RESUMO: Este artigo tem por objetivo estudar o instituto do protesto de títulos no ordenamento positivo brasileiro, demonstrando suas repercussões jurídicas mediante a apresentação de seu conceito, competência, natureza jurídica, suas principais características, espécies e efeitos. A forma metodológica do trabalho foi pautada na pesquisa da legislação e doutrina, a fim de conceder explicações científicas que envolvessem a temática. 

Palavras-chave: Direito empresarial; Direito cambial; Protesto; Títulos; documentos de dívida.

Sumário: 1. Introdução. 2. Origem histórica do protesto e da função notarial. 3. Considerações iniciais sobre protesto de títulos. 3.1 Conceito e títulos protestáveis. 3.2 Competência para protestar e natureza jurídica. 4. Espécies de protesto. 4.1. Protesto necessário. 4.2 Protesto facultativo. 4.3 Protesto especial para fins de falência. 5. Principais efeitos do protesto de títulos. 6. Conclusão. 7. Referências.

1. Introdução

Neste artigo, realiza-se uma investigação sobre alguns aspectos do instituto do protesto de títulos, a fim de investigar as repercussões jurídicas desse tão importante instituto para o Direito brasileiro.

Primeiramente, efetua-se um breve histórico da função notarial e da atividade protestante, a fim de compreender a evolução que ocorreu nesta última, desde a antiguidade até os dias atuais.

Em seguida, demonstra-se o conceito, a natureza jurídica do protesto, quais são os títulos protestáveis e quem é dotado de competência para protestar, consoante o ordenamento jurídico.

Por fim, são estudadas as espécies de protestos, bem como os seus principais efeitos.

 2. Origem histórica do protesto e da função notarial

A função notarial, da qual decorre o protesto, é atividade muita antiga. Sua origem remonta à época da civilização egípcia e hebraica, em que existiam os escribas, os quais são considerados precursores dos atuais notários, mas que não se confundiam com estes, haja vista que não eram dotados de fé pública, ou seja, limitavam-se a presenciar a celebração do negócio e reduzir a termo o que tinham constatado. Somente em uma segunda fase, o notário passou a ser dotado de fé pública, conferindo-se a este a característica de assessor jurídico das partes (BRANDELLI, 2011).

Também na Grécia antiga e em Roma há registros de atividades semelhantes às dos atuais notários, por meio dos mnemons e tabelliones, respectivamente. Na Idade Média, por sua vez, a arte notarial teve um incremento relevante com a criação de um curso especial na Universidade de Bolonha, considerando-se, inclusive, que as bases científicas do notariado moderno foram criadas nessa época. Após esse importante marco, a atividade notarial ainda passou por um aprimoramento até se tornar o instituto que conhecemos atualmente, isto é, um importante meio de pacificação social e de segurança jurídica preventiva (BRANDELLI, 2011).

Quanto ao protesto em si, primeiramente, deve-se salientar que sua gênese se confunde com a evolução histórica da letra de câmbio. Dessa forma, ao realizar um estudo sobre a história desse título de crédito, descobre-se a origem do objeto de estudo do presente trabalho (MORAES, 2014).

As primeiras regulamentações das letras de câmbio, segundo Migliardi e Bernasconi (1969 apud FRANCIULLI NETTO, 2006), surgiram na Idade Média, nas cidades de Veneza, em 1272, de Avignon, em 1243, e de Barcelona, em 1394, apesar de se atribuírem a existência de documentos semelhantes a esse título na Grécia e em Roma.

Requião (2013) aduz que o jurista alemão Kuntze divide a história da letra de câmbio em três fases, quais sejam: (1) o período italiano, o qual perdurou até 1650, em que a letra de câmbio era utilizada como instrumento de câmbio entre as diversas moedas existentes nas diversas cidades italianas; (2) o período francês, de 1650 a 1848, no qual houve uma evolução do instituto, que passou a constituir meio de pagamento; (3) o período germânico, de 1848 até os dias atuais, no qual a letra de câmbio passou a ser compreendida como obrigação literal e abstrata, tornando-a um título de crédito propriamente dito. Essa divisão é seguida por diversos autores, como Negrão (2012) e Almeida (2011).

