Prof^(a). Me^(a). Thalita Toffoli Páez

(orientadora)

RESUMO: A motivação para este trabalho vem da realidade social das famílias e dos problemas enfrentados pelas crianças que estão neste contexto. Como os filhos compreendem e enfrentam os conflitos conjugais no casamento e na separação. Além do interesse nas dinâmicas do convívio familiar e dos conflitos envolvendo conjugalidade e como tudo isso reflete nos filhos.  A cultura tem conservado padrões familiares, baseado no ideal de família nuclear patriarcal, mas diante da transformação social e jurídica, a legalização do divórcio trouxe um novo panorama para a dinâmica dos relacionamentos familiares. A evolução da família trouxe, a facilidade de se desfazer laços torna cada vez mais comum o divórcio, ou mesmo a dissolução da união estável, o que vem gerando em muitos casos problemas de convivência entre pais e filhos e prejudicando a qualidade de vida das crianças e adolescentes envolvidas nesse contexto. Todas as interações entre o ex-casal irão refletir de perto na forma como os filhos receberão as mudanças dessa nova condição, nesse sentido, é fundamental promover o entendimento dos ex-cônjuges que também são pais, e esclarece-los sobre a dinâmica que é desencadeada após uma separação. Portanto, dentro dessa análise, conclui-se que a qualidade das relações de parentalidade estão associadas, com maior intensidade à incidência de problemas emocionais, sendo certo que o relacionamento saudável dos pais é fator imprescindível  para a saúde mental dos filhos.

Palavras-chave: Afeto, casal, dano moral, filhos

ABSTRACT: The motivation for this work comes from the social reality of the families and the problems faced by the children who are in this context. How children understand and cope with marital conflicts in marriage and separation. In addition to the interest in the dynamics of family life and conflicts involving conjugality and how all this reflects on the children. Culture has preserved family standards, based on the patriarchal nuclear family ideal, but in the face of social and legal transformation, the legalization of divorce has brought a new panorama to the dynamics of family relationships. The evolution of the family has brought, the ease of breaking ties makes divorce more common, or even the dissolution of the stable union, which in many cases has generated problems of coexistence between parents and children and harming children's quality of life And adolescents involved in this context. All the interactions between the former couple will reflect closely on how the children will receive the changes of this new condition, in this sense, it is fundamental to promote the understanding of ex-spouses who are also parents, and clarify them about the dynamics that is Triggered after a split. Therefore, within this analysis, it is concluded that the quality of parenting relationships are associated, with greater intensity to the incidence of emotional problems, being that the healthy relationship of the parents is an essential factor for the mental health of the children.

Keywords: Affection: couple, moral damage, children 

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 – A IMPORTÂNCIA DA FAMÍLIA. 2 – AFETO. 2.1 O valor jurídico do afeto. 2.2 O afeto nas relações familiares. 3 - O abandono afetivo. 3.1 Como se caracteriza o abandono afetivo. 3.2 As consequências psicológicas e psicossociais. 3.3. O afeto nos tribunais. 4 - A RESPONSABILIDADE CIVIL. 4.1. Conceito de responsabilidade civil. 4.2 Natureza jurídica da responsabilidade civil. 4.3 Responsabilidade objetiva e responsabilidade subjetiva. 4.4 Elementos da responsabilidade civil. 5 - O ABANDONO AFETIVO E OS DANOS MORAIS DECORRENTES. 5.1 O abandono afetivo e as possibilidades de indenização. 5.2 A finalidade do dano moral e sua qualificação. 5.3 Entendimento jurisprudencial. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

A família primeira célula de organização social vem se desenvolvendo gradativamente, e trazendo nessa evolução, novos papeis e até mesmo a inversão dos papeis existentes na sua forma original.

Uma das dificuldades das famílias diz respeito a velocidade com que elas vem se transformando e expandindo suas possibilidades de relações internas e de mediação com o contexto social. Essas mudanças no âmbito das organizações familiares têm promovido distintas formas de expressão dos conflitos entre seus membros e esses com seus grupos. Feres-Carneiro (Família e Casal – Arranjos e Demandas Contemporâneas)

Neste contexto, o direito de família vem se tornando um direito mais humanizado, sem esquecer completamente das questões patrimoniais decorrentes das relações familiares, essa área do direito tem voltado a sua atenção aos aspectos pessoais deste ramo das relações humanas, com a preocupação primordial de reconhecer à família a condição de essência no  desenvolvimento das relações interpessoais, por meio do desenvolvimento de seres humanos, mais completos e psiquicamente melhor estruturados.

