RESUMO: O azo deste artigo é discorrer acerca da legalidade e controvérsias do voto ao preso cautelar. Neste trabalho, é grande valia, ressaltar que, as espécies de prisões sem-pena, como, cautelares (em flagrante, temporária, decorrente de sentença de pronúncia, preventiva, resultante de sentença condenatória recorrível e prisão preventiva stricto sensu) têm sua âncora, na própria Carta Magna de 1988.

PALAVRAS-CHAVE: legalidade; voto; procedimentos; prisão cautelar.

1 INTRODUÇÃO

O Princípio da legalidade ou da reserva legal é previsto sendo o mais importante instrumento constitucional de proteção individual do Estado Democrático de Direito com origem no século XVIII e diz respeito, à obediência às leis e, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da lei (art. 5º, II, C.F). Entretanto, uma lei nunca retroage, se não for para beneficiar o réu (in bonam partem), isso quer dizer que, uma nova lei, jamais poderá retroagir para punir alguém por um fato que, não era considerado crime anteriormente ou aumentar a pena daquele que foi condenado.

Outro princípio assaz é o constitucional da igualdade que elucida, o tratamento uniforme de todos. No entanto, não é um tratamento igual perante o direito, mas, de uma igualdade efetiva perante os bens porque essa igualdade nunca se realiza, pois, a vaidade dos homens impede-os de serem iguais sendo esse um ideal de igualdade somente substancial. Já, a igualdade  formal  consiste  no  direito  de  todo  cidadão não  ser  desigualado  por  critérios  expressos ou ainda não vedados pelo ordenamento. Nesse diapasão, cidadãos são indiciadas e muitas vezes presos por questões discriminatórias ou desiguais e nessa fonte também bebe o artigo 3º, IV da Constituição Federal com os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, tal qual, promover o bem de todos sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (grifos nossos).

Contudo, é preciso reforçar que o sufrágio é o direito do voto na República Federativa do Brasil e diz respeito, não a um só, mas, a todos cidadãos nacionais porque é direito fundamental, assegurado pelo texto constitucional (art. 1º, parágrafo único; 14, C.F e o preâmbulo). Portanto, a privação aos direitos políticos para quaisquer preso é inconstitucional, uma vez que, não está prevista a exclusão de direitos fundamentais da Constituição.

Todavia, só o preso provisório ou cautelar com sentença criminal transitada em julgado enquanto durarem seus efeitos pode votar e teste procedimento, inclusive, dificulta muito o direito de voto; o transitado em julgado ou condenado não pode. Assim, a cassação ou suspensão aos direitos políticos, dá-se, mediante: I – cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; II – incapacidade civil absoluta; III – condenação criminal transitada em julgado enquanto durarem seus efeitos (art. 15, C.F).

Sendo assim, é preciso saber o significado de prisão para entendermos melhor o que é a privação de direitos políticos. Alguns doutrinadores asseveram que prisão é a privação do direito de ir e vir por motivos lícitos ou ordem judicial. Já, para outros é o ato da privação de liberdade de locomoção determinada por ordem escrita da autoridade competente ou caso de flagrante delito. No entanto, a incapacidade para o desempenho nesse trabalho judicial é uma espécie de imperícia que se manifesta através da ignorância ou por erro de técnica profissional, necessária, ao exercício da função.

Entretanto, os pressupostos de admissibilidade da medida cautelar são: o fumus boni juris e o periculum in mora (intolerável procrastinação dos atos de ofício, não justificada pelos fatos) e a incapacidade é a inaptidão revelada pelo desconhecimento de regra ou erro crasso. Com isso, o erro judiciário ocorre por equivocada apreciação dos fatos ou do Direito aplicável, o que leva o Juiz, a prolatar sentença, passível a revisão. As ervas daninhas do judiciário, resultado da visão acanhada, não pode recair sobre os ombros dos cidadãos, sequer, a vasta diferença entre o que existe e o que seria razoável esperar do Estado como o direito de voto a todos os presos.

Percebe-se que, só se recorre ao Direito Penal, em ultima ratio, porque é o meio mais coercitivo de controle social e não aceita preencher lacunas da lei. Também, não admite analogias, princípios gerais e costumes. Não obstante, só pode fazer uso de analogias in bonam partem para beneficiar o réu em consonância com o princípio do devido processo legal. Faz-se mister ressaltar que, a corrente abolicionista radical sustenta que, a pena e o próprio direito penal possuem efeitos mais negativos que positivos; advoga, por isso mesmo, pela eliminação total de qualquer espécie de controle formal decorrente do delito, que deve dar lugar a outros modelos informais de solução de conflitos. Não podendo transformar-se em instrumento de repressão, à serviço dos governantes.

A sociedade, já conta com inúmeras formas não-penais de solução de conflitos (reparação civil, acordo, perdão, arbitragens) e pode desenvolver inúmeras outras até alcançar o desaparecimento do sistema punitivo estatal, abrindo, um convívio mais sadio e dinâmico, os caminhos de uma nova justiça. Nesse seguimento, Luigi Ferrajoli é a favor do direito penal mínimo, pois, é simpatizante das duas correntes doutrinárias: minimalismo radical e abolicionismo penal. Entretanto, denota-se que, atualmente, o Direito Penal continua rígido como na antiguidade por não prestigiarmos, aqueles, a quem devemos o nosso passado, pois, o direito à liberdade que é garantia constitucional com apogeu na Revolução Francesa pelos movimentos culturais, industriais e sociais não está sendo respeitado. Com isso, tem sua apreciação no Estado Democrático de Direito e, por essa razão, renunciar à liberdade é renunciar, às qualidades primárias do homem e aos direitos apoteóticos da humanidade inclusive expressos na Carta Maior. Portanto, para que privar o cidadão do seu direito de locomoção ou da sua liberdade de ir e vir.

Entretanto, medida cautelar é aquela que tem por escopo, impedir que, no curso do processo principal, possam ocorrer situações de risco marginal que inviabilizem, o resultado útil que se poderia esperar. O objeto do processo cautelar será requerida ao juiz por petição escrita (art. 801, CPC), a qual conterá, a autoridade judiciária a quem é dirigida; a qualificação e domicílio do requerente e do requerido; a exposição sumária do direito ameaçado e o receio de lesão; as provas que serão produzidas; a lide e seu fundamento, sendo este último requisito exigível somente quando o processo cautelar der-se de forma preparatória (conforme parágrafo único do art. 801 do CPC). Deverá conter, ainda, o requerimento de citação do requerido, para que, no prazo de cinco dias, conteste o pedido, indicando as provas que pretende produzir.

A medida cautelar tem ainda função acautelatória e preventiva, não podendo, em regra, gerar efeitos satisfativos, sob pena de frustrar o contraditório e a apreciação final do mérito do processo. Da sentença cautelar cabe apelação (art. 513, CPC) sem efeito suspensivo (art. 520, inciso IV, CPC). Contra decisão que nega medida cautelar liminarmente ou no curso do processo cabe agravo de instrumento, dada a urgência de dano grave ou de difícil reparação (art. 522, CPC). As espécies de prisões cautelares são: em flagrante, temporária, decorrente de sentença de pronúncia, preventiva, resultante de sentença condenatória recorrível e prisão preventiva stricto sensu. Não obstante, é inadmissível que, pelo exposto, no conceito de prisão cautelar ou provisória, um cidadão nesta situação pode votar e outro, em prisão definitiva não possa, pois, são direitos do Estado Democrático de Direito: a legalidade, a igualdade, a liberdade e os direitos políticos.

2  METODOLOGIA

A pesquisa utilizada neste trabalho mostrou que encontramos variantes na nossa Constituição sobre o princípio da legalidade, estando implícito em diversos artigos, mas, o mais importante é que é um princípio genérico valendo para todos. Contanto, podemos fazer de tudo, menos o que é proibido por lei. Repare na importância que a legislação tem na vida do Estado, pois, prontifica e estabelece como um juiz deve conduzir um processo ou proferir uma sentença ou ainda, o trâmite de um projeto de lei no legislativo e sua fiscalização.

Não obstante, a lei proíbe, mas, prevê os direitos dos cidadãos, assim sendo, não é só, o Direito que se separa de outras ciências, valendo-se do ponto da divisão do público e privado, bem como, as características e novos ramos do Direito enquadráveis. As leis consagram os avanços e necessidades sociais e, assim, orientam os interesses, preservando a vontade e aspirações do povo (PORTANOVA, 2003, p. 30).

No entanto, os materiais aqui arrolados ilustram que, ao consagrar necessidades sociais preservando as aspirações do povo podemos dizer que, democracia é o regime político em que todos os cidadãos participam igualmente, diretamente ou através de representantes eleitos na criação de leis, exercendo o poder  de sufrágio universal. Isto abrange condições sociais, econômicas e culturais que permitem, o exercício igual na política, e portanto, todos podem votar.

No jogo se pode unir tensão, estratégia, táticas, alegria, dissabor, mudanças repentinas de posição, enfim, o jogo é a metáfora da vida. Daí, a pretensão de integrar o jogo no campo do processo penal. Robles, por sua vez; sustenta que o direito é comparável aos jogos; já que em ambos aparecem comportamentos de cooperação, competência, luta e conflito, em, que o resultado não depende somente da sorte, mas, da performance dos jogadores em face do Estado Juiz. (ROSA, 2014, p. 19).

