RESUMO: Em janeiro de 2017, o Ministério do Desenvolvimento Social e Agrário e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS editaram uma portaria conjunta que modificou as regras e os procedimentos para requerimento, concessão, manutenção e revisão do Benefício Assistencial de Prestação Continuada – Lei Orgânica da Assistência Social (BPC-LOAS), portaria esta que suprimiu direitos de forma ilegal. Familiares de beneficiários que vieram a óbito durante o processo de análise, que antes podiam receber os valores não recebidos em vida pelo de cujus, tiveram seus direitos suprimidos pela mencionada portaria, que determina expressamente o indeferimento do benefício, caso o requerente vier a óbito durante o processo de análise. Considerando que existem outras normas jurídicas que garantem o recebimento desses valores por parte dos familiares dos falecidos beneficiários, cabe reavaliar a nova portaria e confrontá-la com os demais dispositivos legais e princípios jurídicos aplicáveis à matéria, a fim de verificar sua legalidade.

Palavras-chave: Seguridade Social. Assistência Social. LOAS. Benefício de Prestação Continuada. Portaria INSS Nº 01/ 2017

1.  INTRODUÇÃO 

O problema ora discutido surgiu em razão do preconizado pelo Parágrafo Único do artigo 15 da Portaria MDSA/INSS Nº 01/ 2017[1], a seguir transcrito:

Art. 15 – O INSS deverá indeferir o benefício quando os critérios de acesso ao BPC não forem atendidos nos termos do art. 36 do Decreto nº 6.214, de 2007.

Parágrafo único – O benefício será indeferido quando o requerente vier a óbito durante o processo de análise, dispensando-se a plena avaliação dos requisitos necessários para o reconhecimento do direito.

Isto se torna um problema, pois, em que pese ter havido grande melhora nos serviços prestados pelo INSS, órgão responsável pela operacionalização do BPC/LOAS, o período de tempo que envolve toda a análise de toda documentação, realização de perícias médicas e sociais, verificação dos requisitos para concessão do benefício, etc., dura diversos meses, chegando a durar mais de ano, considerando possível necessidade de interposição de eventual recurso administrativo.

Na realidade atual, os idosos ou deficientes físicos que vivem em pobreza extrema correm o risco de morrer antes de serem concedidos estes benefícios pecuniários, tendo como resultado o indeferimento automático do BPC/LOAS, de acordo com a nova Portaria do INSS.

É certo que tal benefício não gera direito à pensão por morte, mas os valores não recebidos em vida pelo beneficiário, que eram pagos aos herdeiros ou sucessores, não mais serão pagos pelo INSS, fato este motivo de repúdio pelos operadores do direito, em razão de causar conflito normativo com o Paragrafo Único, do artigo 23, do Decreto nº 6.214/ 2007[2], o qual prevê:

Art. 23. O Benefício de Prestação Continuada é intransferível, não gerando direito à pensão por morte aos herdeiros ou sucessores.

Parágrafo único. O valor do resíduo não recebido em vida pelo beneficiário será pago aos seus herdeiros ou sucessores, na forma da lei civil.

Considerando o fato de que os funcionários do INSS são vinculados e obrigados a seguir as regras estabelecidas pela Portaria nº 01/2017, caso ocorra a negativa em razão do falecimento do beneficiário durante o processo de análise, não resta outra opção para reconhecimento do direito ao benefício senão a interposição de recurso administrativo ou intervenção do Poder Judiciário, a fim de verificação da subsunção conforme as normas e princípios norteadores do Direito Brasileiro.

Entretanto, antes de iniciar a análise da Portaria MDSA-INSS Nº 01/ 2017 e confrontá-la com os Princípios Jurídicos e demais normas vigentes, é necessário conceituar e distinguir LOAS de BPC para compreendermos melhor o tema abordado.

2.    LOAS

O nome LOAS advém da abreviação de “Lei Orgânica da Assistência Social”, Lei nº 8.742/1993, que dispõe sobre a organização da Assistência Social.

Segundo o professor Sérgio Pinto Martins[3] a Assistência Social pode ser conceituada como:

“[...] um conjunto de princípios, de regras e de instituições destinado a estabelecer uma política social aos hipossuficientes, por meio de atividades particulares e estatais, visando a concessão de pequenos benefícios e serviços, independentemente de contribuição por parte do próprio interessado.”

A Assistência Social difere-se de Previdência Social na medida em que não necessita de contribuição prévia para poder usufruir de seus benefícios, bastando apenas preencher os requisitos legais.

A LOAS define Assistência Social em seu artigo 1º[4], como: “direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas”.

Imprescindível realçar que a LOAS estabelece os objetivos a serem alcançados com as politicas de Assistência Social, institui as Diretrizes os Princípios norteadores da Assistência Social, além de estabelecer critérios acerca da gestão das responsabilidades de cada Órgão da Administração Pública sobre implementação dos programas sociais a serem realizados.

Especificamente relacionado ao tema ora abordado, a LOAS regulamenta o BPC - Benefício de Prestação Continuada em seus artigos 20 e 21, que será conceituado a seguir.

3.    BPC – BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA

Conhecido popularmente como LOAS, o Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social – BPC é um benefício destinado à Pessoa com Deficiência ou ao Idoso Maior de 65 anos que não possuem recursos financeiros para prover seu próprio sustento e de seus familiares.

O BPC tem origem, ou pode-se dizer, foi baseado, nos antigos “Benefício de Amparo Previdenciário”, previsto na Lei. 6.179/74 e no benefício “Renda Mensal Vitalícia”, previsto nos artigos 63 a 70 da Consolidação das Leis da Previdência Social (Decreto nº. 89.312/1984), que correspondia ao pagamento de metade de um salario mínimo a pessoas idosas e pessoas incapacitadas ao trabalho, que não auferiam renda e não possuíam outros meios de sobrevivência. Tais benefícios foram pagos até a regulamentação por lei do BPC e sua devida implementação.

Referido benefício foi inserido na Constituição Federal, e posteriormente regulamentado por outras normas infraconstitucionais com algumas modificações, tais como o valor do benefício, que passou a ser de um salario mínimo mensal.

O artigo 203, inciso V, da Constituição Federal[5], assim prevê:

Art. 203 – A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: [...]

V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Apesar de constar expressamente do texto constitucional, o Benefício de Prestação Continuada não foi implementado por falta de regulamentação normativa, que foi somente instituída em 1993, através do artigo nº 20 da LOAS e posterior regulamentação pelo Decreto nº 6.214/ 2007.

E, conforme já mencionado, em janeiro de 2017, o Ministério do Desenvolvimento Social e Agrário e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS editaram a Portaria MDSA/INSS Nº 01/ 2017 e modificaram as regras e os procedimentos para requerimento, concessão, manutenção e revisão do Benefício Assistencial de Prestação Continuada – BPC.

4.    DA ANTINOMIA JURÍDICA – CONFLITO ENTRE NORMAS JURÍDICAS

Antinomia significa “contradição”, traduzida no mundo jurídico como conflito entre normas jurídicas contraditórias, em oposição, opostas.

O estudo da antinomia é importante para identificação da correta aplicação das normas aos fatos e, assim, unificação das interpretações, tal como é praticado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos, garantindo assim segurança jurídica em nosso país.

Existem diversos parâmetros e técnicas para resolver as antinomias, principalmente quando há conflito entre normas e princípios ou conflito entre dois princípios, devendo o operador do direito observar o valor e a função social da lei ou princípio, e o fim a que se destina.

Os conflitos mais básicos podem ser solucionados utilizando três parâmetros: Temporal, quando a Lei posterior revoga a anterior quando tratar da mesma matéria; Hierárquico, a Lei superior prevalece sobre a inferior e Critério Específico, no qual a norma objetiva prevalece sobre a norma genérica.

Sobre o caso em análise, é preciso esclarecer que todas as normas são vigentes e tratam especificamente acerca de benefícios assistenciais, possuindo plena eficácia no mundo jurídico, não podendo resolver este conflito somente através dos parâmetros Temporal e Especifico.

Entretanto, podemos facilmente solucionar o conflito utilizando o parâmetro Hierárquico, conforme segue:

4.1. HIERARQUIA DAS LEIS - PORTARIA MDSA-INSS Nº 01/ 2017

A hierarquia das leis nada mais é que uma classificação técnica-cientifica das normas existentes, de acordo com sua importância no mundo jurídico.

A Constituição Federal é a norma mais importante, pois que institui o Estado e limita seu Poder, estabelecendo Direitos e Garantias aos cidadãos e prevê o Sistema Legislativo.

Segundo Luiz Antonio Nunes[6]: “A Constituição espalha no sistema toda sua influência.” Ainda, prossegue esclarecendo que:

[...] É o chamado principio da constitucionalidade, que obriga a que todas as normas de hierarquia inferior estejam conforme seus fundamentos, sob pena de se tornarem inconstitucionais e deixarem de pertencer ao ordenamento jurídico.

O mesmo princípio ocorre com as demais normas jurídicas, sendo é vedado à norma inferior contrariar as normas de hierarquia superior.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 59[7], determina a hierarquia das normas no sistema jurídico brasileiro, da seguinte forma:

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I - emendas à Constituição;

II - leis complementares;

III - leis ordinárias;

IV - leis delegadas;

V - medidas provisórias;

VI - decretos legislativos;

VII - resoluções.

Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.

Existe uma exceção à hierarquia acima mencionada, que está prevista no §3º do artigo 5º da Constituição Federal, referentes aos tratados internacionais sobre direitos humanos, que podem ter força de emenda à constituição se forem aprovados pelos órgãos legislativo e executivo, em rito semelhante ao de emenda à Constituição.

Retornando ao caso em análise, precisamos localizar a posição hierárquica da Portaria MDSA-INSS nº 01/2017 para podermos confrontá-la com as demais normas, e assim identificar sua força dentro do mundo jurídico.

As portarias são documentos que inserem um ato administrativo no mundo jurídico e estão hierarquicamente localizadas abaixo dos decretos. Nela constam as diretrizes acerca da aplicação das leis e decretos, podendo também constar outras instruções e regras gerais que devem ser observadas pelos servidores públicos quando da execução dos serviços e da aplicação da lei.

Sendo assim, a Portaria MDSA-INSS nº 01/2017 é uma espécie normativa inferior ao Decreto nº 6.214/2007, o qual regulou o Benefício de Prestação Continuada, não lhe sendo permitido limitar o alcance que a norma superior pretende atingir.

Acerca do poder regulamentar de normas inferiores, tais como Portarias e Circulares, ensina Rizzatto Nunes[8]: “[...] Não podem seus próprios conteúdos normativos contrariar aquelas normas de hierarquia superior, bem como não podem ampliar ou estringir o que foi prescrito, sob pena de ilegalidade e inconstitucionalidade.”

Assim, resta claro que uma Portaria não pode modificar uma Lei, já que não há lei que conceda poder normativo para sua alteração, senão apenas sua regulamentação.

Nesses termos, verifica-se a ilegalidade do Parágrafo único, do Artigo 15, da Portaria MDSA-INSS nº 01/2017, que determina o indeferimento do pedido quando do falecimento do beneficiário.

4.2. DA HERMENÊUTICA APLICADA À SOLUÇÃO DE CONFLITO ENTRE NORMAS JURÍDICAS

Conforme mencionado anteriormente, existem diversos parâmetros e técnicas para resolver conflito jurídicos, principalmente quando há conflito entre normas e princípios ou conflito entre dois princípios. O operador do direito deve observar o valor, a função social, princípio e o fim a que cada qual se destina.

No caso em análise, o preconizado pelo Parágrafo único, do Artigo 15, da Portaria MDSA-INSS nº 01/2017 vai de encontro aos Princípios e Objetivos estabelecidos na Constituição Federal, que foram repetidos no artigo 2º da LOAS[9], conforme abaixo demonstrado:

Art. 2^o  A assistência social tem por objetivos:

I - a proteção social, que visa à garantia da vida, à redução de danos e à prevenção da incidência de riscos, especialmente:

a) a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;

b) o amparo às crianças e aos adolescentes carentes;

c) a promoção da integração ao mercado de trabalho;

d) a habilitação e reabilitação das pessoas com deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; e

e) a garantia de 1 (um) salário-mínimo de benefício mensal à pessoa com deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família;

II - a vigilância socioassistencial, que visa a analisar territorialmente a capacidade protetiva das famílias e nela a ocorrência de vulnerabilidades, de ameaças, de vitimizações e danos;

III - a defesa de direitos, que visa a garantir o pleno acesso aos direitos no conjunto das provisões socioassistenciais.

Parágrafo único - Para o enfrentamento da pobreza, a assistência social realiza-se de forma integrada às políticas setoriais, garantindo mínimos sociais e provimento de condições para atender contingências sociais e promovendo a universalização dos direitos sociais.

Podemos notar que tanto a Constituição Federal quanto a LOAS definem como objetivos a serem alcançados pela Assistência Social a: proteção social, redução dos danos, prevenção da incidência de riscos, proteção à família, bem como o pleno acesso ao conjunto das provisões socioassistenciais, dentre outros.

Isto se dá em razão da função primordial da Assistência Social que é a de preencher lacunas deixadas pela previdência social, conforme ensinado Fábio Zambitte Ibrahim, que prossegue discorrendo sobre o tema:[10]:

Muitas pessoas não exercem atividades remuneradas, daí serem desprovidas de qualquer condição de custear a proteção previdenciária. Ao Estado, portanto, urge segmento assistencial direcionado a elas. Não compete à previdência social a manutenção de pessoas carentes; por isso, a assistência social é definida como atividade complementar ao seguro social.

Portanto, o indeferimento do Benefício de Prestação Continuada, conforme previsto na Portaria INSS, viola os objetivos acima mencionados, na medida em que deixa desamparada cidadãos e famílias que não possuem outra fonte de sobrevivência.

Não é aceitável que a alteração de uma norma infraconstitucional, mesmo que em razão da celeridade do processo administrativo, venha a suprimir a proteção social garantida pela Carta Magna.

Voltando ao caso em análise, o beneficiário e sua família não podem ser prejudicados e terem seus direitos violados em razão da ineficiência de órgãos públicos, como o INSS, que é o órgão responsável pela operacionalização do BPC - Benefício de Prestação Continuada, fazendo jus ao recebimento do benefício pleiteado, ainda que pago post mortem, na pessoa de seus dependentes ou sucessores.

Inviável, portanto, a aplicação do preconizado pelo Parágrafo único, do Artigo 15, da Portaria MDSA-INSS nº 01/2017, por incompatível com os princípios/objetivos constitucionais que norteiam a Assistência Social.

5.    DA INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 15, DA PORTARIA MDSA-INSS Nº01/ 2017 

Não há possibilidade jurídica de uma Portaria do INSS conceder ou revogar de direitos garantidos pela LOAS e pelo Decreto nº 6.214/2007, posto que tal matéria é reservada à União Federal.

Melhor esclarecendo, a Lei Maior não outorga discricionariedade para Ministro de Estado ou Chefe Executivo de Autarquias Federais, tais como o INSS para legislar sobre Assistência Social.

A matéria tratada no presente artigo versa sobre Assistência Social, que juntamente com a Saúde Pública e a Previdência Social, formam os pilares da Seguridade Social, conforme previsto no artigo nº 194 da Constituição Federal, abaixo transcrito:

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Neste tocante a Constituição Federal é expressa ao preconizar que: “Art.22 - Compete privativamente à União legislar sobre: [...] XXIII - seguridade social”. (Constituição Federal de 1988)[11].

A discricionariedade outorgada aos Ministros de Estado ou Chefe Executivo de Autarquias Federais é a de apenas legislar através de portarias para e criar procedimentos técnicos, a fim de operacionalizar a concessão dos benefícios e serviços criados por instituídos por Lei ou Decreto, mas nunca conceder ou suprimir direitos lá estabelecidos.

Assim, temos que o Parágrafo Único, do Artigo 15, da Portaria MDSA-INSS nº 01/2017 é inconstitucional, posto que a competência legislativa sobre matérias relacionadas à Assistência Social é privativa da União Federal.

6.    CONCLUSÃO

A estratégia de modificação de normas para melhorar gargalos em serviços prestados pela Administração Pública é comum em países de terceiro mundo, onde baixa qualificação de profissionais somada com a deficiência na informatização de processos incide em conclusões equivocadas e excesso de burocratização, além de um serviço ineficiente, que não atente às necessidades da população.

No caso da Portaria INSS nº 01/2017, ao tentar estabelecer procedimentos operacionais, a Administração acabou por invadir a competência legislativa da União Federal, além de criar um conflito com outras normas jurídicas resultando em uma possibilidade de supressão de direitos de beneficiários da Assistência Social.

Infelizmente, enquanto não disponibilizarem nova Portaria ou revogação desta que suprime direitos, não restará outra opção às pessoas prejudicadas, senão contratar um advogado especialista na matéria, recorrendo ao Poder Judiciário para tentar solucionar o problema.

BIBLIOGRAFIA

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 18/02/2017.

BRASIL. LOAS – Lei Orgânica da Assistência Social. Lei nº 8.742, de 07 de dezembro de 1993. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8742compilado.htm. Acesso em 21/02/2017.

BRASIL. Decreto Nº 6.214 de 26 de setembro de 2007. DOU de 28/9/2007. Disponível em: http://sislex.previdencia.gov.br/paginas/23/2007/6214.htm. Acesso em 18/02/2017.

BRASIL. Portaria Conjunta MDSA/INSS nº 1, de 03 de Janeiro de 2017 - DOU de 04/01/2017 - Disponível em: http://sislex.previdencia.gov.br/paginas/64/MDSA-INSS/2017/1.htm. Acesso em 18/02/2017.

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. São Paulo: Editora Impetus, 2015, pag. 13.

MARTINS. Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. São Paulo: Editora Atlas. 2012. Pag. 486.

Nunes. Luiz Antonio. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Editora Saraiva. 1996. Pag.70.

RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo. Editora Saraiva, 2011, pág. 131.