Nesse sentido, o protesto cambial é um instituto também originado na Idade Média, havendo registros dos primeiros protestos ainda no século XIV, mais especificamente no ano de 1335. Na Alemanha, por exemplo, há registros de que a atividade protestante data do século XVI (SARAIVA, 1912).

Diversas legislações regiam o instituto nos variados países, existindo notícia de que, no Brasil, o Alvará de 16 de outubro de 1789 regulava o termo de denúncia dos protestos (SARAIVA, 1912).

Antes do Alvará de 1789, a prática era objeto de usos e costumes do comércio, existindo, à época, em Lisboa, um ofício privativo de Escrivão dos Protestos e, na Bahia, por meio de uma lei de número desconhecido, de 15 de novembro de 1827, também foi criado um Tabelionato de Protestos (LISBOA,1874 apud SANTOS, 1991).

No Brasil, o Código Comercial de 1850 (Lei 556, de 26-6-1850) foi o primeiro diploma normativo que previu, de forma expressa e bem delineada, normas sobre o protesto de títulos. Em seguida, o Decreto Imperial 9420, de 28 de abril de 1885, trouxe disposições sobre o concurso público para exercer as funções de tabelião, oficial de registro e escrivão, mas, somente em 10 de janeiro de 1890, com o Decreto Republicano 135, foi criado o lugar de oficial privativo dos protestos de letras na Capital Federal (MORAES, 2014).

As normas do Código Comercial vigoraram até 1908, ano em que foi publicado o Decreto 2044, em 31 de dezembro daquele ano, oriundo de um projeto de Saraiva. Apesar de ter formalmente ingressado no ordenamento jurídico como Decreto, diversos juristas o tratam como lei, inclusive considerando-o como sendo superior tecnicamente à Lei Uniforme de Genebra. A principal característica do texto normativo foi ter abandonado a corrente francesa e ter se filiado inteiramente à doutrina alemã (REQUIÃO, 2013).

Em 1930, foi aprovada, em Genebra, uma Convenção Internacional que buscou uniformizar o tratamento da letra de câmbio e da nota promissória, a denominada Lei Uniforme em Matéria de Letras de Câmbio e Notas Promissórias. O Brasil somente promulgou a referida convenção em 1966, por meio do Decreto 57663/66, tornando aplicável, a partir dessa data, as disposições da convenção internacional para tratar sobre o protesto, utilizando-se supletivamente o Decreto 2044/1908 (MAMEDE, 2009).

Por fim, mais recentemente, foi editada uma lei que trata sobre o protesto de títulos e outros documentos de dívida, qual seja, a Lei 9492/97, de 10 de setembro de 1997, que, segundo Moraes (2014, p. 27), “é um dos maiores avanços já implementados em matéria de protesto notarial”.

É de bom alvitre salientar, ainda, a existência de outras legislações esparsas que tratam sobre protesto, como a Lei 5474/68, que trata sobre a duplicata mercantil, as normas da Lei 6690/79, que tratam sobre cancelamento de protesto, a Lei do Cheque, a Lei 6268/75 e a lei de recuperação judicial, extrajudicial e falência (Lei 11101/05) (CENEVIVA, 2014).

Realizado um breve esforço histórico sobre a origem do protesto e a evolução do tratamento legislativo conferido ao tema no Brasil, insta esclarecer que o protesto se modificou ao longo dos anos, tendo em vista tratar-se, conforme exposto anteriormente, de instituto jurídico praticado desde os tempos mais longínquos.

Nessa perspectiva, Franciulli Netto (2006, online) resume bem a modificação da função do protesto ao longo dos anos:

