RESUMO: Importante e atual discussão no Direito Administrativo é a necessidade ou não de motivação do ato administrativo que realiza a dispensa de empregados públicos das empresas estatais. A doutrina administrativa, em sua maioria, defende a necessidade de motivação da dispensa do empregado público por diversos fatores, entre os quais podem ser citadas, a forma de ingresso (concurso público) e as regras e princípios administrativos que as empresas estatais estão submetidas. Em recente decisão (RE nº 589.998), o Supremo Tribunal Federal, posicionou-se no sentido da obrigatoriedade de motivação da dispensa de qualquer empregado público das empresas estatais prestadoras de serviços públicos. É em razão do recente posicionamento jurisprudencial do STF é que se legitima a discussão apresentada.

ABSTRACT: Important and current discussion in Administrative Law is the necessity of motivation administrative act that performs dispensing public employees of state enterprises. The doctrine of administrative mostly defends the need for motivation waiver of public employee by several factors, among which may be mentioned, the way to enter (open) and the administrative rules and principles that state enterprises are subject. In a recent decision (RE No. 589 998), the Supreme Court, has positioned itself towards the mandatory motivation waiver of any public employee of state-owned public utilities. It is because of the recent jurisprudence of the Supreme Court's position that legitimizes the discussion presented. 

PALAVRAS-CHAVE: Dispensa motivada; estabilidade; teoria dos motivos determinantes; concurso público, princípio da impessoalidade.

KEYWORDS: Waiver motivated; stability; theory of motives for, public tender, principle of impersonality. 

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Desenvolvimento. 2.1 Agentes Públicos e suas Classificações . 2.1.1 Agente político. 2.1.2 2.1.21 Servidores Estatais. Servidores estatutários. 2.1.22 Empregados públicos. 2.1.2.3 2.1.3 2.1.4 2.1.4.1 Servidores Temporários. Militar. Particulares em Colaboração com o Poder Público. Agentes honoríficos. 2.1.4.2 Agentes delegados. 2.1.4.3 Gestores de negócios públicos. 2.1.4.4 Agentes credenciados. 3 Regime Jurídico Funcional. 3.1 Regime Estatutário. 3.2 Regime Trabalhista. 4 Empresas públicas e sociedades de economia mista: submissão aos princípios de Direito Administrativo. 5 O princípio da motivação e a teoria dos motivos determinantes. 6 Estabilidade e estágio probatório. 7 A Análise do RE nº589.998. 8 Conclusão. Referências Bibliográficas.

1) INTRODUÇÃO

A necessidade ou não de motivação para a dispensa dos empregados públicos é tema relevante já há tempos no direito administrativo. A doutrina e a jurisprudência por longos anos se dividiam sobre a exigência de motivação desse ato administrativo. A doutrina majoritária sempre defendeu a necessidade de expor os motivos que ensejaram a dispensa dos empregados públicos das empresas estatais. Contudo, a jurisprudência não acompanha o posicionamento da doutrina.

Os julgados que se tinha a respeito do tema mostrava a desnecessidade de motivação do ato administrativo demissional, salvo quando fosse referente aos empregados da EBCT – Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos -, uma vez que esta é uma empresa pública prestadora de um serviço público, o qual o Estado detem o monopólio.

Contudo, a jurisprudência recente do STF, no julgamento do RE nº 589.998 – PI entendeu pela necessidade de motivação do ato de dispensa dos empregados públicos das empresas estatais prestadoras de serviço público. Dessa forma, o julgado da Corte suprema brasileira rompeu com o posicionamento jurisprudencial antes dominante.

Importante dizer que a decisão do STF garantiu a necessidade da dispensa motivada para os servidores celetistas, mas, em momento algum, assegurou a eles o direito à estabilidade, como será visto no decorrer do trabalho.

Diante do exposto, o presente trabalho irá fazer a análise do julgamento do referido recurso extraordinário. Para tanto, será feita uma classificação dos agentes públicos, demonstrando o enquadramento dado aos empregados públicos. Posteriormente, será analisado o regime jurídico aplicável às empresas estatais. Ademais, estudará o princípio da motivação e a teoria dos motivos determinantes, chegando, por fim, ao estudo do RE nº 589.998.

