Resumo: O ordenamento jurídico pátrio apresenta regras que visam a defesa da ordem econômica, através de medidas tendentes a garantir a manutenção da livre concorrência. Nesse diapasão, o presente estudo pretende analisar a definição de controle no âmbito de atos de concentração realizados por fundos de investimento, tendo em vista as peculiaridades desse instituto e a necessidade de se coibir a prática de atos que prejudiquem a livre concorrência através da utilização indevida de tais fundos, mesmo sem a titularidade da maioria das ações sociais.

Palavras-chave: Direito Econômico; Controle Societário; Fundos de investimentos; Sistema de controle da concorrência.

Sumário: 1. INTRODUÇÃO; 2. A DEFINIÇÃO DE CONTROLE; 2.1. O CONTROLE SOCIETÁRIO; 2.1.1. O CONTROLE SOCIETÁRIO NOS TERMOS DA LEI DE SOCIEDADES POR AÇÕES; 2.1.2. TIPOS DE CONTROLE SOCIETÁRIO; 2.1.2.1. CONTROLE INTERNO; 2.1.2.2. CONTROLE EXTERNO; 2.1.3. OUTRAS FORMAS DE CONTROLE SOCIETÁRIO; 2.1.4. O ACORDO DE ACIONISTAS; 2.1.5. CONTROLE SOCIETÁRIO CONTRATUAL; 2.2 AS VÁRIAS FORMAS DE CONTROLE E AS CONSEQUÊNCIAS 3. DEFINIÇÃO DE FUNDOS DE INVESTIMENTO; 3.1. ESPÉCIES DE FUNDO DE INVESTIMENTO; 3.1.1. FUNDOS DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES – FIP; 3.1.2. VENTURE CAPITAL; 3.1.3. PRIVATE EQUITY; 3.2. A PECULIARIDADE DOS FUNDOS DE VENTURE CAPITAL E PRIVATE EQUITY; 4. O SISTEMA DE CONTROLE DA CONCORRÊNCIA APLICÁVEL ÀS FUSÕES, AQUISIÇÕES; 5. DO CONTROLE SOCIETÁRIO UTILIZADO PELOS FUNDOS DE INVESTIMENTO; 6. CONCLUSÃO.

1.    Introdução

 O sistema brasileiro de defesa da concorrência, recentemente alterado pela Lei número 12.529, tem como objetivo:

[...] a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. (BRASIL, 2012)

Tendo em vista que o destinatário final de tal sistema é a coletividade que se beneficia da livre concorrência e iniciativa, o mini sistema do direito concorrencial deverá ser interpretado sempre com vistas ao bem estar da ordem econômica e concorrencial.

Ressalta-se, todavia, que a atividade legislativa, em qualquer lugar, não consegue acompanhar a evolução da práxis, de forma que fica a cargo do intérprete e dos aplicadores do direito buscar soluções ante os casos concretos aplicando eles as normas e princípios que norteiam o ordenamento. É nessa falta de regulação expressa que o presente trabalho se debruça.

Hoje, são várias as modalidades e formas de se investir. Desde de títulos da dívida pública, passando por ações na bolsa de valores, investimentos privados, em caderneta de poupança, renda fixa, etc. Cada vez mais comum, inclusive como forma de planejamento societário e tributário, está a utilização de fundos de investimento.

Os fundos de investimentos, a serem definidos posteriormente neste trabalho, são entes nos quais os quotistas, aportam capital com vistas a receber, em curto ou longo prazo, retornos financeiros. Dentre os vários tipos de fundo, tais como imobiliário de direitos creditórios, estão os Fundos de Investimento em Participações (FIP).

Os FIP são caracterizados pela participação mais ativa nas empresas e negócios em que investem, ou seja, há um traço maior de controle dos rumos da empresas investidas. Assim, o aporte dos FIP é muito mais que mero aporte de capital, sendo que existe um controle de fato sobre as condutas das empresas pelos FIP.

Visto tal poder de controle sobre as investidas, é necessário estudar se os FIP, apesar da participação societária inferiores a patamares que a qualificam como controladoras, exercem de fato poder capaz de controlar mercados e condutas e eventualmente lesar a ordem econômica e concorrencial.