O presente trabalho tem como foco o estudo do abandono afetivo dos pais e a reparação do dano decorrente do abandono afetivo com a aplicabilidade da Responsabilidade Civil.  A pesquisa teve inicio com a busca de uma definição atual de entidade familiar, começando por conhecer suas matrizes históricas, abordando a evolução da família e filiação. Verifica-se que com o fim da família patriarcal, teve início uma nova concepção de família, baseada no vínculo afetivo.  Considerando a grande importância que tem o afeto, na formação do individuo, e por esse motivo, os pais são responsáveis pela educação e criação dos filhos. O método a ser utilizado no trabalho é o método dedutivo, segundo o qual a análise parte de ideias gerais e, vai para a esfera particular, ou seja, os princípios afirmados por esse método são tidos como verdadeiros e chega-se a conclusões de maneira puramente formal (em razão da lógica). O trabalho partirá de pontos gerais do Direito, como o conceito de responsabilidade civil dos pais e de dano moral – pontos utilizados não só nessa área do Direito, qual seja, o Direito de Família – e chegará ao ponto chave deste trabalho, que é a comprovação da existência do dano moral no abandono afetivo. Análise do julgado, podendo manter ou reformar por inteiro ou em parte a decisão do juiz singular.  Portanto, além de dar maior segurança jurídica e certeza de justiça a ambas as partes, o Recurso Ordinário coloca em ação o princípio do duplo grau de jurisdição assegurado constitucionalmente. Com efeito, deve-se analisar e compreender os princípios do processo do trabalho a qual o Recurso Ordinário se submete.

Da mesma forma, verificamos os pressupostos de admissibilidade recursal, para o seu devido processamento e possível provimento, bem como alguns aspectos formais do Recurso Ordinário. Para tal pesquisa, fundará informações em livros de doutrinadores renomados, bem como artigos de Lei, Súmulas e jurisprudências de vários Tribunais Regionais e Superiores do Trabalho.

1. A IMPORTÂNCIA DA FAMÍLIA

A família sempre teve grande importância na formação do indivíduo, quer nos primeiros cuidados quando criança, na educação e na formação do caráter.

Com as mudanças ocorridas no mundo, especialmente, a partir da década de 1960, quando as mulheres começam a trabalhar fora do lar, com o uso da pílula anticoncepcional, o número de filhos caiu e a família começa a mudar. A mãe já não permanece o tempo todo com a criança e delega poderes para outras pessoas para cuidar delas na sua ausência, assim os filhos recebem influência de outras pessoas além dos pais. 

“A família é a estrutura fundamental que molda o desenvolvimento psíquico da criança, pois é o primeiro local de troca emocional e de elaboração dos complexos emocionais que organizam o desenvolvimento psicossocial.

É responsável e catalisadora de todos os processos mentais, que se dão na relação e na transmissão de afeto e emoções determinantes para o desenvolvimento e crescimento do indivíduo.” Fraga (2005)

Com as mudanças na estrutura da família contemporânea, é comum um dos genitores ser a cabeça do casal e o outro ser uma figura ausente. A ausência de um dos genitores na criação dos filhos sobrecarrega de tarefas e responsabilidades aquele que fica com a guarda da criança, podendo causar um desequilíbrio que irá refletir na personalidade da mesma. Para que a criança tenha um desenvolvimento satisfatório e integral, o ideal seria que, tivesse a presença de ambos os seus genitores durante a sua formação.

2. AFETO

2. 1 O VALOR JURÍDICO DO AFETO

A ideia clássica de família no Brasil era baseada na figura de um homem que se unia a uma mulher pelo casamento, com o consentimento da Igreja Católica. A sociedade baseava-se no sistema patriarcal, na qual o homem era a autoridade máxima e tinha todos os direitos sobre a mulher, cuja função era criar os filhos e obedecer o marido, ocupando assim uma situação inferior nas relações familiares dessa sociedade.

O patriarca dava a máxima importância à propriedade, que refletia o seu poder no meio social. Ele deveria construir e preservar o seu patrimônio que seria herdado pela sua prole, que era formada pelos “filhos legítimos” nascido dentro do casamento, mas não eram herdeiros os “filhos bastardos,” nascidos fora do casamento, pois a legislação da época não o permitia.

A sociedade já não aceitava o tratamento desigual e o autoritarismo, nas relações das famílias, pois homens e mulheres possuem direitos iguais.

A Constituição de 1988 causou uma revolução no conceito de família, consagrando a dignidade da pessoa humana e a igualdade como princípios fundamentais, principalmente a igualdade de gêneros.

O conceito de família estendeu-se por todos os tipos de entidades familiares e a união estável e a isonomia entre cônjuges além da igualdade entre os filhos biológicos ou não, foram comtemplados pela Constituição.

