ANTÔNIA MARIA DA SILVA

(Orientadora)[1]

RESUMO: O presente artigo tem como objetivo o estudo da nova regra da terceirização do trabalho. Para tanto, delimitou-se a Lei n° 13.429/2017 e posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho a respeito da questão e os tipos de responsabilidades que o tomador de mão de obra terceirizada tem em relação aos empregados da empresa contratante. Nessa perspectiva, a abordagem foi realizada dentro da concepção de que o Direito do Trabalho pátrio teve a sensibilidade de regulamentar um fenômeno que foge à regra quando se fala em relações de trabalho, visto que se apresenta com intensidades diferentes em quase todos os países, prenunciando como forma de suplantar a instabilidade jurídica instituída pela omissão da legislação sobre o tema. Espera-se que o trabalho possa contribuir para a pesquisa acadêmica sobre o tema. 

PALAVRAS-CHAVE: Terceirização – Regulamentação - Responsabilidades

ABSTRACT: This article aims to study the new rule of outsourcing. Therefore, Law No. 13.429 / 2017 and the position of the Higher Labor Court were delimited regarding the issue and the types of responsibilities that the outsourced labor contractor has in relation to the employees of the contracting company. In this perspective, the approach was carried out within the conception that the labor law of the country had the sensitivity to regulate a phenomenon that goes beyond the rule when talking about labor relations, since it presents with different intensities in almost all the countries, foretelling as a way of overcoming the legal instability imposed by the omission of legislation on the subject. It is hoped that the work can contribute to academic research on the subject.

KEYWORDS: Outsourcing - Regulation - Responsibilities.

1 INTRODUÇÃO

Considerando a sua relevância, o Direito do Trabalho visa garantir a defesa do trabalhador, haja vista ser este o elo mais fraco da relação trabalhista e, logo, necessitado de uma proteção maior.

Com o passar do tempo, para melhorar as relações trabalhistas, criaram-se normas com o fulcro de atender aos anseios pertinentes à tal relação. Tais normas, por terem caráter público, não podem ser renunciadas pelas partes envolvidas.

Nos últimos anos uma forte tendência tem crescido nas organizações, baseado na necessidade de redução do quadro de pessoal, e na qualidade de serviços, e na eficiência na prestação de serviços.

Tal contexto tem levado o Estado e a iniciativa privada a adotarem a terceirização de serviços, surgindo um novo modelo e método de gestão.

Com a terceirização, a contratação de serviços dá-se por uma empresa intermediária, ou seja, o contratante transfere a um terceiro a execução de serviços que poderiam ser realizados diretamente (SOUZA, 2009).

O principal objetivo da terceirização é, sem dúvida, a diminuição de gasto com pessoal, enxugando sua estrutura, e buscando qualidade na prestação de serviços, em setores que não fazem parte da finalidade do Estado.

No entanto, em virtude das grandes terceirizações que acontecem no Brasil, a exemplo de outros países, tal proteção poderá ser afetada, uma vez que a responsabilidade é posta em cheque, ao menos em tese, e o cuidado para com o trabalhador pode ser menor, sendo que os seus direitos poderão ser subtraídos. 

2  A TERCEIRIZAÇÃO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

No Brasil, a terceirização é uma prática desenvolvida acompanhando os reflexos do que está acontecendo em muitos outros países, passando a ter significativa influência na política sócio-econômico nas últimas três décadas no mercado laboral e surgindo como figura jurídica multíplice no regulamentário trabalhista brasileiro.

Nesse sentido, segundo Maurício Godinho Delgado (1994. p. 123), do ponto de vista legal, neste último período, um conjunto variado de diplomas passou a firmar posição perante o tema, ultrapassando o âmbito restrito do artigo 455 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, ilustrativamente, o Decreto-Lei 200/67, a Lei 5.645/70, a Lei 6.019/74, a Lei 7.102/83 e a Lei 8.036/90.

 Notadamente, em 3 de janeiro de 1974 surge a Lei n° 6.019, que regulamentava a prática do trabalho temporário.