2.    A definição de controle

Antes da análise do problema que se apresenta e do que é controle societário propriamente, será necessário definir o que é controle.

O Dicionário Michaelis possui o seguinte verbete:

controle con.tro.le (ô) sm (fr contrôle) 1 Ato de dirigir qualquer serviço, fiscalizando-o e orientando-o do modo mais conveniente. 2 Aparelho que regula o mecanismo de certas máquinas; comando. [...] C. social, Sociol: processo pelo qual uma sociedade ou grupo procura assegurar a obediência de seus membros por meio dos padrões de comportamento existentes. (MICHAELIS, 2013)

Fábio Konder Comparato (1976) relembra bem que na língua portuguesa, o vocábulo invoca a noção de poder ou de dominação. Tal noção de dominação não significa apenas o fraco poder de regulamentação ou de fiscalização.

Tal sentido do vocábulo controle é corroborado em vários textos normativos do ordenamento pátrio, podendo citar o Art. 116 da Lei 6.404/76 (Lei das S.A) na sua alínea B fala que o acionista controlador é aquele acionista que: “b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia”.

Além do referido dispositivo legal, temos o art. 20, § 2º da antiga lei de defesa da concorrência fala que

Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa (BRASIL, 1994)

Assim, podemos concluir que para o sistema jurídico brasileiro, a noção de controle está intimamente ligada à noção de poder e de dominação.

2.1. O controle societário

Uma vez consolidada que a noção de controle reflete poder e dominação, é necessário discorrer sobre o que é de fato o controle societário, quais as suas espécies.

A Lei das Sociedades por Ações estrutura os seguintes órgãos de administração da sociedade: assembleia geral; conselho de administração; diretoria; e o conselho fiscal. Cada um desses órgãos tem suas competências privativas previstas na legislação que não podem ser alteradas. Ressalta-se que a lei permite que sejam criados outros órgãos com competências diversas para auxiliar na administração societária.

Em termos hierárquicos, o órgão com maior poder societário se encontra na Assembleia Geral, uma vez que é de sua competência exclusiva a eleição e destituição, a qualquer tempo, dos administradores e fiscais da companhia. Assim, aqueles que presentam a sociedade perante terceiros e perante o mundo fático são subordinados à assembleia geral, logo, à vontade dos acionistas.

Como bem aponta Thiago Mascarenhas de Souza e Silva:

O controle em uma sociedade anônima se relaciona com a noção de dominação dos seus órgãos societários, em especial, o controle manifesta-se por meio dos poderes decisórios da assembleia de acionistas como necessária legitimação para o seu exercício. A noção de controle, portanto, relaciona-se com o poder de dominação de uma acionista nos órgãos societários, em especial, da assembleia geral de acionistas (SILVA, 2010)

Comparato (1976, p. 121) em sua obra clássica sobre o poder de controle nas sociedades anônimas ensina que o controle é “O direito de dispor dos bens alheios como um proprietário. Controlar uma empresa significa dispor dos bens que lhes são destinados, de tal arte que o controlador se torna o senhor de sua atividade econômica” (grifo nosso).

Nessa esteira, Orlando Gomes, Doring Cunha Pereira (1995) e Thiago Mascarenhas de Souza e Silva (2010) ensinam que a qualificação jurídica do controle é a afeta à qualificação jurídica de propriedade e consiste na faculdade de dispor e administrar a propriedade de terceiros, no caso, os acionistas e de influenciar e dominar as atividades e diretrizes da companhia em função do interesse dos acionistas.

2.1.1.  O controle societário nos termos da Lei de Sociedades por Ações

O art. 116 da Lei de Sociedade por Ações define controle da seguinte forma:

Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:

a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e

b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia

A doutrina majoritária segue Modesto Carvalhosa no entendimento de que o art. 116 da Lei de Sociedade por Ações possui um teor qualitativo, em detrimento do teor quantitativo. Assim, não basta a maioria da participação acionária, para ser considerado controlador, o acionista deve deter o exercício de fato de determinados poderes.