Em suma, historicamente o protesto nasceu para exercer função ligada à própria origem etimológica da palavra, derivada, ao que tudo indica, do latim “protestor”, “aris”, “atus”, “ari”, que quer dizer, “apud” Ulhoa Cintra e Cretelia Júnior, testemunhar em público, provar, anunciar, asseverar. Tratava-se, pois, de prova necessária para conservação do direito de regresso. De lá para cá, no curso de mais de 600 anos, as coisas mudaram (e como!) e o instituto foi, em boa parte, desvirtuado, em decorrência do uso e abuso da lavratura de protestos facultativos e desnecessários, de cujos efeitos paralelos não há quem não se queira livrar. [...] É bem nascido da austera família cambiária e a ele se planejou futuro nobre como meio de autenticação para servir de prova e assim começou a cres-cer e a ser usado como ato necessário. Do uso ao abuso foi um passo e, daí em diante, além da finalidade segundo sua própria natureza, passou a ser facultativo, origem de suas desgraças e perpetuação de suas mazelas. Com amplo caráter intimativo, dados os desastrosos efeitos secundários que produz, agigantou-se. Deram-lhe até notariedade pela imprensa e usado como sucedâneo de rápida cobrança, elencando e apontando ao público os prescritos do crédito, subiu-lhe à cabeça a fama. Prostituiram-no, a despeito de sua boa estirpe. Resta ser reconduzido ao bom caminho para que possa cumprir o seu destino. Transfigurado o cartório de protesto em balcão de cobrança, dada a alta carga de coerção que a ameaça do protesto em si mesma encerra, a tarefa de reabilitação do instituto não é fácil, mas esforços nesse sentido estão sendo feitos e devem ser estimulados, entre os quais devem ser inseridos os de difusão ao uso da cláusula “sem protesto”.

Nota-se que o autor realiza uma crítica à utilização do protesto em sua função facultativa. Assim, figura-se importante demonstrar que alguns autores são contrários à utilização do protesto para outras finalidades que não as concebidas originariamente ao instituto.

3. Considerações iniciais sobre protesto de títulos

Ultrapassado o histórico, realiza-se, nesse momento, a pesquisa de alguns aspectos do instituto de protesto de títulos, conforme o objetivo do presente artigo.

3.1 Conceito e títulos protestáveis

Primeiramente, é importante definir o conceito de protesto. A própria Lei 9492/97 em seu art. 1º assim o define: “Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida” (BRASIL, 1997).

Doutrinariamente, cita-se o clássico entendimento de Lisboa (1874, p. 369):

Protesto he hum acto ou instrumento publico feito por Notario ou Tabellião, a requerimento do Portador da Letra, para fazer constar a negativa ou repulsa, pela qual o Sacado recusa aceitar a mesma Letra, ou a deixa de pagar no vencimento.

Na mesma linha, Saraiva (1912, p. 388), afirma que:

O protesto é o acto publico e solemne exigido [...] para a completa garantia do exercicio do direito regressivo do credor, porque estabelece a prova da observância oportuna de determinadas formalidades e diligencias. Vivante resume a definição de Grünhut, quando diz ser o protesto acto publico e solemne, indispensável á prova do pontual cumprimento das praticas legaes para o exercício da acção cambial, e para o respectivo resultado.

Para os autores modernos, entende-se que o protesto é:

Ato formal extrajudicial, que objetiva conservar e ressalvar direitos [...] Na realidade, o protesto é, antes de tudo, o elemento que positiva o não cumprimento da obrigação cambial, caracterizando a mora do devedor. Mora não é senão o retardamento da execução da obrigação. Distingue-se do inadimplemento absoluto pela possibilidade de pagamento, inexistente nesse último. (ALMEIDA, 2011, p. 377-378).

Assim, como o Direito Cambiário requer celeridade e efeitos instantâneos, torna-se importante que o cumprimento de certas obrigações seja formalizado de forma inequívoca. Nessa perspectiva, o protesto seria o ato realizado por meio de um serventuário dotado de fé pública, a fim de servir como meio de prova preciso e seguro do cumprimento das obrigações cambiais (REQUIÃO, 2013).

Coelho (2008, p.426) critica a definição realizada pela Lei 9492/97, afirmando que:

O protesto — define a lei — é “ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida” (Lei n. 9492/97, art. 1º). Esse conceito de protesto, embora legal, não é o correto [...] Na verdade, o protesto deve-se definir como ato praticado pelo credor, perante o cartório competente, para fins de incorporar ao título de crédito a prova de fato relevante para as relações cambiais.

Analisando os conceitos acima delineados, percebe-se que os autores citados, mesmo os mais atuais, utilizam apenas a função probatória do protesto para conceituar o instituto, esquecendo-se dos efeitos secundários que são gerados, conforme previsão do art. 29 da Lei 9492/97 (BRASIL, 1997):

Art. 29. Os cartórios fornecerão às entidades representativas da indústria e do comércio ou àquelas vinculadas à proteção do crédito, quando solicitada, certidão diária, em forma de relação, dos protestos tirados e dos cancelamentos efetuados, com a nota de se cuidar de informação reservada, da qual não se poderá dar publicidade pela imprensa, nem mesmo parcialmente.