Conforme dispõe Sérgio Pinto Martins, tal lei buscou regular o trabalho temporário  e não fazer concorrência com o trabalho permanente, principalmente porque certos trabalhadores não tinham interesse ou não podiam trabalhar permanentemente, como o estudante, o jovem em idade de prestação de serviço militar, as donas-de-casa (que não tinham tempo integral para dedicarem ao trabalho, mas apenas parte dele, em função de seus encargos domésticos), os aposentados (que não queriam ter emprego permanente) e até mesmo aqueles que não decidiram a qual profissão iriam dedicar-se. (MARTINS, 2014, p. 17).

Na década seguinte, promulgou-se, em 20 de junho de 1983, a Lei nº 7.102, referente ao trabalho de vigilância bancária, ou seja, segurança dos estabelecimentos financeiros e permitindo a exploração de serviço de vigilância e de transporte de valores no setor financeiro.

No entendimento de Gabriela Neves Delgado, a lei veio autorizar, além da hipótese clássica de contratação de serviços de vigilância, a terceirização permanente dos mesmos, estabelecendo normas para a constituição e funcionamento de empresas particulares terceirizadas de vigilância no segmento bancário da economia. (DELGADO, 2014, p.130).

Em 1986, o Tribunal Superior do Trabalho, na tentativa de sistematizar e projetar as repercussões da prática terceirizante no país, aprovou o Enunciado 256, pela Resolução Administrativa n° 4/86, publicado no Diário da Justiça da União de 30 de setembro e retificado no mesmo veículo em 10 de outubro de 1986 e 4 de novembro do mesmo ano.

O Enunciado 256 do TST dispunha que:

[...] Salvo os casos previstos nas Leis nºs. 6.019, de 3.1.1974 e 7.102 de 20.6.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços. (BRASIL, 1986).

Pelo fato da súmula 256 do TST fixar um leque exaustivo de exceções terceirizadas, o que dificultava a sua aplicação pelos operadores do direito, por causa de sua interpretação exaustiva, o TST promulgou o Enunciado 331:

Contrato de prestação de serviços – Legalidade – Revisão do Enunciado nº 256.

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 3-1-74);

II – A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República);

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n° 7.102, de 20-6-83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por partes do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. (MARTINS, 2014, p. 117).

Em 11 de setembro de 2000, a Resolução TST n° 96, alterou o IV do Enunciado 331 do TST, incluindo responsabilidade subsidiária aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, passando a ser redigido da seguinte forma:

[...] IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei n. 8.666/93). (Alterado pela Res. n. 96, de 11.9.2000, DJ 19.9.200).

Nesse sentido, o Enunciado 331 do TST ampliou a possibilidade do leque de terceirizações, sendo na legislação brasileira lícita todas as hipóteses de terceirização prevista neste Enunciado, ou seja, ficou mais claro distinguir quando a terceirização é lícita ou ilícita.

Vale ressaltar também a importância da distinção entre atividade-meio e atividade-fim da empresa, pois através disto será possível a verificação da licitude do processo de terceirização.

3  TIPOS DE TERCEIRIZAÇÃO
O processo de terceirização envolve o relacionamento da empresa que contrata serviços e a empresa que fornece os serviços.

Antes de adentrar nos decretos-leis que normatizaram o trabalho terceirizado, deve-se relatar os tipos de serviços que podem ser terceirizados atualmente.

Segundo a legislação brasileira, só se podia terceirizar atividade-meio. Assim, atualmente, os conflitos trabalhistas que decorrem são relacionados à existência ou não da relação de emprego, dando ensejo à definição de uma posição da jurisprudência do TST, consubstanciada inicialmente na Súmula 331, conforme descrito abaixo:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2017, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2017.

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Outra questão importante é quanto à responsabilidade da empresa contratante desses serviços nos direitos do trabalhador, que é muito questionado nesta justiça especializada bem como até quando a terceirização é licita.  

