RESUMO: O presente estudo versa sobre a celebração de termo de ajustamento de conduta nos casos de infrações disciplinares de menor potencial ofensivo. Inicialmente, é apresentada uma breve exposição sobre o quantitativo aproximado de servidores públicos civis ativos no Poder Executivo Federal, assim como é demonstrada a estimativa atual do custo financeiro advindo da persecução disciplinar.  

Em seguida, aborda-se o poder-dever da Administração Pública Federal de apurar condutas faltosas dos servidores públicos e o enquadramento das irregularidades administrativas que permitem a aplicação da penalidade de advertência como infrações disciplinares de menor potencial ofensivo.

Posteriormente, é abordada celebração do termo de ajustamento de conduta das infrações disciplinares de menor potencial ofensivo como instrumento alternativo à instauração de processo administrativo disciplinar.

Palavras-chave: Infrações administrativas. Potencial lesivo reduzido. Celebração de termo de ajustamento de conduta.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Poder-dever de apurar irregularidade funcional; 3.  Infrações disciplinares de menor potencial ofensivo 4. Termo de ajustamento de conduta na seara disciplinar; 5. Considerações finais.

INTRODUÇÃO

Atualmente, o quantitativo de servidores públicos civis ativos no âmbito do Poder Executivo Federal é de aproximadamente um milhão e duzentos mil pessoas, conforme informações existentes no sítio eletrônico do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão[1].

Face ao significativo número de agentes públicos federais ocorre constantemente descumprimento dos deveres funcionais ou mesmo o cometimento de atos proibidos pela Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

O instrumento usual para apuração de fatos relacionados à responsabilidade administrativa de servidor público, e, se for o caso, aplicação da respectiva penalidade administrativa é o processo administrativo disciplinar.

Ocorre que diversas infrações administrativas cometidas podem ser consideradas de menor potencial ofensivo, não justificando, em várias situações, a instauração de um processo administrativo disciplinar que é de aproximadamente de cinqüenta mil reais[2].

Acrescente-se também que, em diversos casos concretos, a penalidade de advertência, cabível nas infrações de menor lesividade, não pode ser aplicada de forma efetiva em razão da consumação do direito de punir ou da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública.

Diante do significativo custo financeiro e do expressivo cometimento de infrações de menor grau ofensivo, tem-se que a celebração do termo de ajustamento de conduta das infrações disciplinares constitui instrumento relevante e alternativo à instauração de processo administrativo disciplinar.

PODER-DEVER DE APURAR IRREGULARIDADE FUNCIONAL

O art. 143 da Lei nº 8.112, de 1990, estabelece que a autoridade competente que tiver conhecimento de ilicitude no serviço público deve adotar as medidas necessárias para sua apuração, in verbis:

Art. 143.  A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.

Depreende-se do referido dispositivo legal que é cogente a averiguação disciplinar pela autoridade competente diante da ciência de fatos que possam render ensejo à responsabilidade administrativa de servidor público.

A respeito da obrigatoriedade de apuração irregularidade administrativa imputada a servidor público, cumpre colacionar a seguinte ementa de julgado do Superior Tribunal de Justiça – STJ sobre o assunto em questão, in litteris:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ANALISTA JUDICIÁRIO, EXECUÇÃO DE MANDADOS. SINDICÂNCIA INVESTIGATIVA E PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DENÚNCIA ANÔNIMA. PODER-DEVER DA ADMINISTRAÇÃO. ART.143 DA LEI 8.112/1990. DENÚNCIA ACOMPANHADA POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA SUFICIENTES A DENOTAR A CONDUTA IRREGULAR DO SERVIDOR. COMISSÃO DE SINDICÂNCIA E DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. OBSERVÂNCIA DA REGRA DO ART. 149 DA LEI 8.112/1990. EXIGÊNCIA APENAS DO PRESIDENTE DA COMISSÃO OCUPAR CARGO EFETIVO SUPERIOR OU DO MESMO NÍVEL, OU TER NÍVEL DE ESCOLARIDADE IGUAL OU SUPERIOR AO DO INDICIADO. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE INFRAÇÃO DISCIPLINAR OU ILÍCITO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. NECESSÁRIA DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESCABIMENTO. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO.