Nesse sentido, Carvalhosa (1991, 422) brilhantemente assenta que o acionista controlador não necessariamente é o acionista que detém a maior proporção do capital social.

Além disso, a Lei de Sociedade por Ações traz a noção de bloco de controle, ou seja, o controlador não necessariamente é somente um acionista, podendo ser vários acionistas que estão vinculados por um acordo de voto, ou sob controle comum.

Ressaltamos que a legislação e doutrinas internacionais vem considerando aspectos quantitativos para determinar acionistas controladores, uma vez que nessas nações, em especial nos Estados Unidos, a participação acionária se encontra muito dispersada, detendo as companhias mais acionistas que as brasileiras.

2.1.2.   Tipos de controle societário

2.1.2.1.   Controle interno

Fábio Konder Comparato define controle interno como a capacidade de influenciar de forma efetiva as deliberações tomadas em sede de assembleia geral em razão da sua propriedade acionária.

No campo societário, o ensaio mais relevante é o realizado por Berle e Means, the modern Corporation and the private property. Tal trabalho propôs a classificação de controle interno.

Tendo como campo de estudo as companhias norte americanas, os autores (1967, p. 5) classificaram o poder interno como: (1) controle exercido por quase a totalidade das ações; (2) controle majoritário; (3) controle por meio de mecanismos legais sem a propriedade majoritária; (4) controle minoritário; e (5) controle gerencial.

No controle exercido pela quase totalidade das ações, as ações dom direito a voto de determinada companhia é detida por um único acionista, de forma que a propriedade da companhia, assim como o controle estão concentrados em um único ente.

No controle majoritário, mais da metade do capital votante está concentrado na mão de um acionista ou na não de um único bloco de controle. A formação de tal bloco de controle se dá em razão de acordos entre acionistas, sejam temporários ou permanentes. Nessa hipótese, como ensina Comparato, existe o controle compartilhado.

No controle por meio de mecanismos legais, o controle ocorre em razão de estruturação e pessoas jurídicas ou da própria companhia que permitem que uma pessoa, mesmo com participação acionária pequena, consiga fazer com que outros acionistas acompanhem a sua decisão. É o caso de emissão de ações sem direito a voto ou da estrutura de pessoas interpostas.

No controle do minoritário, o acionista que apesar de possuir menos da metade do capital votante, consegue determinar os rumos da companhia e eleger a maioria dos administradores. Essa hipótese ocorre quando o capital social da companhia está altamente pulverizado, de forma que para se obter o controle, é necessário menos que a metade do capital social.

Por fim, no controle gerencial, o capital social se encontra tão diluído que os próprios administradores da companhia exercem o controle sobre a mesma.

Souza e Silva (2010, p. 95) sintetiza:

Controle interno é uma modalidade relacionada à participação acionária de um acionista perante os demais. O acionista ou grupo de acionistas controlador é capaz de influenciar as deliberações da assembleia geral e o funcionamento dos órgãos societários, pois possui a maioria dos direitos de voto e, ainda, pode eleger a maioria dos administradores (SILVA, 2010, p. 95).

2.1.2.2.                     Controle externo

Esse tipo de controle não decorre do mecanismo de voto, ou seja, não é de dentro da companhia, mas sim de fora. É o controle exercido, por exemplo, em razão de certas relações econômicas e financeiras, tais como com fornecedores, clientes, que em razão da sua posição “encontram-se numa peculiar situação de influenciar com supremacia nos destinos da sociedade” (SILVA, 2010, p. 95). A dependência financeira pode e deve ser interpretada como fonte de controle, só que externo (COMPARATO; SALOMÃO FILHO, 1976, p. 96).

Para se caracterizar o controle externo, a doutrina (PEREIRA e SILVA) elencam as seguintes características: (i) influência de ordem econômica; (ii) influência sobre toda a atividade desenvolvida pela empresa controlada; (iii) que a subordinação seja duradoura; e (iv) que não seja possível que a subordinada sair da influência sem que sofra grande prejuízo econômico.