Alguns autores nacionais, no entanto, não cometem o mesmo equívoco, empregando, em sua definição, a característica de constrangimento legal do devedor ao pagamento de sua dívida, tendo em vista a publicidade que se dá ao protesto para as entidades representativas da indústria e do comércio, bem como àquelas vinculadas à proteção ao crédito, como o Serviço de Proteção ao Crédito (SPC) e a Centralização de Serviços dos Bancos (Serasa), o que gera como consequência restrições de obtenção de créditos em bancos e compras no comércio em geral (AMÁBILE, 2006).

Para exemplificar, Darold (1998 apud AMÁBILE, 2006, p. 21) nos ensina que o protesto possui:

[...] a relevante função de constranger legalmente o devedor ao pagamento, sob pena de ter lavrado e registrado contra si ato restritivo de crédito, evitando, assim, que todo e qualquer inadimplemento vislumbre na ação judicial, a única providência formal possível.

Nesse sentido, Ceneviva (2014, p. 103) dispõe que:

O protesto é pena [...] de inafastável consequência do inadimplemento do devedor, como ato destinado a fazer prova de descumprimento da obrigação. Consequências diretas e indiretas resultam da pena aplicada. Dentre as primeiras, está a exequibilidade do título, ante o seu não pagamento. No quadro das segundas, está a diminuição do crédito daquele em cujo nome o papel foi protestado, criando-lhe dificuldade de empréstimos, nas compras a prazo. Trata-se de graves efeitos jurídicos e sociais, recomendando a cautela do tabelião. [grifos do autor]

Destarte, após explicitar a conceituação realizada pelos doutrinadores nacionais, entende-se como mais correto utilizar um conceito que abranja tanto a função probatória, quanto a função de constrangimento do devedor ao pagamento da dívida. A definição mais abrangente e mais completa, consequentemente, seria a que conciliasse o art. 1º e art. 29, ambos da Lei 9492/97, acarretando uma visão mais global do instituto.

Nesse ponto, faz-se mister destacar que os conceitos demonstrados limitam-se aos protestos realizados em títulos de crédito, em contraposição à definição legal da Lei 9492/97, que expressamente permite que o protesto seja efetuado em outros documentos de dívida. Aliás, tal permissão já era prevista em nosso ordenamento jurídico desde tempos remotos, por meio do Decreto 917/1890, art. 3º, §1º[1], e a Lei 4728/65, art. 75[2] (MORAES, 2014).

 Quanto o que seria “outros documentos de dívida”, entende-se que são aqueles passíveis de execução, ou seja, que contenham obrigações certas, líquidas e exigíveis (WOLFFENBÜTTEL, 2001 apud MORAES, 2014).

Sem embargo dos entendimentos acima, Darold (1999 apud MORAES, 2014) entende que a expressão “outros documentos de dívida” inserida no art. 1º da Lei 9492/97 não teria utilidade.

Com o devido respeito ao autor acima citado, compreende-se que não se deve ignorar um conceito legal expressamente utilizado. Ora, o legislador não teria introduzido essa expressão de forma desinteressada. Claramente, sua intenção foi estender a possibilidade do protesto para documentos que não somente os títulos de crédito.

3.2 Competência para protestar e natureza jurídica 

A competência para realizar o protesto é privativa do Tabelião de Protesto de Títulos, com fulcro no art. 3º da Lei 9492/97[3] e no art. 11 da Lei 8935/94[4]. Dessa forma, nenhum outro agente poderá praticar a função, derivando dessa característica a natureza jurídica pública e oficial do protesto. Como consequência, a atividade protestante goza de fé pública, ou seja, tem presunção juris tantum de validade e eficácia, cabendo à parte interessada apresentar prova em contrário (MORAES, 2014).

Comentando o art. 3º da Lei 9492/97, Ceneviva (2014, p. 109) aduz que:

O art. 3º determina a competência privativa do tabelião do protesto de títulos, na tutela dos interesses públicos e privados, para a protocolização, a intimação, o acolhimento da devolução ou do aceite, o recebimento do pagamento, do título e outros documentos de dívida, bem como para lavrar e registrar o protesto ou aceitar a desistência do credor em relação a ele, proceder às averbações, prestar informações e fornecer certidões relativas a todos os atos praticados, na forma da mesma lei. Nenhum outro serviço notarial e de registro pratica tais atos, nos termos do tratamento específico que lei lhes dá, ante a força do advérbio de modo privativo, a enunciar a restrição.