2)  DESENVOLVIMENTO

2.1)            Agentes Públicos e suas classificações.

Antes de adentrar no estudo da necessidade de motivação da dispensa dos empregados públicos, é necessário realizar uma classificação de agentes públicos, de modo a situar onde se encontram esses empregados e as regras básicas aplicadas aos agentes.

Agente público é a expressão mais ampla, utilizada para se referir a toda pessoa física vinculada, definitiva ou transitoriamente, ao exercício de uma função pública.

Observe que agente público é uma pessoa física, portanto, exclui as pessoas jurídicas.[1]

2.1.1) Agente político 

Em relação a conceituação de agente político, a doutrina não é uniforme em conceitua-lo.

Para Hely Lopes Meirelles[2] (2003),

Agentes políticos são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais e demais autoridades que atuem com independência funcional no desempenho das atribuições governamentais, judiciais ou quase judiciais, estranhas ao quadro do funcionalismo estatutário.

Perceba que o referido autor adota um conceito mais amplo para agentes políticos. Além dos chefes do Poder Executivo, dos seus auxiliares direitos e dos parlamentares, o autor inclui nessa categoria os membros do Ministério Público e os magistrados.

Diferentemente, Celso Antônio Bandeira de Mello[3] possui um conceito mais restrito quanto aos agentes políticos.

Agentes Políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, são os ocupantes dos cargos que compõem o arcabouço constitucional do Estado e, portanto, o esquema fundamental do poder. Sua função é a de formadores da vontade superior do Estado.

Esta última conceituação parece mais acertada.

2.1.2) Servidores Estatais

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “são servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos”[4].

Perceba que essa expressão é espécie de agentes públicos, mas é gênero em relação as categorias abaixo:

2.1.2.1)            Servidores estatutários:

São pessoas físicas ocupantes de cargo público, contratadas sob o regime estatutário.

Esses servidores possuem o regime estatutário, aquele estabelecido em uma lei de cada ente federado. Por exemplo, o estatuto da União é a Lei nº 8.112/90. De acordo com José Santos Carvalho Filho, “servidores públicos estatutários são aqueles cuja relação jurídica de trabalho é disciplinada por diplomas legais específicos, denominados de estatutos”[5]

Quando nomeados, os servidores estatutários adentram em uma situação jurídica previamente definida, isto é, não há a possibilidade de alteração das normas aplicadas por meio de contrato, mesmo que haja concordância do servidor e da administração pública. Em outras palavras, as normas a eles aplicadas são normas de ordem pública, cogentes (obrigatórias), não podendo ser derrogadas pelas partes.

Os servidores estatutários poderão[6] ser encontrados nos entes federados (União, Estado, DF e Município), bem como nas autarquias e fundações desses entes.

2.1.2.2  Empregados públicos

São pessoas físicas ocupantes de emprego público contratadas sob o regime celetista, “assim qualificados porque as regras disciplinadoras de sua relação de trabalho são as constantes da Consolidação das Leis do Trabalho”.[7]

Perceba, portanto, que as regras aplicáveis a esses servidores são as mesmas que são aplicadas aos empregados da iniciativa privada, salvo as regras necessariamente aplicadas pelo Poder Público. Desta situação, pode-se exemplificar o concurso público, nos termos do art. 37, II da CR/88.

2.1.2.3)Servidores temporários 

A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme estabelece o art. 37, IX da CR/88.

Esses servidores exercem função pública, sem estarem vinculados a cargo ou emprego público.

Observe que esses servidores são contratados para exercer funções temporárias, por meio de um regime jurídico especial disciplinado em lei de cada ente federado.

Perceba que, da leitura do texto constitucional, há o caráter de excepcionalidade de tais agentes públicos.

2.1.3)      Militar

Os militares são as pessoas físicas que prestam serviços às Forças Armadas, isto é, à Marinha, Exército e Aeronáutica, além daqueles que prestam serviços às polícias militares e corpos de bombeiro dos estados.

