RESUMO: A Constituição Federal de 1988 é classificada como social, trazendo diversos direito sociais. No entanto, para dar efetividade a esses direitos é necessária, muitas vezes, uma norma infraconstitucional e quando isso não ocorre surge a omissão inconstitucional, que pode ser total ou parcial.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO HISTÓRICO CONCEITO 2.3 TIPOS DE OMISSÃO INCONSTITUCIONAL

1. INTRODUÇÃO

Este trabalho tem como objetivo expor o histórico das omissões inconstitucionais, seu conceito e seus principais tipos.

Começa-se narrando a passagem do Estado Liberal para o Estado Social de Direito. Em seguida define-se a omissão inconstitucional como a inobservância de uma exigência constitucional de ação, não sendo apenas o mero dever geral de legislar. Por fim, a classificamos como total ou parcial.

O trabalho também trata, ao final, da síndrome da inefetividade das normas constitucionais.

2. OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS

2.1 HISTÓRICO

As omissões inconstitucionais são, nos dizeres de Luiz Alberto Gurgel de Farias, reflexos e consequências jurídicas do próprio perfil da Carta Magna de 1988 que, enquanto, Constituição Dirigente, exige a vinculação dos poderes públicos à sua realização.

No passado, o Estado Liberal tinha a função de garantir as liberdades individuais, a propriedade e a segurança o que acarretava um dever de abstenção. Com a decadência deste, surgiu o Estado Social, de perfil predominantemente intervencionista, que exige a forte participação do poder público nas relações econômicas e sociais. Os cidadãos passaram a exigir prestações positivas do Estado.

A passagem do Estado Liberal para o Social, intervencionista e planejador, trouxe uma nova forma ao princípio da separação dos poderes, que não se trata mais de uma rígida separação, mas de uma cooperação entre eles.

Além disso, o surgimento do Estado Social trouxe reivindicações da sociedade para além dos de natureza individuais, mas passam a abranger os direitos sociais, econômicos e culturais. Clèmerson Clève sustenta que não é suficiente afirmar juridicamente a liberdade: a sua concretização pressupõe a capacidade de fruí-la.  O direito de livre expressão pressupõe a capacidade de exteriorização e de organização dos recursos intelectuais; o direito à inviolabilidade do domicílio pressupõe a prévia existência de uma casa, de uma morada, de um domicílio. 

A partir dessas definições, a CF/88 pode ser definida como uma Constituição Social, já que estabelece um conjunto de princípios que busca efetivar os direitos fundamentais, exigindo a eficiência do Estado de Bem-Estar Social, intervencionista e planejador.

O reconhecimento das omissões inconstitucionais deveu-se ao surgimento deste Estado Social. Com as Constituições Dirigentes, foi atribuída ao Estado uma maior responsabilidade pela promoção do bem-estar social, devendo realizar várias tarefas e atividades voltadas à realização dos fins sociais previstos na Constituição.

Com o objetivo de garantir a realização desses fins, a ordem jurídica viu-se obrigada a instituir novos remédios processuais. Cria-se, assim, a inconstitucionalidade por omissão, sendo uma sanção jurídico-constitucional dirigida aos órgãos do Estado pela sua inércia e destinada a evitar a degradação da força normativa da Constituição Dirigente.

Ressalte-se que a CF/88, por ser dirigente e aberta, contém diversas normas constitucionais não exequíveis por si mesmas. Daí pode-se chegar à conclusão que a inconstitucionalidade por omissão é uma consequência jurídica da própria postura da Constituição de 1988, que vincula todos os órgãos do poder constituído.

Nesse contexto da Constituição Social, surge o problema se a concretização das normas ali previstas, que se refere à eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais será possível.

A Constituição serve de fundamento de validade de todas as outras normas encontrando-se no ápice do ordenamento jurídico de um Estado, conforme ensina Hans Kelsen. Cabe à Constituição disciplinar as normas básicas de um Estado, especialmente no que se refere à sua estrutura, organização e delimitação dos poderes, como nos ensina o mestre Pedro Lenza.

Em relação às normas infraconstitucionais, compete a disciplina de outras situações não previstas pela Lei Maior, porém sempre de acordo com os princípios e diretrizes previstos nela. Quando o legislador verifica a existência de uma omissão inconstitucional, sua eventual supressão tem como objetivo cumprir o seu dever de dar efetividade as normas constitucionais, de acordo com o princípio da supremacia da força normativa da Carta Magna.