É importante esclarecer que o protesto de que se trata o presente trabalho é o extrajudicial, não se confundindo com o protesto judicial, o qual era previsto no art. 867 do revogado diploma processual civil e que foi repetido, em partes, pelo art. 726 do atual Código de Processo Civil (CPC) (CENEVIVA, 2014).

Nesse espeque, Almeida (2011) entende que uma das diferenças que existe entre o protesto judicial e o extrajudicial é que este apenas conserva e ressalva direitos, mas não os cria, enquanto aquele é capaz de gerar tais direitos.

Por fim, importante mencionar que o protesto configura um direito potestativo, sendo que, em algumas situações, é ônus para o credor. Sua classificação, ademais, é de ato jurídico stricto sensu, uma vez que seus efeitos não são decorrência da atuação humana, mas sim decorrem diretamente da lei (MORAES, 2014).

4. Espécies de protesto

Passa-se a tratar sobre as espécies de protestos, classificando-os quanto à função e quanto ao motivo, tendo em vista que esses são os principais critérios que os doutrinadores adotam para separar os diferentes tipos de protestos existentes (AMÁBILE, 2006).

Quanto ao primeiro critério, divide-se em protesto necessário ou obrigatório; protesto facultativo ou probatório; e protesto especial para fins de falência. Já quanto ao motivo, classifica-se em protesto por falta de pagamento, protesto por falta de aceite e protesto por falta de devolução (AMÁBILE, 2006).

Deve-se esclarecer, entretanto, que alguns autores incluem o protesto especial para fins de falência dentro da categoria de protesto obrigatório.

Somente se estuda, neste artigo, a classificação quanto à função, tendo em vista que é a classificação mais importante realizada pelos doutrinadores.

4.1 Protesto necessário

Considerando o formalismo do direito cambiário, o direito de regresso em face dos coobrigados da cártula somente é possível, salvos algumas exceções, com a lavratura do devido protesto. Nesse sentido, temos o protesto obrigatório, o qual é cambiário, possuindo a função conservatória do direito. Em contraposição, há o protesto facultativo, que é extracambiário e possui função meramente probatória, constituindo em mora o devedor (REQUIÃO, 2013).

Segundo Moraes (2014), o protesto necessário tem como característica ser um ônus e repercutir diretamente na esfera jurídica do portador do título, seja positivamente, garantindo a conquista de um direito (direito de regresso), seja negativamente ao representar uma perda de um direito em decorrência da inércia de seu titular.

Para Almeida (2011), o protesto é necessário quando se trata de exercer o direito de regresso em face dos coobrigados, quais sejam o sacador, endossantes e seus avalistas, bem como quando versa sobre o protesto especial para fins de requisição de falência de empresa.

Mamede (2009) aduz que necessário é aquele protesto cujo exercício do direito está vinculado a esta atividade. Ocorre nos casos em que a responsabilidade pelo pagamento não é direta, ou seja, somente é obrigatória a atividade protestante quando o devedor principal e seus avalistas descumprem a obrigação. Por consequência, o prazo decadencial previsto na Lei Uniforme somente se refere ao protesto obrigatório, é dizer, é atinente apenas ao direito de regresso contra os sacadores, endossantes e eventuais avalistas. Ademais, o protesto para fins de falência também seria enquadrado na classificação de protesto necessário.

Citando algumas espécies de protestos obrigatórios, Requião (2013, p. 538) proclama que:

[...] em certas circunstâncias, o protesto se torna necessário para conservar determinados direitos do credor. A lei determina a obrigatoriedade do protesto para tais efeitos. Podemos catalogar os seguintes casos da Lei Uniforme: a) no de falta de aceite ou de pagamento, para conservar os direitos do portador contra o sacador e contra outros coobrigados, a exceção do aceitante (arts. 44 e 53, al.2); b) no de letra pagável a certo termo de vista, em que houver falta de data, para o constatar essa omissão, e o portador conservar os seus direitos de regresso contra os endossantes e contra o sacador (art. 25); c) no de ter sido indicada pessoa para aceitar ou pagar, por intervenção, e esta não o tenha feito, para exercer o seu direito de ação antes do vencimento, contra o que fez a indicação (art. 56, al.2); d) no de ter sido a letra aceita por intervenientes e não ser paga, para conservar o direito de regresso contra aquele que tiver indicado as pessoas para pagarem em caso de necessidade (art. 60); e) no de pluralidade de exemplares, para o portador poder exercer seu direito de regresso, quando o que enviar ao aceite uma das vias, e a pessoa em cujas mãos se encontrar não entregue essa via ao portador legítimo doutro exemplar, para poder exercer o seu direito de ação (art. 66); f) no de cópia, e a pessoa em cujas mãos se encontre o título original se recusar a entregá-la ao legítimo portador da cópia, para exercer o seu direito de ação contra as pessoas que tenham endossado ou avalizado a cópia (art. 68, al.2)

Portanto, pela definição dos doutrinadores acima citados, conclui-se que protesto necessário, como o próprio nome já antecipa, é aquele utilizado obrigatoriamente pelo portador do título para exercer o seu direito de regresso ou, para alguns doutrinadores, aquele que visa à decretação de falência do devedor, nos moldes da legislação falimentar.

4.2 Protesto facultativo

Almeida (2011) entende que protesto facultativo é o que objetiva tão somente caracterizar a impontualidade do devedor, gerando o efeito de provar a existência da mora, sendo, portanto, prescindível à propositura da ação quando se trata de devedores principais.

Wolffenbuttel (1997, p.24 apud AMÁBILE, 2006, p.29) define o protesto facultativo nos seguintes termos:

Protesto facultativo é aquele em que o credor não necessita da prática deste ato para exigir em juízo a obrigação constante no título cambial, ou seja, o credor somente executaria o ato de protesto com a simples finalidade de comprovar a impontualidade ou mora do devedor.

Ao comentar sobre essa espécie de protesto, Rizzardo (2015) aduz que sua utilização é dispensável para o exercício de direitos, como, por exemplo, o protesto do aceitante por falta de pagamento, cuja finalidade é evidenciar e tornar público o descumprimento da dívida.

Moraes (2014) indica como exemplos de protesto facultativo: o protesto por falta de aceite quando a letra tiver vencimento determinado; a ação cambiária contra os devedores diretos; quando no título constar a cláusula “sem protesto”; para que o portador da duplicata possa acionar o sacado que apôs o devido aceite no título, conforme o art. 15, I, da Lei 5474/68[5]; na hipótese do art. 47, I e II e §1º, da Lei 7357/85 — Lei do Cheque[6]; dispensa do protesto em cédula de crédito bancário para que o portador possa garantir o direito de cobrança contra os endossantes, seus avalistas e terceiros garantidores.

Moraes (2014, p. 211) afirma, ainda, que o protesto facultativo é utilizado para outros fins jurídicos, nos seguintes termos:

A conclusão que se extrai dessa lógica é que o denominado “protesto facultativo”, nos termos em que entendido pela doutrina cambiária, já era amplamente acolhido, apesar de algumas dissensões sobre a sua legitimidade quanto aos títulos de crédito, ato importante para as relações econômicas como hoje resta induvidoso com o alargamento legal do instituto do protesto, cujas finalidades agora são muito mais amplas, legitimando-se seu uso para vários fins jurídicos, como sobejamente explicado e demonstrado. [grifos nossos]

Para Martins (2016), o protesto seria, em regra, um ato facultativo, apesar de alguns afirmarem que poderia ser, em determinadas situações, obrigatório.

Diante do exposto, entende-se que o protesto facultativo é aquele que não precisa ser efetuado para exercer algum direito, tendo como finalidade a comprovação do inadimplemento do devedor, tendo em vista o caráter público do protesto, ou atingir outras finalidades jurídicas previstas em lei.

4.3 Protesto especial para fins de falência

Malgrado alguns autores entendam que o protesto especial para fins de falência esteja abrangido na classificação de protesto necessário, diversos outros doutrinadores mencionam essa espécie de protesto como uma classificação autônoma.

