RESUMO: O presente estudo versa sobre a possibilidade de aplicação subsidiária das normas de direito penal na seara disciplinar. Inicialmente, é apresentada uma singela exibição sobre o expressivo número de servidores públicos civis ativos no Poder Executivo Federal, assim como o quantitativo de penalidades expulsivas impostas no período de 2003 a 2017, confirmando a crescente relevância do direito administrativo disciplinar no sistema jurídico pátrio. Em seguida, aborda-se a possibilidade de aplicação analógica da legislação penal nas hipóteses de omissão da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, no aspecto funcional-disciplinar. Posteriormente, é abordada a teoria do diálogo das fontes como fundamento para suprir as lacunas existentes no âmbito disciplinar. Por fim, é apresentada conclusão no sentido de que não existe óbice jurídico na aplicabilidade das normas e princípios de direito penal no direito administrativo disciplinar, desde que haja compatibilidade.

Palavras-chave: Direito Administrativo Disciplinar. Normas de direito penal. Possibilidade de aplicação.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Aplicação analógica da legislação penal; 3. Utilização da teoria do diálogo das fontes; 4. Considerações finais.

INTRODUÇÃO

Conforme dados publicados no sítio eletrônico do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, o quantitativo de servidores públicos civis ativos no Poder Executivo Federal é de aproximadamente um milhão e duzentos mil[1].

No período de 2003 a 2017, foram aplicadas seis mil, quinhentas e trinta e seis punições expulsivas no Poder Executivo Federal, consoante as informações coletadas no sítio eletrônico do Ministério da Transparência e da Controladoria-Geral da União[2].

Logicamente, a aplicação das penalidades disciplinares expulsivas (demissão, cassação de aposentadoria e destituição de cargo comissionado) e das punições de advertência e de suspensão decorrem do descumprimento do disposto na Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.

Em razão do expressivo quantitativo de agentes públicos federais é uma constante a apuração de condutas relacionadas à inobservância das regras existentes na Lei nº 8.112, de 1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.

No entanto, o aplicador do direito, não raro, é obrigado a suprimir as lacunas existentes no direito administrativo disciplinar mediante a utilização do conjunto normativo do sistema jurídico pátrio.

Deste modo, a abordagem da viabilidade jurídica na utilização supletiva das normas e princípios do direito penal em decorrência das omissões do direito administrativo disciplinar possui relevância singular.

APLICAÇÃO ANALÓGICA DA LEGISLAÇÃO PENAL

O direito administrativo disciplinar tem por objetivo precípuo regular a relação jurídica existente entre os servidores públicos ativos e a Administração Pública, fixando penalidades em razão do descumprimento dos deveres e das proibições previstas na legislação.

Os seguintes ensinamentos doutrinários assim definem o poder disciplinar da Administração Pública, in litteris:

Poder disciplinar é o que cabe à Administração Pública para apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa; é o caso dos estudantes de uma escola pública.

(DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2014.)

Somente os servidores públicos e outras pessoas que colaborem com a Administração Pública, de que seria exemplo uma empresa contratada, sujeitam-se ao poder disciplinar do Estado.

(FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007).

O Poder Disciplinar trata da atribuição pública de aplicação de sanções àqueles que estejam sujeitos à disciplina do ente estatal. Com efeito, é o poder de aplicar sanções e penalidades, apurando infrações dos servidores ou outros que são submetidos à disciplina da Administração, ou seja, a todos aqueles que tenham vínculo de natureza especial com o Estado, como é o exemplo daqueles particulares que celebraram contratos com o Poder Público. A função deste poder é sempre aprimorar a prestação do serviço público punindo a malversação do dinheiro público ou atuação em desconformidade com a lei.

Sendo assim, a doutrina costuma apontar que o Poder Disciplinar pode decorrer do Poder Hierárquico, haja vista tratar-se a hierarquia de uma espécie de vinculação especial, mas também pode decorrer dos contratos celebrados pela Administração Pública, sejam regidos pelo direito público ou pelo direito privado.

(CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 2ª ed. Salvador: JusPodivm, 2015)

Conforme foi mencionado alhures, a Lei nº 8.112, de 1990, disciplina o regime jurídico dos servidores públicos civis na Administração Pública direta e indireta, sendo certo que a referida legislação é omissa em diversos assuntos de natureza funcional-disciplinar.

Diante desse contexto e considerando as lacunas do referido diploma legal, o operador do direito pode aplicar subsidiariamente os princípios e as normas de direito penal no caso concreto a ser analisado pela Administração Pública.

Com a finalidade de corroborar os argumentos acima apresentados, cumpre colacionar os seguintes argumentos doutrinários sobre a aplicação subsidiária de preceitos do direito penal na seara disciplinar, ipsis verbis:

(...)

Lívia Maria Armentano K. Zago igualmente defende a aplicabilidade, no processo administrativo disciplinar, além dos consectários das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, dos princípios de direito penal: da verdade material, da indisponibilidade e da retroatividade da legislação mais benigna.