1. Trata-se de recurso ordinário em Mandado de Segurança onde pretende o recorrente a concessão integral da segurança a fim de reconhecer a nulidade da Sindicância e do Processo Administrativo Disciplinar e, consequentemente, do ato apontado como coator, porquanto teriam sido deflagrados através de denúncia anônima, a violar a regra do art. 144 da Lei 8.112/1990; tendo em vista que o fato noticiado não configuraria evidente infração disciplinar ou ilícito penal, porquanto ocorrido em evento externo ao local de trabalho e que sequer haveria a comprovação da autoria e materialidade, não guardando relação direta com os deveres ou proibições impostas aos servidores públicos federais e diante da inobservância do princípio da hierarquia na formação das Comissões de Sindicância e de Processo Administrativo Disciplinar.

2. É firme o entendimento no âmbito do STJ no sentido de que inexiste ilegalidade na instauração de sindicância investigativa e processo administrativo disciplinar com base em denúncia anônima, por conta do poder-dever de autotutela imposto à Administração (art. 143 da Lei 8.112/1990), ainda mais quando a denúncia decorre de Ofício do próprio Diretor do Foro e é acompanhada de outros elementos de prova que denotariam a conduta irregular praticada pelo investigado, como no presente casu. Precedentes.

(...)

 (RMS 44.298/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 24/11/2014)

Nessa linha argumentativa da obrigatoriedade de apuração de fatos relacionados a irregularidades funcionais atribuídas a servidores públicos, vale transcrever o seguinte argumento doutrinário, ipsis verbis:

Por conseguinte, em função do princípio da supremacia do interesse público, o superior hierárquico que toma conhecimento, pessoalmente ou por meio de denúncia, da prática de faltas administrativas de seu subordinado, está obrigado a apurar os fatos, mediante sindicância investigatória, ou exercitar o direito de punir estatal com a abertura de sindicância punitiva ou processo administrativo disciplinar (art. 143, caput, Lei Federal nº 8.112/90), sob pena de incorrer em crime contra a Administração Pública (condescendência criminosa: art. 320, Código Penal) (...)

(CARVALHO, Antonio Carlos Alencar. Manual de processo administrativo disciplinar e sindicância: à luz da jurisprudência dos Tribunais e da casuística da Administração Pública. 5. ed. rev. atual. e aum. Belo Horizonte: Fórum, 2016. )

Não subsiste dúvida, portanto, a respeito do poder-dever atribuído à Administração Pública para apurar a responsabilidade administrativa de agente público, independentemente de a infração administrativa caracterizar-se como de menor ou maior potencial ofensivo.

INFRAÇÕES DISCIPLINARES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO

A partir da leitura dos arts. 116, 117 e 132 da Lei nº 8.112, de 1990, infere-se que são tipificadas diversas hipóteses em que a inobservância da norma legal pode implicar aplicação de reprimenda disciplinar.

O grau da responsabilidade administrativa está diretamente relacionado à natureza do ilícito funcional perpetrado, pelo que às infrações consideradas leves são apenadas com advertência.

O art. 129 da Lei nº 8.112, de 1990 textualiza o seguinte sobre a aplicação da penalidade administrativa de advertência, in verbis:

Art. 129.  A advertência será aplicada por escrito, nos casos de violação de proibição constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave. 

Portanto, é possível a aplicação de advertência nas hipóteses de descumprimento das proibições do art. 117, incisos I a VIII e XIX, da Lei nº 8.112, de 1990, assim como pela inobservância dos deveres funcionais, ipsis litteris:

Art. 116.  São deveres do servidor:

        I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;

        II - ser leal às instituições a que servir;

        III - observar as normas legais e regulamentares;

        IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;

        V - atender com presteza:

        a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo;

        b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal;

        c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública.

        VI - levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apuração;                    

        VII - zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público;

        VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartição;

        IX - manter conduta compatível com a moralidade administrativa;

        X - ser assíduo e pontual ao serviço;

        XI - tratar com urbanidade as pessoas;

        XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.

        Parágrafo único.  A representação de que trata o inciso XII será encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa.

Art. 117.  Ao servidor é proibido:                      

I - ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato;

II - retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição;

III - recusar fé a documentos públicos;

IV - opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço;

V - promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição;

VI - cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado;

VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político;

VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil;

(...)

XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado.      

Após essa breve exposição, cumpre demonstrar que as hipóteses de cabimento da penalidade de advertência podem ser enquadradas como infrações de menor potencial ofensivo na seara disciplinar.

Como é consabido, na seara penal,           a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, define crime ou contravenção como as infrações penais de menor potencial ofensivo a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos.

O referido diploma legal também prevê a possibilidade de celebração de transação penal nas infrações de menor potencial ofensivo, ipsis litteris:

Art. 61.  Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

Art. 72. Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade.

Art. 73. A conciliação será conduzida pelo Juiz ou por conciliador sob sua orientação.

A doutrina pátria assim aborda a possibilidade da transação penal nos delitos de menor potencial ofensivo, in verbis:

Se a regra, em sede de ação penal pública, é o princípio da obrigatoriedade, algumas exceções merecem ser lembradas:

a) transação penal: em se tratando de infrações de menor potencial ofensivo, ainda que haja lastro probatório suficiente para o oferecimento de denúncia, desde que o autor do fato delituoso preencha os requisitos objetivos e subjetivos do art. 76 da Lei nº 9.099/95, ao invés de o Ministério Público oferecer denúncia, deve propor a transação penal, com a aplicação imediata de penas restritivas de direitos ou multa. Nessa hipótese, há uma mitigação do princípio da obrigatoriedade, comumente chamada pela doutrina de princípio da discricionariedade regrada ou princípio da obrigatoriedade mitigada;           

(Lima, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 4. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.)

Ante o exposto, é factível sustentar que as infrações disciplinares que permitem a aplicação da penalidade administrativa de advertência podem ser definidas como infrações disciplinares de menor potencial ofensivo.

TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA NA SEARA DISCIPLINAR

Como é consabido, o processo administrativo disciplinar constitui o instrumento usualmente utilizado pela Administração Pública Federal para apurar a responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido, consoante o disposto no art. 148 da Lei nº 8.112, de 1990.

Porém, nas hipóteses de averiguação do cometimento de infrações disciplinares de menor potencial ofensivo, constata-se que não existe, na maioria dos casos concretos, efetividade na aplicação da penalidade de advertência, quer seja pela prescrição, quer seja pela ausência de consequências práticas advindas da reprimenda aplicada ao servidor público.

Some-se ainda ao fato relacionado ao significativo custo financeiro advindo da instauração de um processo administrativo disciplinar.

Diante desse contexto e considerando o sistema jurídico pátrio, afigura-se que a celebração de termo de ajustamento de conduta entre o servidor público e o órgão competente da Administração Pública Federal constitui relevante meio para preservar a efetividade do poder disciplinar.

Com a finalidade de permitir uma melhor compreensão a respeito do instituto do termo de ajustamento de conduta, cumpre transcrever os seguintes argumentos doutrinários:

  (...)

É comum que a simples instauração de um inquérito civil ou a celebração de um termo de ajustamento de conduta resulte na solução da controvérsia, quer porque a conduta lesiva nem se iniciou, quer porque os seus efeitos maléficos são plenamente reparados, tornando ausente o interesse jurídico de se propor demanda judicial. Apresenta-se o termo de ajustamento de conduta, portanto, como importante instrumento de solução extrajudicial desses conflitos. Ademais, pelo princípio da subsidiariedade, como as sanções não penais serão suspensas em virtude da celebração e cumprimento do quanto pactuado no termo de ajustamento de conduta, não se afigura razoável, a nosso juízo, cobrar responsabilidade penal pela mesma conduta delituosa.

Para além disso, não se pode perder de vista que o cumprimento das penas restritivas de direitos a que estão submetidas as pessoas jurídicas (interdição temporária de direitos, suspensão parcial ou total de atividades e prestação pecuniária – Lei nº 9.605/98, art. 8º) pode ser obtido por meio do termo de ajustamento de conduta, sem a necessidade de se iniciar um processo penal, com todos os custos dele decorrentes, seja para o acusado, que se livraria das cerimônias degradantes do processo penal, seja para o próprio Ministério Público, que passaria a se preocupar com os delitos mais