Antes da atual lei de recuperações e falências — Lei 11101/05 —, o Decreto-lei 7661/45, em seu art. 4º, §1º[7] e art. 11[8], tratava da matéria, permitindo que o protesto realizado por terceiros pudesse ser aproveitado para instruir o seu requerimento de falência (MORAES, 2014).

Atualmente, contudo, a Lei 11101/05 regula o protesto especial falimentar em seu art. 94, I, e §3º[9], legitimando a falência do devedor que não pague, no vencimento, as dívidas constantes de títulos que ultrapassem o valor de 40 (quarenta) salários mínimos na data do pedido de quebra. Para isso, no momento do requerimento, deve-se demonstrar que os títulos executivos foram protestados para o fim específico falimentar (MORAES, 2014).

Outrossim, certidões de protesto são exigidas na petição inicial de recuperação judicial, com arrimo no art. 51, VIII, da Lei 11101/05[10] (AMÁBILE, 2006).

Consoante entende Fazzio Júnior (2014), além do protesto cambiário, o legislador previu outra espécie de protesto, o qual é destinado a requerer a quebra da empresa devedora. Nesse sentido, cita o parágrafo único do art. 23 da Lei 9492/97[11], que afirma que somente os títulos ou documentos de dívida de responsabilidade dos sujeitos às consequências da legislação falimentar poderão ser objeto de protesto. Menciona, por último, a súmula 361 do STJ[12] que exige que o protesto para fim falimentar identifique a pessoa que o recebeu.

Salienta, ademais, Martins (2016) que tal espécie de protesto é fundamental para que o credor se habilite a requerer a abertura do processo falimentar em face do devedor inadimplente por falta ou recusa de pagamento. Tal protesto, entretanto, somente é cabível contra empresários ou sociedades empresárias, ou seja, pessoas físicas ou jurídicas que, nos termos dos arts. 966[13] e 982[14] do Código Civil (CC), possuam essa qualificação, visto que somente estes, pelo nosso ordenamento jurídico, estão sujeitos à falência. Aduz, finalmente, que a jurisprudência do STJ e dos tribunais estaduais possui a tendência de dispensar o protesto falimentar, caso haja anteriormente um protesto comum.

Tomazzete (2015) menciona que o protesto demonstra a impontualidade de um pagamento que uma pessoa se comprometeu a realizar. Tal impontualidade atesta que o sujeito está em dificuldades financeiras e, caso essa pessoa seja um empresário, certifica-se o estado de falência. Nessa hipótese, é cabível o protesto especial para fins de falência (art. 94, I, da Lei nº 11101/05), o qual não possui prazo para ser realizado.

Dito isto, observa-se que, na doutrina e na jurisprudência, há discussões interessantes sobre a possibilidade de a Fazenda Pública requerer a falência do contribuinte inadimplente por meio do protesto da CDA, com fulcro no art. 94, I, e §3º da Lei 11101/05.

Importante mencionar que o STJ[15], em seus julgados mais recentes, tem entendido que a Fazenda Pública carece de legitimidade para requerer a falência de seu devedor, utilizando como argumentos, entre outros, o princípio da conservação da empresa e que o art. 187 do CTN[16] e 5º[17], 29[18] e 31[19], todos da Lei 6830/80, não permitem que o crédito tributário esteja abrangido no processo falimentar.

Conclui-se, pois, que o protesto especial para fins de falência é de suma importância para comprovar a inadimplência do devedor empresário, com o fito de requerer a abertura de seu processo falimentar.

A Lei 11101/05 prioriza a recuperação judicial da empresa, haja vista o princípio da conservação do estabelecimento comercial, de forma que se faz imprescindível um procedimento que prove ser realmente necessária a medida excepcional de quebra. É por esse motivo que se mostra importante a atividade protestante, que é, por sua natureza, meio de prova que garante publicidade aos atos.

5. Principais efeitos do protesto de títulos

Finalmente, após a demonstração de alguns conceitos básicos sobre protesto de títulos, o estudo de seus principais efeitos é de grande valia para compreender a utilidade desse instrumento para o ordenamento jurídico brasileiro.

Assim, Fazzio Júnior (2014) aponta como importantes os seguintes efeitos do protesto: a publicidade conferida ao título; a certificação do descumprimento da obrigação cambial; a prova de que o credor cobrou o título, bem como o fato de obstar sua mora; a prova da impontualidade do devedor e a sua constituição em mora; a fixação do termo legal da falência, podendo impedir, conforme o caso, a recuperação judicial.