2.1.4Particulares em Colaboração com o Poder Público

2.1.4.1)            Agentes honoríficos

São aqueles que exercem função pública relevante (múnus público), em caráter transitório, convocados, designados ou nomeados para cumprir objetivos cívicos, culturais, educacionais, recreativos ou de assistência social, como o mesário eleitoral, o jurado e os conscritos.

2.1.4.2)            Agentes delegados

São os destinatários de função específica, realizando-a em nome próprio, tal como ocorre com os serventuários da Justiça em serventias (cartórios) extrajudiciais. Ademais, são agentes delegados os leiloeiros, os tradutores juramentos e os intérpretes públicos.

2.1.4.3)            Gestores de negócios públicos

São aqueles que, espontaneamente, assumem determinada função pública em momento de calamidades públicas ou emergências.

2.1.4.4)            Agentes credenciados

São aqueles que recebem a incumbência de representar a Administração em determinado evento ou na prática de determinada atividade, mediante remuneração. Ex.: advogado estrangeiro que representa a União em um processo no exterior.

3)      Regimes Jurídicos Funcionais

3.1) Regime Estatutário

O primeiro regime jurídico que merece ser estudado é o regime jurídico estatutário, o qual é “o conjunto de regras que regulam a relação jurídica funcional entre o servidor público estatutário e o Estado” [8].

Lembre-se que esse conjunto de regras é chamado de estatuto, isto é, uma LEI de iniciativa de cada ente federado. Portanto, desta situação, sabe-se que existem vários estatutos, uma vez que cada ente federado, que tenha adotado o regime estatutário para seus servidores, terá sua lei estatutária.

A União adotou o regime jurídico estatutário para seus servidores e, dessa forma, o seu estatuto funcional é a Lei nº 8.112/90.

Os servidores estatutários e o Poder Público têm uma relação NÃO contratual. É, na verdade, uma relação INSTITUCIONAL.

Os litígios entre servidores público federais e a União serão solucionados na Justiça Federal. Por sua vez, os litígio entre servidores públicos estaduais e municipais serão solucionados na Justiça Estadual.

3.2) Regime Trabalhista

O segundo regime jurídico funcional a ser estudado é o regime trabalhista ou de contrato de trabalho, o qual é “aquele constituído entre o Estado e seu servidor trabalhista” [9]. As regras estabelecidas para esse tipo de servidor está prevista na Consolidação das Leis do Trabalho.

Diferentemente do regime estatutário, o regime celetista caracteriza-se pela unicidade normativa, ou seja, há apenas um único diploma legal a regular as relações dos empregados públicos e o poder público. Dessa forma, todo ente federado que adotar o regime jurídico celetista deverá seguir as regras estabelecidas na CLT.

Os servidores trabalhistas e o Poder Público possuem uma relação contratual, qual seja, a relação de contrato de trabalho.

Os litígios que possam ocorrer entre os empregados públicos e os entes federados (União, Estado, DF e Município), decorrentes da relação de trabalho, devem ser solucionados na Justiça do Trabalho.

Regime Especial

Os servidores temporários possuem com o Poder Público uma relação jurídica funcional. Perceba que o texto da Constituição da República, no art. 37, IX, diz que “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.

Ora, perceba que, por meio desse artigo constitucional, há de se entender que a relação jurídica funcional existente entre o servidor temporário e o Poder Público é de natureza contratual. Veja que o contrato não é um contrato de trabalho, mas um contrato de direito administrativo, o qual estabelece “um vínculo de trabalho subordinado entre a Administração e o servidor”[10].

Outro ponto que merece ser debatido são as sucessivas prorrogações que os contratos desses servidores temporários sofrem.

Em razão de diversas prorrogações, os contratos celebrados pelos servidores temporários são transformados em contratos de trabalho? Essa é a grande pergunta que a doutrina e os tribunais se fazem.

Para o Supremo Tribunal Federal, as inúmeras prorrogações dos contratos não podem ser causas ensejadoras de transformação de um contrato administrativo em um contrato de trabalho[11].