graves. Portanto, lavrado um termo de ajustamento de conduta, e desde que o acordo esteja sendo cumprido, o oferecimento de denúncia em razão de ilícito ambiental praticado perde completamente o sentido e, em especial, a utilidade, condição da ação penal sem a qual não é possível a deflagração da persecutio criminis in judicio. Logo, pelo menos enquanto houver o cumprimento do quanto acordado no termo de ajustamento de conduta, o Ministério Público está impedido de oferecer denúncia. Como se pronunciou o Supremo, cuidando-se de delitos ambientais, o termo de ajustamento de conduta não pode consubstanciar salvo-conduto para que empresa potencialmente poluente deixe de ser fiscalizada e responsabilizada na hipótese de reiteração da atividade ilícita.

(Lima, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 4. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.)

O compromisso de ajustamento de conduta é um título executivo extrajudicial, por meio do qual um órgão público legitimado toma do causador do dano o compromisso de adequar sua conduta às exigências da lei.

(...)

O compromisso de ajustamento de conduta não é um contrato, a uma, porque seu objeto não são direitos patrimoniais de caráter privado; a duas, porque o órgão público que o toma não é titular do direito transindividual nele objetivado, e, como não pode dispor do direito material, não pode fazer concessões quanto ao conteúdo material da lide. Nem se diga que o compromisso teria natureza contratual porque o órgão público nele também assumiria uma obrigação, qual seja a de fiscalizar o seu cumprimento. Essa obrigação não tem caráter contratual, e decorre do poder de polícia da Administração, tanto que, posto omitida qualquer cláusula a respeito no instrumento, mesmo assim subsiste por inteiro o poder de fiscalizar.

É, pois, o compromisso de ajustamento de conduta um ato administrativo negocial por meio do qual só o causador do dano se compromete; o órgão público que o toma, a nada se compromete, exceto, implicitamente, a não propor ação de conhecimento para pedir aquilo que já está reconhecido no título. Mas mesmo isto não é verdadeira concessão, porque, ainda que o órgão público a nada quisesse obrigar-se, e assim propusesse a ação de conhecimento, vê-la-ia trancada por carência, pois lhe faleceria interesse processual em formular um pedido de conhecimento, se já tem o título executivo.

(...)

(MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 23. ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2010.)

À luz dos ensinamentos doutrinários acima apresentados e considerando a aplicabilidade do termo de ajustamento de conduta no âmbito do direito processual penal e civil, tem-se que a utilização do referido instrumento evita a instauração de processo administrativo disciplinar, permitindo uma melhor utilização do recurso financeiro, conforme orienta o princípio constitucional da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal).

Ademais, permite que o servidor público transgressor assuma o compromisso de ajustar sua conduta e observar os deveres e proibições previstos na Lei nº 8.112, de 1990, garantindo, dessa forma, o relevante caráter pedagógico das medidas disciplinares.

Deste modo, é possível sustentar que o referido instituto jurídico pode ser aplicado à seara disciplinar nas hipóteses de infrações disciplinares de menor potencial ofensivo que são punidas com a penalidade de advertência.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ante os argumentos acima articulados, afigura-se que a utilização do termo de ajustamento de conduta na seara disciplinar, nas hipóteses de infrações administrativas de menor potencial ofensivo, está em plena consonância com o sistema jurídico pátrio.

É imperioso destacar, também, a utilização do referido instrumento como alternativa à tradicional persecução disciplinar implica significativa economia de recursos financeiros, haja vista o elevado custo financeiro do processo administrativo disciplinar.

Face ao exposto e considerando a relevância da matéria, compete ao órgão correcional da Administração Pública Federal, sempre que for recomendável, celebrar termo de ajustamento de conduta com o servidor público faltoso, assegurando o caráter pedagógico do sistema disciplinar.

REFERÊNCIAS:

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>.

BRASIL. Lei n. 8.112, 11 de dezembro de 1990. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8112cons.htm>.

BRASIL. Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9099.htm>.

CARVALHO, Antônio Carlos Alencar. Manual de processo administrativo disciplinar e sindicância: à luz da jurisprudência dos Tribunais e da casuística da Administração Pública. 5. ed. rev. atual. Belo Horizonte. Fórum, 2016.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010.

GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004.

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 4. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016

MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 23. ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2010.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2009.

NOTAS: