se afigurar relevante ao desenvolvimento do incipiente regramento pátrio sobre o tema.

Naquele país, dentre as alternativas colocadas à disposição do particular que se depare com o quadro de inércia da Administração, poderá o administrado lançar mão da "queja", espécie de recurso administrativo dirigido ao superior hierárquico do agente silente. Tal instituto, no entanto, padece de graves limitações, não podendo, por exemplo, ser manejado quando a inércia ocorra já em instância recursal, o que reduz sua utilidade prática (CARVALHO FILHO, 2004).

Outra alternativa cabível ao administrado vítima do mutismo estatal argentino será a provocação dos efeitos fictos do silêncio, que, da mesma forma do que ocorre na Espanha, pressuporá que o particular maneje previamente o instrumento da "denúncia da mora" da Administração.~

Assim, identificado o mutismo, o interessado há que se valer da denúncia da mora, a fim de obter um "pronto despacho" da Administração, após o que, transcorrido mais um lapso temporal sem qualquer manifestação (na Argentina, trinta dias, na Espanha, três meses), considerar-se-iam produzidos os efeitos fictos do silêncio.

No Brasil, por sua vez, necessitando, o particular, ingressar no Judiciário para ver satisfeitas suas pretensões, padecerá com a ausência de mecanismos específicos para cumprir seu desiderato. Contudo, dentre os instrumentos jurídicos de lege lata, o que mais se aproxima daquele enunciado como específico no sistema argentino é o mandado de segurança. Registramos, no entanto, não se tratar de uma exata correspondência, posto que nossa ação mandamental mais se assemelha ao amparo geral argentino – do qual o amparo por mora seria uma especialização – do que desta ação peculiar destinada ao combate do silêncio.

Como cediço, o mandado de segurança é o instrumento cabível para proteger direito líquido e certo atingido por ilegalidade ou abuso de poder, sendo, portanto, passível de invocação para tutelar os interesses violados nas situações de silêncio da Administração que, já se disse, consubstanciam descumprimento dos deveres do administrador.

Nessa trilha, seria possível alcançar-se uma Função Judiciária que, verificando os requisitos autorizadores do direito pleiteado pelo administrado, fosse capaz de lhe conceder, sem hesitações, o quanto solicitado, quer fosse a providência de natureza vinculada ou discricionária.

3 Análise e discussão

O resultado que se verifica é que ato administrativo são ordens e iniciativas emanadas do Poder Público e que estas correspondem a uma resposta afirmativa ou negativa da sociedade.

O ato administrativo e seu silêncio pode implicar em efeitos positivos ou negativos segundo a natureza e a destinação do ato.

Verifca-se também que o silencio administrativo em situações onde este deveria se dar de forma afirmativa enseja ao ingresso no Judiciário para pleitear obrigações do Poder Pública em uma situação de omissão. Por conta disso, o ato administrativo e seu silêncio incide em aspectos relacionados ao equilíbrio e a estabilidade administrativo e o funcionamento da máquina pública de forma eficiente correspondendo aos anseios da sociedade.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao final da presente pesquisa foi possível concluir que o ato administrativo envolve uma série de situações complexas dentro de seu conceito e seus desdobramentos segundo a melhor interpretação doutrinária demonstra que a sua capacidade de atuação abrange todos as searas da administração pública afetando direta e indiretamente a vida dos administrados não se consubstanciando dessa forma em atos com efeitos retroativos ou isolados.

Por outro lado o silêncio da Administração diante de seus administrados em face de seu dever de agir provoca enormes dissabores e prejuízos ao funcionamento e à gestão da máquina pública conforme ficou demontrado na presente pesquisa. Também ficou demonstrado quais os caminhos e instrumentos para quando a Administração Pública falhar ao silenciar-se em suas atitudes administrativas devem ser tomadas por parte dos administrados.

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