Diferente, para o Superior Tribunal de Justiça, as inúmeras prorrogações são causas de desvirtuamento da ordem jurídica, razão pela qual há a transformação do contrato administrativo em um vínculo trabalhista.[12]

4) Empresas públicas e sociedades de economia mista: submissão aos princípios de Direito Administrativo.

A Administração Pública Direta surge por meio do fenômeno descentralização política. Esta forma de descentralização é aquela feita pela Constituição da República, quando cria a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.[13]

Por sua vez, a Administração Pública Indireta é aquela que surgem por meio da Descentralização Administrativa por outorga. Esta forma de descentralização cria as Autarquias, Fundações, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.[14]

A empresa pública, de acordo com o mesmo Decreto-Lei 200, em seu art. 5º II, é “entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito”

Por sua vez, a sociedade de economia mista, para o mesmo diploma legal, em seu art. 5º, III é a “entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta” .

Observe, portanto, essas entidades são pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública. De acordo com Carvalho Filho “delas se vale o Estado para possibilitar a execução de alguma atividade de seu interesse com maior flexibilidade, sem as travas do emperramento burocrático indissociáveis das pessoas de direito público”.[15]

Há de se observar, portanto, dois aspectos relacionados à essas entidades, de um lado são pessoas jurídicas de direito privado e, de outro, estão sujeitas ao controle do Estado, afinal integram a Administração Pública. De acordo com Carvalho Filho

Esses dois aspectos demonstram, nitidamente, que nem estão elas sujeitas inteiramente ao regime de direito privado nem inteiramente ao de direito público. Na verdade, pode dizer-se, como o fazem alguns estudiosos, que seu regime tem certa natureza híbrida, já que sofrem o influxo de normas de direito privado em alguns setores de sua atuação e de normas de direito público em outros desses setores. E nem poderia ser de outra forma, quando se analisa seu revestimento jurídico de direito privado e sua ligação com o Estado.[16]

O art. 37, caput da CR/88 leciona que a Administração Pública Direta e a Indireta devem seguir os princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. Dessa forma, expressamente está no texto constitucional a obrigatoriedade das empresas estatais obedecerem as normas de direito administrativo.

O art. 173 da CR/88 é o dispositivo constitucional que trata das empresas estatais. O mesmo artigo, agora em seu § 1º, II, estabelece que as empresas estatais sigam as regras próprias estabelecidas para as empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.

Dessa forma, ante a leitura do art. 37, caput e do art. 173, § 1º, II, ambos da CR/88, conclui-se que as Empresas estatais estão sujeitas ao regime híbrido. Em outras palavras, quer-se dizer que o regime fortemente aplicado a essas pessoas será o regime jurídico de direito privado. Contudo, algumas normas de direito administrativo a elas serão aplicadas. O regime jurídico de direito privado é derrogado parcialmente pelo regime jurídico de direito público.

Há de se observar, portanto, dois aspectos relacionados a essas entidades, de um lado são pessoas jurídicas de direito privado e, de outro, estão sujeitas ao controle do Estado, afinal integram a Administração Pública. Brilhantes são os ensinamentos de Carvalho Filho

Esses dois aspectos demonstram, nitidamente, que nem estão elas sujeitas inteiramente ao regime de direito privado nem inteiramente ao de direito público. Na verdade, pode dizer-se, como o fazem alguns estudiosos, que seu regime tem certa natureza híbrida, já que sofrem o influxo de normas de direito privado em alguns setores de sua atuação e de normas de direito público em outros desses setores. E nem poderia ser de outra forma, quando se analisa seu revestimento jurídico de direito privado e sua ligação com o Estado.[17]

Muito embora a regra consagrada pela Constituição da República, em seu art. 173, § 1º, II, como dito acima, haverá normas de direito público que incidirão nas empresas estatais. De acordo com Justen Filho “as empresas estatais se subordinam aos norteadores da atividade administrativa, tal como expressamente determinado no art. 37 da CF/1988. Por decorrência, a sua atuação deve ser orientada pela legalidade, pela isonomia, pela moralidade, pela eficiência e pelos demais princípios pertinentes”[18]

Aplica-se às estatais o princípio da autorização legal para sua instituição, de acordo com o art. 37, XIX da CR/88; ademais, a elas também se aplicam o controle e a fiscalização do Tribunal de Contas e do Congresso Nacional, nos termos dos art. 71 e 49, X da CR/88, respectivamente; ainda, é importante dizer que a elas aplica-se a exigência de realização dos procedimentos da Licitação, nos termos do art. 37, XXI da CR/88 e da Lei nº 8.666/93, e do concurso público, consoante o art. 37, II da CR/88.