Nas relações familiares contemporâneas, o afeto, o respeito e o desejo de estar juntos é o elo formador da família.

O Código Civil de 2003 diz:

 “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

O afeto também é contemplado no Estatuto da Criança e do Adolescente no parágrafo segundo do artigo 28, que alude:

“Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.

§ 1º Sempre que possível, a criança ou adolescente deverá ser previamente ouvido e a sua opinião devidamente considerada.

§ 3o Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

§ 4o Os grupos de irmãos serão colocados sob adoção, tutela ou guarda da mesma família substituta, ressalvada a comprovada existência de risco de abuso ou outra situação que justifique plenamente a excepcionalidade de solução diversa, procurando-se, em qualquer caso, evitar o rompimento definitivo dos vínculos fraternais. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência

Aos poucos o Direito de Família foi deixando o patriarcalismo e o direito ao patrimônio em segundo plano, abraçando o afeto como base da família humanizando as relações familiares.

2.2 O AFETO NAS RELAÇÕES FAMILIARES

O afeto pode ser apontado como norteador da família atual, quando se está no convívio familiar quase tudo é movido por esse sentimento, sendo que é no seio familiar que os indivíduos aprendem as primeiras noções de respeito, de certo ou errado e do que é bom ou ruim. No entanto o afeto sendo um sentimento abstrato extrapola qualquer definição, possibilitando a reflexão, se ele é apenas um sentimento ou também um dever dentro da instituição familiar.  

3. ABANDONO AFETIVO

A definição do que é afeto, como deve ser dedicado e o quanto, é algo muito subjetivo, pois se trata de sentimentos, porém a negativa em desferir amparo, assistência mortal e psíquica em prejuízo da formação de uma criança ou mesmo desfazer os vínculos já estabelecidos, descumprindo deveres do poder patriarcal, isso sim pode se mensurar.

A responsabilidade na relação paterno-filial não é apenas patrimonial, uma vez que a Constituição elenca em seu artigo 229, a assistência emocional como uma obrigação legal.

3.1 COMO SE CARACTERIZA O ABANDONO AFETIVO

A ausência de familiaridade entre pais e filhos e o rompimento das ligações pessoais e afetivas entre eles podem provocar, grandes perdas na formação física e psicológica de um filho.

O abandono afetivo se dá quando ambos os pais ou apenas um deles se omite na convivência familiar de educar e dar afeto e carinho, uma vez que o laço afetivo está intimamente ligado a autoestima. É necessário que a responsabilidade não seja encarada somente de forma financeira, mas que se entenda o quão imprescindível é o cuidado diário dos pais. 

3.2. AS CONSEQUÊNCIAS PSICOLÓGICAS E PSICOSSOCIAIS

Segundo a psicologia e a psicanalise, é na infância que o ser humano tem a necessidade do “outro”, nesse período é que se forma a personalidade. Os pais tem importante papel sócio afetivo, pois o amor e o afeto são fundamentais para se viver e se humanizar cada vez mais. O abandono traz consequência incalculáveis para a criança que se sente rejeitada e humilhada, causando danos irreparáveis, como por exemplo o complexo de inferioridade que requer tratamento psicológico.  A ausência injustificada de um dos pais causa dores psíquicas e prejuízos à formação da criança pela falta de afeto, cuidado e proteção.

A conduta omissiva, além de causar dano é uma infração aos deveres jurídicos de assistência imaterial e proteção, decorrentes do dever familiar. A rejeição de um dos pais, causa mutilações psíquicas e emocionais na criança, o que gera prejuízo na sua formação.

3.3 O AFETO NOS TRIBUNAIS

Para o Poder Judiciário é um trabalho difícil determinar o amor, uma vez que dar ou receber carinho faz parte da intimidade do ser humano.

Os tribunais reconhecem a importância do afeto nas relações da família.

É possível encontrar o direito ao afeto na Constituição Federal. A dignidade da pessoa humana disposta no artigo 1º, inciso II da Carta Magna abrange este conceito, a igualdade de todos os filhos, independentemente de suas origens (Art. 226, parágrafo 6º), o direito à adoção em virtude de afeto – filiação sócio afetiva (Art. 227, parágrafos 5º e 6º), bem como o direito à convivência familiar, previsto no artigo 226, parágrafo 4º. São vários artigos que poderiam ser interpretados como protetores do direito ao afeto.

Em casos de disputas judiciais, nos quais estejam envolvidos menores, deve-se garantir e priorizar o que é melhor para aquela criança ou adolescente, deixando em segundo plano o interesse dos maiores.

Na sua decisão, o magistrado deve optar pela moderação, bom senso e equidade, onde a lesão suportada pela vítima, não pode suscitar um abuso de direito e ter uma arbitragem prudente.

4. A RESPONSABILIDADE CIVIL

O Direito desempenha um papel ético, tendo uma função social, moralizadora, de atitudes humanas na relação que se estabelece entre os indivíduos.

Um importante componente entre Direito e Moral é a ética. A ética busca o melhor, o justo, o correto para a prática de atitudes ponderadas para que o ser humano possa ter a capacidade de delinear sobre os meios e os fins nas atividades que realiza.

Desta forma, comprovando a junção entre direito e moral, tem-se o instituto da responsabilidade civil para a reparação de danos morais.

A missão constitucional dos pais é pautada nos deveres de criar, educar e assistir os filhos menores uma vez que a natureza assistencial do poder parental é o mais importante, pois coloca em destaque a afetividade responsável, que liga pais e filhos, propiciado pela convivência familiar. Diante de tais pressupostos é possível considerar a responsabilidade civil para o genitor que descumpre as obrigações derivadas do poder familiar, na relação paterno-filial e é justo procurar compensação indenizatória diante dos danos causados aos filhos, por força de uma conduta que nega aos filhos a convivência, o amparo moral, psíquico e afetivo.

4.1. CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil extracontratual é abordada nos artigos 186, 187,  927 a 954 do Código Civil Brasileiro, examinando-se a obrigação de indenizar (a verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade), e a indenização propriamente dita.

Os pressupostos da responsabilidade civil estão previstos no Código Civil (Lei 10406, de 10 de janeiro de 2001) e consiste no dever de reparar os danos provocados numa situação onde determinada pessoa sofre prejuízos jurídicos como consequência de atos ilícitos praticados por outrem.

A responsabilidade civil é abordada nos artigos 927 a 954 do Código Civil Brasileiro é uma parte do direito civil que procura reparar danos caudado injustamente, onde se procura a verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade e a indenização da vítima quando for o caso. A responsabilidade civil pode ser objetiva e subjetiva e está pautada na noção de não prejudicar o outro e no dever que a pessoa que provocou o dano tem de repara-lo.

4.2.  NATUREZA JURÍDICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A natureza jurídica da responsabilidade civil é principalmente sancionadora. Ela se depara no princípio básico de não prejudicar ninguém e não causar dano a outrem. É o próprio sentimento de injustiça de indignação frente ao ato injusto e ilícito. Porém hoje se reconhece que a responsabilidade civil também deve ter caráter pedagógico.

Dificilmente após se ter estabelecido o litigio haja a possibilidade de se estabelecerem laços de afetividade. O autor da ação antes de bater à porta do judiciário, já bateu à porta do  genitor e não obtendo êxito. Neste caso a condenação do réu ao pagamento da pecúnia, terá menos o cunho de reparação do prejuízo e mais um caráter punitivo, sancionatório. Serve de exemplo aos pais que não cumprirem a sua paternidade responsável.

4.3 RESPONSABILIDADE OBJETIVA  E RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

O artigo 186, que traz o ato ilícito, cuja responsabilidade é subjetiva, disciplina: 

"Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". E ainda, no artigo 227, caput: "Aquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".

Já o artigo 187, traz a responsabilidade civil objetiva, em que não há necessidade da comprovação da culpabilidade para que haja a obrigação de indenização.

4.4. ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil tem como norte três elementos efetivos para a reparação do prejuízo sofrido pela vítima: o dano à conduta humana e o nexo de causalidade.

O nexo causal é o que conecta a conduta ao resultado, isto é, o que   estabelece entre a conduta do homem e o dano por ele praticado. Não pode haver responsabilidade sem nexo causal. Se ele não existir não será possível pleitear uma indenização. Ocorre o nexo causal na atitude do pai abandonar o filho, ausentando-se da convivência familiar, do companheirismo e do afeto, sem o qual o dano não teria sido causado.

Conceitua-se a culpa como a conduta voluntária contraria ao dever de cuidado imposto pelo direito, com a realização de um evento danoso involuntário e previsível. Todo ato ilícito, mediante uma conduta culposa que viola o direito de outro causando-lhe dano, deve ser indenizado, conforme o estabelecido no artigo 927 do Código Civil Brasileiro.

Portando a conduta é todo comportamento humano voluntário que se exterioriza por meio de uma ação ou omissão, gerando consequências jurídicas.

Configura-se dano como a lesão sofrida pelo ofendido, em seu complexo de valores protegidos no Direito, seja em sua própria pessoa moral ou física, ou seja a seus bens psíquicos, físicos, materiais ou morais.