2.2 CONCEITO

A omissão inconstitucional pressupõe a inobservância de uma exigência constitucional de ação, não sendo apenas o mero dever geral de legislar. Sendo assim, além do dever de legislar, Canotilho afirma que as omissões legislativas inconstitucionais derivam do não cumprimento de imposições constitucionais legiferantes.

Nessa concepção, a omissão legislativa ocorre quando o legislador, mesmo constitucionalmente obrigado, não emana normas destinadas a fazer atuar as imposições constitucionais. Isso quer dizer que o legislador violou por ato omissivo o dever de atuar concretamente, pois não cumpre o seu dever constitucional, ocorrendo uma abstenção indevida em face de uma norma constitucional certa e determinada, cuja falta de exequibilidade frustra o integral cumprimento da Constituição.

Em geral, o legislador tem a liberdade de escolha sobre a decisão de criar ou não lei sobre determinada matéria. No entanto, essa liberdade é mitigada no momento em que a Constituição impõe uma obrigação de legislar sobre determinados assuntos, que acreditou ser melhor tratar em legislação infraconstitucional.

Dessa forma, para caracterizar a inconstitucionalidade por omissão é necessário analisar se a medida reclamada não só podia, como deveria ter sido produzida, tendo em conta a relevância e indispensabilidade da norma infraconstitucional para dar efetividade às normas constitucionais, observando-se a razoabilidade do prazo a ser estabelecido pelo Tribunal em cada caso concreto, onde será mensurada a fluência de tempo razoável para a realização do ato requisitado.

Deve-se refletir sobre a questão das normas constitucionais definidoras de direitos e garantias fundamentais, pois há previsão explícita no Art. 5, § 1º, da Constituição Federal de 1988 que tais normas gozam de aplicabilidade imediata. Dessa forma, é reduzida consideravelmente a tolerância do prazo, diante da necessária observância do princípio constitucional da aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais.

2.3 TIPOS DE OMISSÃO INCONSTITUCIONAL

A inconstitucionalidade por omissão pode se apresentar como total ou parcial. A omissão total ocorre quando o legislador se mantém inerte, em que ele tem o dever constitucional de integrar a norma constitucional, mas nada faz; ou seja, quando a indevida abstenção é total, consistindo, pois, no absoluto silêncio.

A omissão será parcial quando o poder público atua, mas de forma insuficiente ou deficiente, de modo que não é capaz de responder aos exatos objetivos do preceito constitucional.  Assim, a omissão parcial pode estar caracterizada em uma inconstitucionalidade por ação, tendo em vista a existência de uma atividade legislativa, só que de forma incompleta.

A inconstitucionalidade pode ocorrer no caso de um direito, estendido a todos, é insuficiente como, por exemplo, a fixação de um salário mínimo que não seja capaz de atender as necessidades vitais básicas do trabalhador. Também pode ocorrer pela violação ao princípio da igualdade, sempre que for dado um tratamento mais favorável ou desfavorável a certas pessoas, em detrimento de outras pessoas, que preencham os mesmos pressupostos de fato e que, por isso mesmo, deveriam ser também contempladas pela medida.

Trata-se, desta forma, da inércia de uma norma constitucional decorrente de uma omissão normativa, seja ela absoluta ou parcial. É chamada de “síndrome da inefetividade das normas constitucionais”.

As ações estatais podem ser comissivas ou omissivas. Quando a Constituição manda regulamentar e o legislador não o faz há uma violação à constituição, sendo chamada de síndrome da inefetividade das normas constitucionais. Isso é algo que sempre ocorreu na história do constitucionalismo brasileiro. Para tentar combater isso, a Constituição da República Federativa do Brasil em 1988 criou o mandado de injunção, inspirada no direito norte-americano.

6. CONCLUSÃO

Ao longo deste trabalho, buscou-se explanar a relação das omissões inconstitucionais a partir do surgimento do Estado Social de Direito, o qual busca a concretização das normas previstas na Constituição Federal de 1988, especialmente no que concerne a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais.

Em seguida, conceituou-se a omissão como um dever imposto pela Constituição Federal de 1988 que não é cumprido pelo legislador, caracterizando uma omissão indevida. Em regra, o legislador escolhe o momento que irá elaborar uma norma, contudo não existe essa escolha quando a própria CRFB/88 determina sua atuação.

Ao final, classificou-se a omissão inconstitucional em dois tipos: parcial e total. A primeira ocorre quando, embora o Poder Público atue para cumprir o seu dever constitucional, o faz de forma incompleta. Já na segunda o legislador se mantém totalmente inerte.

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