Ante a conclusão de que às empresas estatais também se aplicam normas de direito público, não poderia ser diferente em relação ao Princípio da Motivação, que a elas também será aplicado, como será visto adiante.

O princípio da motivação e a teoria dos motivos determinantes.

Para iniciar a discussão sobre a necessidade de motivação da dispensa dos empregados públicos, faz-se necessário diferenciar os termos motivo e motivação.

O motivo é “a situação de fato ou de direito que gera a vontade do agente quando pratica o ato administrativo”[19].Em outras palavras, é a situação fática e jurídica que justificaram a prática do ato por determinado agente público. Por sua vez, a motivação, nas palavras de CRETELLA Jr., “é a justificativa do pronunciamento tomado”[20]. Na verdade, a motivação é a demonstração da situação de fato e de direito que ensejaram a prática do ato administrativo.

A grande discussão que se trava pelos estudiosos do Direito Administrativo é a necessidade ou não de motivação dos atos administrativos. Há uma parte da doutrina que entende ser necessária a motivação em todos os atos administrativos. Contudo, doutrina diversa entende que a motivação deve ser obrigatória somente nos atos vinculados. O presente trabalho, data máxima vênia, ousa em discordar desta última doutrina. Nos atos vinculados, aqueles que todos os elementos ou requisitos do ato estão previstos de forma determinada em lei, o exame de legalidade consistirá tão somente na análise do motivo do ato com o motivo legal. De outro lado, nos atos discricionários, aqueles em que há uma liberdade de escolha ao administrador público, pode levar há um subjetivismo, de forma que mais necessária ainda seria a motivação para esses atos, permitindo, portanto, “a sindicabilidade da congruência entre sua justificativa e a realidade fática na qual se inspirou a vontade administrativa”[21]

Em relação ao motivo, não restam dúvidas que ele é obrigatório. Caso um ato não tenha motivo, este ato será nulo. No que se refere à motivação, a doutrina não é unânime.

Para Carvalho Filho, “no que se refere à motivação, porém, temos para nós, com o respeito que nos merecem as respeitáveis opiniões dissonantes, que, como regra, a obrigatoriedade inexiste”.[22]. Diferente, para Di Pietro “a sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos”.[23]

O presente trabalho entende ser mais acertada a última posição, qual seja, a obrigatoriedade de motivação para os atos administrativos.

Observe que os arts. 93 e 129, § 4º da CR/88 consagraram expressamente a exigência de motivação para as decisões administrativas dos Tribunais e do Ministério Público. Ademais, a doutrina majoritária e a jurisprudência já amplamente defendem a motivação dos atos administrativos.

Importante atentar para o que legisla o art. 2º, caput e parágrafo único, inciso VII da Lei nº 9784/99. De acordo com o dispositivo o princípio da motivação será um dos princípios que a Administração Pública deve obedecer no exercício de suas atividades. Ademais, o texto legal continua e afirma que nos processos administrativos serão observados os critérios de indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinaram a decisão.

Ainda, o mesmo diploma legal, em seu art. 50 elenca situações em que a motivação deve acontecer:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V - decidam recursos administrativos;

VI - decorram de reexame de ofício;

VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

Nas palavras de Di Pietro

as hipóteses em que a motivação é obrigatória, em regra, dizem respeito a atos que, de alguma forma, afetam direitos ou interesses individuais, o que está a demonstrar que a preocupação foi muito mais com os destinatários dos atos administrativos do que com o interesse da própria Administração[24]

Por óbvio, o disposto no texto legal é um mínimo a ser necessariamente observado, o que não impede essa exigência em outras hipóteses em que a motivação é fundamental para o controle de legalidade dos atos.