2.1.3.               Outras formas de controle societário

Não obstante a classificação realizada pela doutrina, a prática societária e contratual traz novas formas de controle de uma sociedade que não as descritas acima. Podemos citar o controle por ações preferenciais.

A legislação societária permita que os estatutos sociais estruturem as sociedades de acordo com as suas necessidades. Nesse sentido, existe uma estrutura geralmente utilizada pelos fundos de private equity e de venture capital, que importa em controle.

Tal estrutura se encontra no fato dos fundos possuírem as chamadas super PN, ações preferenciais que além do direito de voto, possuem maiores prerrogativas e poderes que as ações ordinárias. Dentre tais poderes, podemos elencar o direito a veto em determinadas matérias, o direito de escolha de grande parte dos representantes, dentre outros.

Essas estruturações fazem, com que, por exemplo, os detentores de ações preferenciais representativas de, por exemplo, 10% do capital social, tenha um controle de fato da maioria do capital social. Assim, apesar de não se incluir nas classificações usualmente utilizadas, tal estrutura é de fato um controle.

2.1.4.               O acordo de acionistas

Outra forma de controle é a existência de um acordo de acionistas. O acordo de acionistas é definido por Carvalhosa citado por Thiago Mascarenhas como:

Contrato regido pelas normas de validade de qualquer negócio jurídico privado, celebrado entre acionista de uma mesma companhia. Tal acordo estipula regras par ao exercício do voto e à negociação dos signatários do pacto (SILVA, 2010, p. 106)

Com a celebração de um acordo de acionistas, cria-se um liame contratual subjetivo entre os acionistas que visa a regular o direito de voto exercido nas assembleias. Em outras palavras, o acordo de acionistas existe, dentre outros objetivos, para dominar as votações, indicando como deverá ser votados determinadas matérias, independentes de sua participação acionária. Há verdadeira unificação do direito de voto.

Assim, mais uma vez, determinado acionista em razão de alguma característica sua, detém o controle de fato uma vez que domina todas as deliberações visto a existência de um acordo de acionistas da Companhia.

2.1.5.   Controle societário contratual

Por fim, existe ainda, o que se assemelha ao controle externo, o controle feito em virtude de relações contratuais. Não é difícil na prática empresarial a existência de contratos, seja de mútuo, arrendamento, leasing, dentre outros, que preceituam uma série de obrigações e medidas a serem tomadas pelas companhias para a manutenção dos contratos.

Essas obrigações são verdadeiro controle das decisões societárias uma vez que não cumpridas acarretam sérias penalidades, como o vencimento adiantado das obrigações, a incidência de maiores juros, etc. Assim, não há um controle societário da sociedade, mas sim um controle contratual da mesma.

Esse controle não poderá ser descartado em eventual análise de um ato de concentração, uma vez que, gera, em regra os mesmos efeitos de um controle acionário e poderá levar a eventuais lesões à ordem econômica e concorrencial.

2.2. As várias formas de controle e as consequências

Como demonstrado nesta primeira parte do trabalho, são muitas as formas de se controlar uma companhia. Devendo, no estudo de eventual ato de concentração, a autoridade governamental competente se debruçar sobre todos os instrumentos jurídicos existentes para a verificação se há ou não um controle.

3.    Definição de fundos de investimento

Fundos de investimento é a comunhão de recursos de pessoas com o objeto de ter retornos financeiros a partir de aplicação em títulos e valores mobiliários.

A Comissão de Valores Mobiliários, autarquia competente para regular os fundos de investimentos define fundos de investimento como: condomínios constituídos com o objetivo de promover a aplicação coletiva dos recursos de seus participantes. São registos por um regulamento e têm na Assembleia Geral seu principal fórum de decisões (CVM, 2009).

Os fundos se apresentam como um mecanismo organizado com vistas a captar e investir recursos no mercado financeiro, de forma a se tornar uma forma objetiva de investimento.

Os fundos de investimento apresentam uma série de vantagem de vantagens e desvantagens. Entre as desvantagens, está o fato do investidor delegar a terceiro a administração de seus recursos, de forma a retirar a autonomia nas tomadas de decisões.