O dano causado ao filho humilhado e colocado em situações vexatórias por rejeição e pelo abandono de um dos genitores, configura o abandono afetivo.

5. O ABANDONO AFETIVO E OS DANOS MORAIS DECORRENTES

O abandono afetivo ocorre quando um dos genitores não participa da vida dos filhos, sendo omisso para contribuir na educação do menor e na convivência com o mesmo, deixando de proporcionar assistência à criança prevista no art. 229 da Constituição Federal.

Quando um desses genitores não cumpre sua devida função gera um dano a personalidade da criança e do adolescente, o que parece uma verdadeira tortura para o filho que se sente abandonado.

Os pedidos indenizatórios no abandono afetivo existem porque, embora a dor não possa ser medida, é real e pode ser provada por laudos periciais de especialistas, como: assistentes Sociais, Psicólogos, Provas Documentais como Boletins Escolares, depoimento de testemunhas e o próprio interrogatório do juiz.

Sem dúvida o abandono afetivo causa um dano a personalidade do indivíduo, assim é necessário examinar cada caso concreto, para avaliar se é cabível o dever de indenizar.

5.1. O ABANDONO AFETIVO E AS POSSIBILIDADES DE INDENIZAÇÃO

Existe uma grande dificuldade de se provar o abandono afetivo por conta da subjetividade que envolve esse tema, no entanto o judiciário se embasa em pareceres técnicos de outras áreas que contribuem para que a decisão final seja justa.

A compensação econômica buscada pelo abandono afetivo gera opiniões diversas devido a sua polêmica. Por ser uma questão extremamente delicada leva os magistrados a uma análise minuciosa do caso concreto, devendo se ter cautela ao analisar ações movidas por filhos contra seus pais por abandono e rejeição, filhos estes vitimados por transtornos psíquicos em decorrência da falta sofrida na infância e adolescência atribuída ao pai demandado.

Existe uma preocupação constante de alguns juízes contrários a indenizações por danos morais no sentido de estarem incentivando a indústria do dano moral, concedendo indenizações pecuniárias aos filhos por abandono por parte dos pais.

Não é possível deixar de entender que o abandono moral do genitor, seu descaso com a educação, saúde e bem estar do filho, não possa ser considera ofensiva a sua integridade moral e seus direitos, pois assim estaríamos banalizando algo tão importante e imprescindível a formação do ser humano. Cabe ao filho pleitear indenização por danos morais devido o abandono de um dos seus progenitores.

5.2. A FINALIDADE DO DANO MORAL E SUA QUALIFICAÇÃO

O dano moral, que é aquele que atinge o âmbito extrapatrimonial, decorrente de lesões aos sentimentos íntimos da pessoa causando amargura, tristeza, dor, rancor entre os mais variados sentimentos negativos. Como é muito difícil avaliar o dano, é preciso fazer com prudência e bom senso. Não há nenhum parâmetro ou limite imposto na Constituição quanto a fiscalização do dano moral e por isso caberá ao juiz avaliar o grau da culpa e extensão do dando e arbitrar para tanto um valor adequado.

O magistrado deve valer-se da regra do artigo 4º da lei de introdução ao Código Civil brasileiro que alude: “Quando a lei for omissa o juiz decidira o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.”

Caberá ao juiz determinar os parâmetros valorativos/quantitativos que não pode ser tão baixo, o que levaria a ideia de que a ofensa não foi grave, nem tem alto, a ponto de caracterizar enriquecimento sem causa. Além disso o juiz deverá se atentar para condição econômica do ofensor, fixando um valor razoável sendo necessária a análise do caso concreto.

5.3. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL

É matéria recente nos tribunais, a responsabilização civil por abandono afetivo, em muitos casos as decisões são favoráveis e em tantos outros são contrarias, ainda não existe um consenso pois as particularidades de cada caso é o que contarão na elucidação dos pontos controversos e influenciarão na decisão do juiz.

CONCLUSÃO

Tendo em vista que o Direito Civil brasileiro, baseado na Constituição Federal,  os pais tem o dever de assistir, criar educar os filhos menores, é de suma importância para a sociedade e para as famílias que os pais sejam conscientes do seu papel e o quão sua ausência em qualquer das atribuições a eles delegadas pode prejudicar na formação e na vida em geral de seus filhos.

É lastimável saber que algumas pessoas necessitam cobrar da justiça uma solução paliativa para algo que deveria ser espontâneo, mais também é revigorante saber que de a justiça reconhece a culpa de quem se ausentou de um dever previsto em lei mesmo este dever sendo por vezes abstrato e imensurável.

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