Veja, portanto, que a Lei nº 9784/99 entendeu como obrigatória a motivação para todos os atos administrativos.

Estudada a expressão motivo e motivação, faz-se necessário o estudo da teoria dos motivos determinantes.

De acordo com Carvalho Filho, a teoria dos motivos determinantes “baseia-se no princípio de que o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação da vontade”. Nas palavras de Hely Lopes Meirelles “tais motivos é que determinam e justificam a realização do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade”[25]

Essa teoria será extremamente importante quando o trabalho adentrar na discussão sobre a necessidade de motivação para a dispensa dos empregados públicos.

5)      Estabilidade e estágio probatório

A estabilidade, de acordo com Marçal Justen Filho, é a “garantia contra a exoneração discricionária, submetendo a extinção da relação estatutária a processo administrativo ou judicial destinado a apurar a prática de infração a que seja cominada pena de demissão”[26]. Em outras palavras, a estabilidade é a “garantia de permanência no serviço público”[27]

Perceba que o art. 41 da CR/88 estabeleceu determinados requisitos para a aquisição da estabilidade, quais sejam três anos de efetivo exercício[28]; Cargo de provimento efetivo; Oriundo de concurso público; Aprovação em uma Avaliação especial de desempenho e Habilitação em estágio probatório.

Observe, portanto, que a estabilidade, de acordo com a Constituição da República de 1988, só é extensiva aos servidores nomeados para cargo de provimento efetivo, pondo fim ao entendimento de que empregados públicos, contratados por concurso público, também seriam beneficiários da estabilidade. “O direito só é conferido ao servidor estatutário, não o sendo ao servidor trabalhista”[29]

Esta situação torna de grande relevância para a análise a que se destina esse trabalho. Como será visto adiante, o próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 589.998 pacificou o entendimento de que servidores celetistas não possuem estabilidade.

A aquisição da estabilidade, após a EC nº 19¹98, depende de uma avaliação especial de desempenho feita por uma comissão instituída para essa finalidade, nos termos do art. 41, §4º da CR/88. Atente-se ao fato de a Administração não instituir a comissão ou esta retarde sua decisão para após os três anos exigidos para a aquisição da estabilidade. A pergunta que se faz é se o servidor irá ou não adquirir a estabilidade.

A resposta não poderia ser diferente a não ser a que o servidor, cumprido o prazo, terá adquirido a estabilidade, ainda que não tenha ocorrido a avaliação especial de desempenho. De acordo com Carvalho Filho

É que a norma da avaliação funcional por comissão especial foi criada em favor da Administração, de modo que, se esta não concretiza a faculdade constitucional, deve entender-se que tacitamente avaliou o servidor de forma positiva. O que não se pode é prejudicar o servidor, que já cumpriu integralmente o período de estágio, pela inércia ou ineficiência dos órgãos administrativos.[30]

Veja, por fim, que o servidor, para adquirir a estabilidade, deve ser habilitado no estágio probatório. Este é “o período dentro do qual o servidor é aferido quanto aos requisitos necessários para o desempenho do cargo, relativos ao interesse no serviço, adequação, disciplina, assiduidade e outros do mesmo gênero”[31].

Embora o servidor em estágio probatório não possua a estabilidade, sua retira do serviço público, caso comprovado não reunir as condições para a permanência, não pode ocorrer sem o mínimo requisito formal. Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal, em sua súmula 21, o “funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade”. A súmula do STF, nada mais, consagra o disposto no art. 5º, LV da CR/88, o qual assegura o contraditório e a ampla defesa nos processos judicial ou administrativo.

Estabilidade e Efetividade

Estabilidade é a garantia constitucional do servidor estatutário de permanecer no serviço público, após o cumprimento dos requisitos necessários. Por sua vez, efetividade é o instituto que qualifica os cargos efetivos, de maneira a distingui-los dos cargos em comissão. De acordo com Marçal Justen Filho “a efetividade consiste numa característica vinculada ao cargo em si mesmo” e a estabilidade “é uma garantia pessoal do servidor público”[32].