Entretanto, existem uma séries de vantagens, tais como a gestão profissional os recursos, maior diversificação na aplicação dos recursos de forma a tentar minimizar eventuais perdas decorrentes prejuízos pontuais. Temos o acesos a outros mercados uma vez que o tamanho dos valores aportado pelos fundos é de grande uma monte visto que ele representa um conjunto de investimentos menores.

Além disso, existe uma redução dos custos de transação que são diluídos entre todos os investidores.

3.1. Espécies de fundos de investimento

São vários as espécies de fundos de investimentos, citaremos as mais comuns e depois explicaremos a espécie de fundo objeto do presente trabalho.

Fundos de Curto Prazo: nesse tipo de fundo, deve se investir somente em títulos públicos federais ou privados que tenham classificação baixa de risco e com prazo máximo de 375 dias. Os Fundos Referenciados são os investimentos que acompanham a variação de um indicador de desempenho, o chamado benchmark;

Os Fundos de Renda Fixa aplicam seus recursos preponderantemente em ativos que estejam relacionados com a renda fixada. Os Fundos de Ações, também chamados de fundo de renda variável, investem em ações na bolsa de valores ou no mercado de balcão organizado.

Nos Fundos Cambiais, o investimento é realizado em ativos relacionado com variações de moeda estrangeiras. Fundos de Dívida Externa aplica investimentos em títulos representativos da dívida externa da União.

Os Fundos Multimercado envolve vários fatos de risco, diversificando a máximo os destinos dos investimentos; Fundo de Investimento em Direitos Creditórios tem como objeto a aplicação em direitos e títulos representativos de créditos originários de operações realizadas nos segmentos financeiro, comercial, industrial, imobiliário, de hipotecas, de arrendamento mercantil e prestação de serviços;

Os Fundo de Investimento Imobiliário tem seu foco nos empreendimentos imobiliários, tal como a construção e a aquisição de imóveis para posterior locação ou arrendamento; Fundo de Índices são fundos de investimento que visam acompanhar as variações e rentabilidade de determinados índices de referência; Fundo de Investimento em Participações que será estudado mais a fundo no próximo tópico.

3.1.1.     Fundos de investimento em participações - FIP

O art. 2º da Instrução CVM número 391 de 16 de Julho de 2003 define:

O Fundo de Investimento em Participações (fundo), constituído sob a forma de condomínio fechado, é uma comunhão de recursos destinados à aquisição de ações, debêntures, bônus de subscrição, ou outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de companhias, abertas ou fechadas, participando do processo decisório da companhia investida, com efetiva influência na definição de sua política estratégica e na sua gestão, notadamente através da indicação de membros do Conselho de Administração.

É características desse tipo de fundo de investimento a participação mais ativa nas sociedade investidas, tendo um controle maior sobre os rumos tomados pela sociedade. É bastante comum que as sociedades investidas sejam reestruturadas de forma a prever uma série de prerrogativas do fundo de investimento.

3.1.2.     Venture Capital

O venture capital é o investimento de risco realizado em empresas embrionárias, as chamadas start up companies. Geralmente, os fundos de venture capital investem em novos produtos e nichos mercadológicos, tendo sua grande participação nas áreas de tecnologia e informação. Tais áreas são áreas de grande possibilidade de crescimento.

O investimento é realizado com vistas no potencial do novo produto ou serviço no futuro. Por estar em fase inicial, a participação acionária adquirida pelo Fundo de Investimento em Venture Capital é baixo, o que faz com que quando ocorra a saída do fundo da empresa, o chamado estágio de desinvestimento, o retorno ocorra em percentuais bem mais elevados que a média.

Uma característica interessante dos fundos de private equity é que o aporte não é realizado somente com o valores, mas também com know how de gerenciamento de empresas.

Com o passar do tempo, o investimento em dinheiro somado com o know how faz com que o valor de mercado da participação acionária do fundo de investimento se eleve muito.

3.1.3.     Private Equity

Diferente do venture capital, os fundos de private equity é a atividade de investimento realizadas em empresas já formadas, mas que necessitam de entradas de recurso pra realizarem expansões em vistas a realizar novos projetos e/ou o lançamento de novos produtos.

3.2. A peculiaridade dos fundos de venture capital e private equity

Uma peculiaridade existente nos fundos de private equity e nos fundos de venture capital é a presença efetiva dos fundos de investimentos no cotidiano da empresa. Por se tratarem de empresas que precisam de uma melhoria de gestão, os fundos de investimento em venture capital e private equity, os fundos geralmente colocam pessoas especializadas para auxiliar ou gerenciar as empresas investidas.

Assim, apesar da participação acionária dos fundos de investimentos não ser suficiente para dominar as deliberações societárias, eles possuem grande influência e gerência sobre as condutas e diretrizes das sociedade, uma vez que possuem pessoas dentro da própria sociedade em cargos que detém grande poder de decisão.

No Brasil, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) é responsável pela regulamentação e fiscalização da atuação dos fundos de investimento em private equity e venture capital, bem como da atuação de seus gestores/administradores.

A tais fundos são aplicáveis as Instruções CVM nº 209/94 (Fundos Mútuos de Empresas Emergentes –venture capital), e CVM nº 391/03 (Fundos de Investimento em Participações – aos dois tipos de fundo).

Seja qual for a formatação do fundo, haverá necessidade de prévio registro perante a CVM (artigo 7° da Instrução CVM n° 409/2004), e sua gestão, normalmente, é confiada a uma entidade especializada, instituição financeira com capacitação técnica para administrar e gerir o patrimônio comum dos quotistas.

4.    O sistema de controle da concorrência aplicável às fusões, aquisições

O atual sistema de controle da concorrência tem seu texto legal base a lei 12.529 de 2011 que estrutura o sistema brasileiro de defesa da concorrência.

Para fins da referida lei de concorrência, são considerados como ato de concentração:

I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; 

II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; 

III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou 

IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.

O foco do nosso estudo se apresenta no item II, visto que o presente trabalho se presta a afirmar que há aquisição de controle societário dos fundos de investimentos.

É necessário que se considere também o conceito de grupos econômicos, de forma a justificar a necessidade de informar um ato de concentração.

A resolução número 2 de maio de 2012 do CADE, dá a definição do que são grupos econômicos, a saber:

§1º Considera-se grupo econômico, para fins de cálculo dos faturamentos constantes do art.

88 da Lei 12.529/11 e do preenchimento dos Anexos I e II dessa Resolução, cumulativamente:

I – as empresas que estejam sob controle comum, interno ou externo; e

II – as empresas nas quais qualquer das empresas do inciso I seja titular, direta ou indiretamente, de pelo menos 20% (vinte por cento) do capital social ou votante.

§2° No caso dos fundos de investimento, são considerados integrantes do mesmo grupo econômico, cumulativamente:

I – os fundos que estejam sob a mesma gestão;

II – o gestor;

III – os cotistas que detenham direta ou indiretamente mais de 20% das cotas de pelo menos um dos fundos do inciso I; e

IV – as empresas integrantes do portfolio dos fundos em que a participação direta ou indiretamente detida pelo fundo seja igual ou superior a 20% (vinte por cento) do capital social ou votante.

Visto os conceitos, não é difícil na prática dos investimentos que os fundos de investimentos, quando somados às suas empresas investidas, passam a configurar um grupo econômico, sendo necessária a comunicação de atos de concentração sob pena de incorrer nas penalidades previstas na legislação concorrêncial.

5.    Do controle societário utilizado pelos fundos de investimento

A média de participação dos fundos de investimento de private equity e venture capital costuma ser de 10 a 25% do capital social das empresas. A um primeiro olhar, não é possível vislumbrar a forma como os fundos exercer o controle societário.

A legislação societária permite que os estatutos sociais prevejam as mais variadas formas de estruturação da sociedades, seja de sua administração, ou seja, nas formas de seus valores mobiliários. A partir dessa licença poética, por assim dizer, da legislação, os advogados e consultores realizam verdadeira engenharia jurídica.

A mais comum das formas criadas é a criação das chamadas ações preferenciais robustas, ou Super PN. Tais ações, além dos privilégios exigidos pela legislação ainda contam com o direito de voto, o direito de veto, o direito a votar em determinadas matérias em separado e com exigência de unanimidade.

Assim, mesmo que a participação societária seja em torno de ¼ do capital social, o controle dos acionistas detentores de Super PN é quase que total sobre a empresa.

Para melhor explanação, vamos a um exemplo. A Companhia XYZ S.A. possui capital social de R$1.000,00 reais dividido em 800 ações ordinárias e 200 ações preferenciais com direito a voto, ao valor nominal de R$1,00 cada. O Fundo de Investimento A é titular de todas as ações preferenciais. Dessa maneira, é titular de 20% do capital social.

Aplicando-se somente a lei de sociedades anônimas, é quase impossível afirmar que o Fundo A possui controle da sociedade, uma vez que não detém a maioria do capital votante.

Todavia, o estatuto social da XYZ S.A. prevê a necessidade de aprovação da totalidade das ações preferenciais em matérias essenciais à sociedade, como é o caso da eleição de diretores, realização de negócios acima de determinado valor, aumento ou redução de capital, entrada em novo segmento.

Além disso, é comum que as sociedades investidas possuam acordo de acionistas prevendo que o Fundo de Investimento indicará mais da metade dos conselheiros, ou seja, mais da metade da administração da companhia está em pessoas indicadas pelo Fundo A.

Assim, mesmo sem a titularidade de mais da metade das ações, o Fundo de Investimento A possui total controle e domínio da vida da sociedade, sendo considerado então como controle conforme já demonstrado no presente trabalho.

Dessa forma, uma vez que há aquisição de controle, e os fundos de investimento cumprindo os requisitos do art. 88 da Lei de Concorrência, deverá comunicar o ato ao CADE para análise da possibilidade de lesão à ordem econômica e concorrencial.

6.    Conclusão

Foi demonstrado que o controle de uma sociedade não se dá somente mediante a titularidade da maioria das ações representativas do capital social de uma sociedade, podendo inclusive uma pequena parte do capital social controlar toda a empresa. Assim, não se pode considerar para fins da legislação de concorrência a definição de controle da legislação societária.

O controle de uma sociedade deverá ser analisado do ponto de visto fático, analisando toda a estrutura societária existente dentro da companhia, com vistas a analisar como o controle se dará dentro daquela sociedade.

A definição de controle a ser considerada pelas autoridades da concorrência deverá ser a mais ampla possível, com vistas a verificar na prática se determinada operação poderá gerar consequências negativas para a concorrência.

Tendo em vista que vários fundos de investimento concentram seus investimentos em determinados ramos de negócio, mais importante se apresenta a fiscalização do CADE nas aquisições e investimentos realizados, uma vez que se um fundo de venture capital investir em mais de 3 empresas de determinado ramo, muito certamente ele influenciará todo o mercado, podendo ditar condutas que se efetivamente aplicadas gerarão efeitos negativos à concorrência.

De tal maneira, se mostra imperativa a fiscalização do CADE nos investimentos realizados por fundos de investimento que se enquadram no art. 88 da Lei de Defesa da Concorrência.

7.    Referências bibliográficas

BERLE, Adolf. A.; MEANS, Gardiner C.. The Modern Corporation and Private Property. London: New Brunswick, 1999.

CARVALHOSA, Modesto. Acordo de acionistas. São Paulo: Saraiva, 1984.

CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. São Paulo: Saraiva, 1998.

COMPARATO, Fábio Konder. O Poder de Controle na Sociedade Anônima. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976.

COMPARATO, Fábio Konder; SALOMÃO FILHO; Calixto. O Poder de Controle na Sociedade Anônima. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

SILVA, Thiago Mascarenhas de Souza. O Controle Societário nas companhias de investimento de fundos de private equity listada na BM&FBOVESPA. São Paulo: Fundação Getúlio Vargas, 2010.