Vale ressaltar que, os mecanismos e técnicas adotados denotam a necessidade de reivindicar no judiciário os objetivos do princípio da igualdade, pois, o caput do art. 5º da nossa Constituição Federal de 1988 reza que todos somos iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, igualdade, segurança e a propriedade. Isso implica em uma série de direitos subentendidos, contanto, podemos exigí-los mediante o jus puniendi do Estado Democrático de Direito. Só sabemos que esses direitos são realmente efetivos, caso venhamos a necessitarmos. Daí, saberemos se são ou não negligenciados pelo Estado.

Sandel (2012) afirma que, conceitos e teorias são alçadas diante da catástrofe, mas, a grande problemática incide no tipo moral de justiça a adotar. Descreve a justiça restrita às concepções de liberdade, bem-estar e virtude, cada uma analisada por filósofos clássicos e modernos. O azo consiste na construção de uma reflexão moral acerca de justiça tendo como escopo, a crítica por meio da razão.

Por isso, a inobservância de postulado pelo legislador, imporá ao ato estatal, a eiva de inconstitucionalidade. Portanto, o voto é um direito constitucional e principiológico, logo, de todos os presos. Portanto, as prisões cautelares ou provisórias são previstas para o direito de voto, mas, todo preso poderá votar com base no que vem expresso. Essa modalidade de prisão denominada cautelar está prevista e elencada no artigo 523 do C.P.P de onde se apregoa que, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, a prisão ficará limitada às seguintes modalidades: I – prisão em flagrante; II – prisão preventiva e III – prisão temporária.

3 RESULTADOS

A análise do conteúdo e demonstrações indexadas, confirmam uma contradição e confronto com a Constituição, ou seja uma má atuação estatal, por vir à lume, a regra, em que os direitos políticos se mantenham em toda a sua plenitude, todavia, diante de um elenco de rol taxativo e constitucional. O cidadão pode ser privado de seus direitos políticos tanto de forma definitiva ou temporária, ou seja, igualmente, uma vez que vem expresso no princípio da igualdade que somos todos iguais perante à lei e essa é a contraposição.

Ainda, ao elencar possibilidades de privação dos direitos políticos, não se preocupou o legislador constituinte em diferenciar os casos em que tal privação seria temporária ou definitiva minunciosamente. Por isso e por outros postulados principiológicos, as hipóteses de perda ou suspensão de direitos políticos só poderiam ocorrer em função de sua natureza, forma e efeitos que isso viria acarretar na sociedade e não no Estado, detalhando tudo na legislação brasileira. Em suma, não está claro na lei quando se diz que só, o preso provisório é que pode votar excluindo o definitivo, pois, é numerus clausus, os presos condenados também exercerem seus direitos políticos, uma vez que, é um princípio axiológico presente no ordenamento.

4 CONCLUSÃO

Algumas recomendações podem ser tiradas dessa pesquisa e a primeira é a responsabilidade do Estado pelos danos decorrentes do exercício da função jurisdicional e essa responsabilidade tem causa na ação do Juiz que age por negligência, imprudência ou imperícia, o que manifesta, a incapacidade para a função no erro judiciário e nos demais casos de mau funcionamento dos serviços da justiça. São inaceitáveis, as teses que justificam a irresponsabilidade no exercício da soberania, respeito é coisa julgada ou necessidade de preservação da independência do Juiz. Destarte, a independência do Juiz preserva-se, vedando a responsabilização por interpretação do direito ou fatos de acordo com o sistema.

A segunda recomendação a ser feita é que a legalidade é um princípio onde assoberba o que vem expresso, então, o preso definitivo não tem artigo detalhando que não poderá votar. Destarte, todo preso pode votar porque faz parte dos direitos políticos de todos cidadãos, o sufrágio universal, contanto, podem votar, provisórios e definitivos.

Entretanto, observou-se que, os presos cautelares ou provisórios, por terem medidas de procedimento sui generis e peculiares, são difíceis de exercerem seus direitos de voto mesmo estando expresso porque estão sempre no trânsito em julgado e está foi a conclusão desse trabalho.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

PORTANOVA, Rui. Motivações Ideológicas da Sentença. 5 ed. Porto Alegre. Ed. Livraria do Advogado, 2003

ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos Jogos. 2º ed., rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014

SANDEL, Michael J. Justiça: O que é fazer a coisa certa. De Heloísa Matias e Maria Alice Máximo. 6ª ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012

SANTOS, José Wilson dos. Manual dos Trabalhos Acadêmicos: Artigos, Ensaios, Fichamentos, Relatórios, Resumos e Resenhas. Aracaju: Sercore, 2007