6)      A Análise do RE nº 589998

O RE nº 589998 – PI trata de recurso interposto contra acórdão unânime proferido pela Subseção Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, que trata sobre a dispensa motivada dos empregados públicos da EBCT – Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos.

A EBCT (recorrente) afirma que a deliberação acerca das demissões sem justa causa constitui direito potestativo da empresa. Afirma, ainda, que o entendimento abrigado na decisão recorrida interfere diretamente na liberdade que o direito trabalhista confere aos empregados e empregadores de pactuarem entre si. Por fim, alega que o tratamento dado a EBCT próximo de fazenda pública não faz com que os seus empregados possuam direito à estabilidade, nem dispensa motivada.

Após o relatório, o Ministro Relator, Ricardo Lewandowiski, em brilhante voto, amplia a discussão da necessidade motivação ou não do ato de demissão dos empregados públicos para todas as empresas estatais. Veja:

Com efeito, entendo que o dever de motivar o ato de despedida de empregados estatais, admitidos por concurso, aplica-se não apenas à ECT, mas a todas as empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos.[33]

Ora, não poderia ter concluído de forma diferente o ilustre Ministro. Como estudado no presente trabalho, a despeito das empresas estatais serem pessoas jurídicas de direito privado, a elas se aplicam um regime jurídico híbrido. Em outras palavras, aplica-se o regime jurídico de direito privado derrogado parcialmente pelo regime jurídico de direito público.

Revendo a matéria, agora, mais detidamente, entendo que, embora a rigor, as denominadas “empresas estatais” ostentem a natureza jurídica de direito privado, elas se submetem a regime híbrido, ou seja, sujeitam se a um conjunto de limitações que têm por escopo a realização do interesse público. Em outras palavras, no caso dessas entidades, ocorre uma derrogação parcial das normas de direito privado em favor de certas regras de direito público.[34]

Dessa forma, aplica-se às empresas públicas e sociedades de economia mista regras como o concurso público e os princípios do art. 37, caput da CR/88, uma vez que são entidades que integram a Administração Pública Indireta. Portanto, o argumento de que o regime celetista é integralmente aplicado às empresas estatais deve ser repelido e não aceito.

De acordo com o Ministro Relator

o objetivo maior da admissão de empregados das estatais por meio de certame público é assegurar a primazia dos princípios da isonomia e da impessoalidade, privilegiando-se a meritocracia em detrimento de escolhas de índole pessoal ou de caráter puramente subjetivo no processo de contratação[35]

Ora, a motivação do ato de dispensa objetiva proteger o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente público investido do poder de demitir. Dessa forma, impõe-se à Administração não apenas seja a despedida motivada, mas também seja precedida de um procedimento formal, em que se garanta ao empregado o direito ao contraditório e a ampla defesa, no momento em que lhe seja imputada “conduta desabonadora, porquanto, além de conferir-se a necessária publicidade à demissão, ficará o ato devidamente documentado e arquivado na empresa, permitindo seja a sua fundamentação a qualquer momento contrastado às normas legais aplicáveis.”[36]

Nesse sentido, importantes são as palavras do ilustre Ministro Revisor, Joaquim Barbosa

A exigência de concurso público para o acesso aos cargos em empresas estatais, como já mencionado na assentada anterior, é decorrente da homenagem aos princípios da impessoalidade, da isonomia e da moralidade, de modo que os empregos disponíveis nessas entidades não venham a ser preenchidos de forma direcionada, apadrinhada ou por meios escusos. O concurso público, de amplo acesso, permite que a escolha dos empregados se dê de forma isenta e com iguais oportunidades a todos.