Ensina o juiz de direito e professor universitário português Carlos Alberto Conde da Silva Fraga, em seu livro originário de sua tese de doutorado perante a Universidade Ensina o juiz de direito e professor universitário português Carlos Alberto Conde da Silva Fraga, em seu livro originário de sua tese de doutorado perante a Universidade Espanhola de Sevilla, que se aplicam, na Espanha, como corolário do princípio da legalidade, a aplicação dos princípios de direito penal e processual penal ao direito administrativo sancionador, a fim de salvaguardar os direitos fundamentais decorrentes do princípio da segurança jurídica, trazendo a lume, por oportuno, o disposto no art. 25.1. da Constituição Espanhola: “Ninguém pode ser condenado ou sofrer sanções por actos ou omissões que no momento da sua prática não constituam crime, contravenção ou infracção administrativa, segundo a legislação vigente nesse momento”.

(...)

Julgou o Tribunal Supremo da Espanha, depois de assentar que se aplica ao direito administrativo disciplinar o princípio da legalidade da lei penal e a proibição de interpretações extensivas, consigna: “Sendo o regime disciplinar de carácter quase penal em que regem os mesmos princípios informadores que neste, como os da tipicidade, imputabilidade e culpabilidade. Também tem de aplicar-se o princípio da retroactividade da lei penal mais favorável”.

(...)

Sob outro ângulo, os doutrinadores referendam a incidência de diversos preceitos do direito penal na via do processo administrativo disciplinar e da sindicância. Por sinal, Régis Fernandes de Oliveira defende a aplicabilidade das causas excludentes de ilicitude do Código Penal (art. 23) na esfera administrativa, com o efeito de exclusão da falta disciplinar, inclusive por causa supralegal descriminante, com a invocação do disposto no art. 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil: “O juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”. (CARVALHO, Antônio Carlos Alencar. Manual de processo administrativo disciplinar e sindicância: à luz da jurisprudência dos Tribunais e da casuística da Administração Pública. 5. ed. rev. atual. Belo Horizonte. Fórum, 2016.)

A relação de simetria do direito administrativo disciplinar e o direito penal pode ser vislumbrada nos seguintes ensinamentos de Nelson Hungria, que esclarece a inexistência de distinção ontológica entre o ilícito administrativo e o ilícito penal, in litteris:

"A ilicitude é uma só, do mesmo modo que um só, na essência, é o dever jurídico. Dizia BENTHAM que as leis são divididas apenas por comodidade de distribuição: todas podiam ser, por sua identidade substancial, dispostas 'sobre um mesmo plano, sobre um só mapa-mundi'. Assim, não há como falar-se de um ilícito administrativo ontologicamente distinto de um ilícito penal. A separação entre um e outro atende apenas a critérios de conveniência ou de oportunidade, afeiçoados à medida do interesse da sociedade e do Estado, variável no tempo e no espaço. Conforme acentua BELING a única diferença que pode ser reconhecida entre as duas espécies de ilicitude é de quantidade ou de grau, está na maior ou menor gravidade ou imoralidade de uma em cotejo com a outra. O ilícito administrativo é um minus em relação ao ilícito penal. Pretender justificar um discrime pela diversidade qualitativa ou essencial entre ambos, será persistir no que KUKULA justamente chama de 'estéril especulação', idêntica à demonstração da quadratura do círculo." (Grifei)

(HUNGRIA, Nelson. Ilícito Administrativo e Ilícito Penal. In: Seleção Histórica da RDA (Matérias Doutrinárias Publicadas em Números Antigos de 1 a 150), Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, p. 15, 1945-1995.)

Mister se faz lembrar que o art. 4º do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, com redação dada pela Lei nº 12.376, de 30 de dezembro de 2010, estabelece que na hipótese de omissão da lei é possível a aplicação da analogia, in verbis:

Art. 4º  Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Não obstante o referido texto fazer referência expressa ao termo “juiz”, tem-se que o referido comando legal é dirigido a todo aplicador do direito, inclusive à Administração Pública no exercício do poder disciplinar.

Com efeito, diante da lacuna da Lei nº 8.112, de 1990, a Administração Pública pode utilizar de forma analógica normas existentes na legislação penal na apuração de responsabilidade disciplinar de servidor público.

Em virtude da necessidade de permitir uma melhor compreensão do instituto jurídico da analogia, convém transcrever os seguintes argumentos doutrinários, in verbis:

A analogia é a aplicação de uma norma próxima ou de um conjunto de normas próximas, não havendo uma norma prevista para um determinado caso concreto. Dessa forma, sendo omissa uma norma jurídica para um dado caso concreto, deve o aplicador do direito procurar alento no próprio ordenamento jurídico, permitida a aplicação de uma norma além do seu campo inicial de atuação.