Moraes (2014) nos ensina que o efeito mais comum do protesto, em relação aos títulos de crédito, é a conservação do direito de regresso do portador em relação aos devedores indiretos (coobrigados). Em relação aos efeitos extracambiários, menciona a demarcação do termo inicial dos juros, taxas e correção monetária, de acordo com o art. 40, da Lei 9492/97[20] e art. 1º, §3º, do Decreto 22623/33; comprova a mora na ausência de avença ou lei, conforme o art. 397, parágrafo único, do CC[21]; fixação do termo legal de falência, podendo retroagir, por meio de sentença, até 90 dias, contados do primeiro protesto por falta de pagamento não cancelado, nos termos do art. 99, II, da Lei 11101/05[22]; marco inicial para a liquidação extrajudicial, retroagindo os efeitos em até 60 dias, contados do primeiro protesto por falta de pagamento, com fulcro no art. 15, §2º, da Lei 6024/74[23].

Tomazette (2015) cita, ainda, o efeito do protesto de interromper a prescrição, com base no art. 202 do CC de 2002[24], ou seja, o prazo prescricional voltar a correr do zero. Lembra, todavia, que tal efeito somente passou a ser concebido após a promulgação do CC atual, uma vez que, na vigência do antigo, o Supremo Tribunal Federal (STF) possuía entendimento constante da súmula 153[25], o qual afirmava que o simples protesto cambiário não era capaz de interromper a prescrição. A súmula, entretanto, está superada. Por fim, lembra que esse efeito decorrente do protesto não tem prazo para ser consumado, isto é, desde que se dê antes do término do prazo prescricional, o efeito será considerado pelo mundo jurídico.

Outro efeito do protesto é viabilizar o pedido de falência do devedor inadimplente, nos moldes do art. 94, I, da Lei 11101/05, não existindo, também, prazo para a produção desse efeito. Além disso, importantíssimo efeito do protesto de títulos é a inscrição do nome do devedor no cadastro de inadimplentes, já que o protesto é uma prova dotada de fé pública. Não é necessária uma intimação antes da inscrição, tendo em vista que já houve a intimação realizada pelo cartório e não há prazo para esse efeito ser consumado (TOMAZETTE, 2015).

Observa-se, pois, que o instituto do protesto de títulos possui efeitos cambiais e extracambiais. Dentre estes últimos, um dos principais efeitos é a inscrição do nome do devedor inadimplente nos cadastros restritivos de crédito, mas que, muitas vezes, não é mencionado pelos autores nacionais. Tal efeito se figura deveras relevante, uma vez que torna o protesto um instrumento alternativo eficaz de cobrança de dívidas, já que a execução, forma judicial prevista no ordenamento para tal finalidade, possui muitos entraves burocráticos que dificultam a possibilidade de atingir o fim desejado que é justamente o adimplemento do crédito.

6. Conclusão

O instituto do protesto de títulos é antigo, passando por uma evolução, já que tem sua origem histórica ligado aos títulos de crédito, notadamente à letra de câmbio. Dessa forma, os autores mais antigos e alguns recentes conceituam o instituto utilizando como supedâneo apenas sua função comprobatória, vinculando-o sempre aos títulos cambiais ou cambiariformes.

Alguns autores, entretanto, não cometem o mesmo equívoco, visto que mencionam, expressamente, o efeito do protesto de constrangimento do devedor ao pagamento da dívida, tendo em vista a publicidade que é gerada para os órgãos de proteção ao crédito, como SPC e Serasa, conforme o art. 29 da Lei 9492/97, ocasionando a restrição ao crédito no mercado.

Nesse sentido, além do protesto necessário, utilizado para preservar o direito de regresso contra os coobrigados do título, há também o denominado protesto facultativo, o qual é utilizado para constranger o devedor ao pagamento da dívida, sendo este último, conforme os doutrinadores estudados, a regra e o primeiro a exceção.

Importante mencionar, ainda, o protesto especial para fins de falência, o qual é de suma importância para viabilizar a falência de empresas que não cumprem com as suas obrigações.

Portanto, percebe-se que o protesto tem grande relevância na ordem vigente, uma vez que possui diversos efeitos, cambiais e extracambiais.

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