Assim, tendo em vista que para o ingresso do empregado público é exigida a aprovação em concurso público como corolário do princípio da impessoalidade, me parece que, de fato, em nome desse mesmo princípio, a dispensa dos empregados dessas empresas estatais deva ser motivada.[37]

Outro não é o pensamento de Celso Antônio Bandeira de Mello[38], para o qual recai sobre as empresas estatais o dever de bem guardar um interesse que não lhes pertence, mas, ao revés, a toda coletividade, segundo lição a seguir:

Assim como não é livre a admissão de pessoal, também não se pode admitir que os dirigentes tenham o poder de desligar seus empregados com a mesma liberdade com que o faria o dirigente de uma empresa particular. É preciso que haja uma razão prestante para fazê-lo, não se admitindo caprichos pessoais, vinganças ou quaisquer decisões movidas por mero subjetivismo e, muito menos, por sectarismo político ou partidário.

Conclui o ilustre autor

Logo, para despedir um empregado é preciso que tenha havido um processo regular, com direito à defesa, para apuração da falta cometida ou de sua inadequação às atividades que lhe concernem. Desligamento efetuado fora das condições indicadas é nulo.

Continuando o brilhante voto, o ilustre Ministro Relator fundamenta a necessidade da motivação da dispensa dos empregados públicos pelo princípio da razoabilidade. Nas palavras do Ministro “também o dever de agir com ponderação decidir com justiça e, sobretudo, atuar com racionalidade”.[39] Ademais, o dever de motivação é intrínseco ao Estado Democrático de Direito, afinal, as decisões administrativas possuem como pressuposto a possibilidade de conhecimento de seus destinatários e, caso desejem, queiram contestá-las.

O Ministro Relator ainda lembrou o art. 50, I e § 1º da Lei nº 9784/99, que exige uma motivação quando um ato afetar direitos ou interesses e que essa motivação deve ser explícita, clara e congruente. Isto em razão da teoria dos motivos determinantes, conforme estudada nesse trabalho.

Por fim, o ilustre Relator põe a discussão sobre o ato demissional ser vinculado ou discrionário. Utilizando das palavras de Vladmir da Rocha França, o Ministro assevera que “o que determina o dever de motivação do ato administrativo é, mais precisamente, o conteúdo da decisão e os valores que ela envolve”.[40]

Em relação a aplicação do instituto da estabilidade aos empregados públicos[41], a Corte afastou essa possibilidade, conforme já vinha se posicionando.[42].

7)      CONCLUSÃO

O tema sobre a dispensa motivada dos empregados públicos, conforme pode ser visto ao longo do trabalho, possui relevância jurídica e atualidade. Ao longo do tempo, a jurisprudência se distanciou do posicionamento doutrinário. Em outras palavras, a doutrina defendia a ideia da necessidade de motivação na dispensa dos empregados públicos das Estatais prestadoras de serviço público, ao passo que a jurisprudência negava esse direito, possibilitando-o apenas para os empregados da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos.

Contudo, esse distanciamento entre jurisprudência e doutrina não poderia permanecer por mais tempo. De acordo com o texto, as empresas públicas e as sociedades de economia mista integram a administração pública, motivo pelo qual devem obedecer as regras administrativas, por mais que sejam pessoas jurídicas de direito privado.

Conforme se posicionou, aplica-se a essas empresas o regime jurídico de direito privado, mas de forma mitigada, uma vez que há uma derrogação em razão da aplicação de parte das normas do regime jurídico de direito público, como por exemplo, a exigência de concurso público para provimento dos seus empregados.

Ademais, sujeitam-se também ao princípio da motivação e a teoria dos motivos determinantes, de modo que se suas decisões não guardarem compatibilidade com a situação fática e jurídica existentes o ato deve ser anulado, não podendo permanecer no ordenamento jurídico. Em outras palavras, a motivação do ato de dispensa objetiva proteger o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente público investido do poder de demitir, além de possibilitar um maior controle desse ato demissional.

Ante as situações descritas ao longo do todo o trabalho, conclui-se que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal foi correta e de raro brilhantismo. Portanto, aos empregados públicos das empresas estatais prestadoras de serviço público é assegurada a dispensa motivada, isto é, deve-se expor as razões de fato e de direito que ensejaram a dispensa daquele empregado. Por outro lado, a estes empregados não é assegurado o direito à estabilidade.

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