(...)

A analogia pode ser assim classificada, na esteira da melhor doutrina:

Analogia legal ou legis – é a aplicação de somente uma norma próxima, como ocorre nos exemplos citados.

Analogia jurídica ou iuris – é a aplicação de um conjunto de normas próximas, extraindo elementos que possibilitem a analogia.

(TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense? São Paulo: MÉTODO, 2017.)

Por fim, apenas para ilustrar, é possível citar que as hipóteses de exclusão de ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa e estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito), previstas no art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, com redação dada pela Lei nº 7.209, de 11 de julho de1984 (Código Penal Pátrio), podem ser aplicadas no direito administrativo disciplinar, tendo em vista a lacuna da Lei nº 8.112, de 1990, no particular.

UTILIZAÇAO DA TEORIA DO DIÁLOGO DAS FONTES

Além dos argumentos acima apresentados, é imperioso consignar que o ordenamento jurídico pátrio deve ser compreendido como um conjunto único de normas e princípios.

Consequentemente, os diversos ramos do direito integram o sistema jurídico como um todo, conforme explicita os fundamentos que embasam a teoria do diálogo das fontes.

A mencionada teoria do diálogo das fontes sustenta que o ordenamento jurídico deve ser interpretado de forma holística, in verbis:

A tese do diálogo das fontes foi desenvolvida na Alemanha por Erik Jame, profesor da Universidade de Helderberg, trazida ao Brasil por Cláudia Lima Marques, da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. A essência da teoria é que as normas jurídicas não se excluem – supostamente porque pertencentes a ramos jurídicos distintos -, mas se complementam. Como se pode perceber há nesse marco teórico, do mesmo modo, a premissa de uma visão unitária do ordenamento jurídico.

(TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense? São Paulo: MÉTODO, 2017.)

O seguinte excerto de julgado do Superior Tribunal de Justiça - STJ assim aborda a aplicabilidade da teoria do diálogo das fontes no sistema jurídico pátrio, in verbis:

(...)

2. Diante desse quadro, abram-se parênteses para ponderar que o Direito deve ser compreendido, em metáfora às ciências da natureza, como um sistema de vasos comunicantes, ou de diálogo das fontes (Erik Jayme), que permita a sua interpretação de forma holística. De fato, a divisão do Direito em ramos serve para fins apenas didáticos e metodológicos, e não para ilhar determinados fatos da vida a algumas das normas jurídicas, em exclusão das demais, como se não se tratasse de um todo. Deve-se buscar, sempre, evitar antinomias, ofensivas que são aos princípios da isonomia e da segurança jurídica, bem como ao próprio ideal humano de Justiça.

(Superior Tribunal de Justiça – STJ, AgRg no REsp 1483780/PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 23/06/2015, DJe 05/08/2015.)

Portanto, a utilização da teoria do diálogo das fontes confere amparo jurídico na utilização do conjunto normativo vigente para solucionar controvérsia apresentada, independentemente da natureza da relação jurídica.

Com fundamento na referida teoria, é factível asseverar que a Administração Pública, diante das lacunas existentes no direito administrativo disciplinar, pode aplicar a legislação penal, no que for pertinente, tendo em vista a similitude existente entre os citados ramos do direito. 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ante os argumentos acima articulados, afigura-se que em razão das lacunas existentes na Lei nº 8.112, de 1990, notadamente no que se refere ao aspecto funcional-disciplinar, o operador do direito deve buscar solução para o caso concreto analisado à luz do sistema jurídico pátrio.

É imperioso destacar que o sistema jurídico pátrio prevê a utilização da analogia como meio para dirimir eventual ausência de normas específicas sobre determinado assunto, sendo certo que a teoria do diálogo das fontes esclarece que o ordenamento jurídico deve ser compreendido de forma holística.

 Face ao exposto e considerando a omissão da legislação administrativa, não subsiste dúvida que os princípios e institutos do direito penal podem ser utilizados de forma subsidiária e por analogia, para solucionar o caso concreto enfrentado pela Administração Pública no exercício do poder disciplinar em face de servidor público.

REFERÊNCIAS:

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>.

BRASIL. Lei n. 8.112, 11 de dezembro de 1990. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8112cons.htm>.

BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm >.

BRASIL. Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657.htm>.

CARVALHO, Antônio Carlos Alencar. Manual de processo administrativo disciplinar e sindicância: à luz da jurisprudência dos Tribunais e da casuística da Administração Pública. 5. ed. rev. atual. Belo Horizonte. Fórum, 2016.

CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 2ª ed. Salvador: JusPodivm, 2015

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2014

ENÂNCIO, Denilson Marcondes. Non bis in idem e as sanções administrativas, por improbidade e penal. Revista Trimestral de Direito Público – RTDP, Belo Horizonte, n. 61, 2015

FURTADO, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007.

TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense? São Paulo: MÉTODO, 2017.