Como a maioria dos juízes condena as empresas contratantes, fazendo-as satisfazer os créditos trabalhistas do autor da reclamação, deverá a contratante, antes de assinar qualquer contrato com a prestadora de serviço observar os seguintes pontos:

a) deve-se observar o contrato social, definindo bem, as obrigações e direitos de ambos (contratante e contratado) bem como atividades fins, porque devem diferir para que não haja vínculo empregatício.

b) entre as partes deve haver posicionamento equilibrado para que não haja subordinação de uma parte ou outra.

c) não se deve detalhar cláusulas contratuais em vista da autonomia de ambas que tem que ser sempre observado, pois a descrição detalhada das operações no contrato submete as partes (principalmente o prestador) a trabalhar como se fosse um "departamento disfarçado".

d) é sempre bom incluir no contrato uma cláusula prevendo o risco do tomador de vir a ser interpelado judicialmente por uma obrigação trabalhista não cumprida pelo prestador, nesta mesma cláusula o contratante poderá interpelar judicialmente o prestador para que haja ressarcimento dos prejuízos.

f) no contrato, recomenda-se que o contratante não queira levar "vantagem" com este, pois assim quem acaba perdendo é o trabalhador, neste caso o direito do trabalho protege o funcionário garantindo-lhe todos os seus direitos e responsabilizando o contratante e o prestador.

Isso devido ao fato de que na Justiça do Trabalho, as reclamações mais frequentes dos trabalhadores de uma terceirizada são: falta de depósito de Fundo de Garantia (FGTS), o não repasse de desconto previdenciário ao INSS, (geralmente a empresa terceirizada retém para si o desconto e atraso no pagamento), “quebra de contrato” como o não fornecimento de Vale transporte e ticket refeição. Esses últimos são mais raros de acontecer.

Outra problemática que ocorre com as empresas terceirizadas é quanto a sua legalidade, pois muitas vezes não possuírem registros junto ao Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) ou  na  Junta Comercial, ou quando tem, encontra-se estabelecida sempre em lugar incerto. Ou trata-se, em muitos casos, de empresas fantasmas que existem somente para captação de funcionários e na obtenção de empresas para prestarem serviços e quando começa a surgir problemas tanto na Justiça do Trabalho como também na Justiça Comum por parte das contratantes, simplesmente somem do mercado e se estabelecem em outro lugar com outra razão social (CASSAR, 2016).

Dessa forma, a Súmula nº 331 do Colendo TST apresenta nítida distinção entre terceirização lícita e terceirização ilícita, enumera as hipóteses de admissibilidade dessa relação jurídica de trabalho triangular e indica os efeitos jurídicos decorrentes de cada caso, aparentemente pondo fim a um ciclo de intensos debates jurisprudenciais sobre a temática.

4 A NOVA LEI DA TERCEIRIZAÇÃO E OS EFEITOS JURÍDICOS

Sancionada em 31 de março de 2017, a Nova Lei da Terceirização (Lei n° 13.429/2017) possibilita que as empresas possam fazer uso da terceirização da mão de obra, mesmo em caso da atividade fim.

Tal lei transforma as relações do trabalho, buscando ‘‘modernizar’’ as relações de trabalho, sendo que as principais mudanças trazidas consistem em

a) terceirizar as atividades, sejam elas fins ou meios, das empresas contratantes;

b) a empresa contratante fica responsável subsidiariamente pelos débitos trabalhistas da terceirizada.

Tal lei possui dissenso entre os estudiosos. Alguns dizem que a nova lei traz a vulgarização das relações trabalhistas, precarizando a situação jurídica do empregado. O argumento de tais autores consiste em afirmar que as empresas poderão contratar pessoas jurídicas terceirizadas as quais dispõe de mão de obra cujos salários são menores.

Já os defensores da Lei n° 13.429/2017 afirmam que a alteração trazida poderá gerar empregos, aquecendo a economia em crise.

Antes da citada Lei, vigorava a  Súmula 331, I, do TST a qual estatuía que a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo o caso de trabalho temporário.

Assim, caso o terceirizado passasse a ter vínculo direto com a empresa tomadora, eliminado o vínculo original – que é entre a empresa tomadora com a empresa terceirizada – estará a terceirização sendo utilizada de forma ilícita.

Esse também vinha sendo o entendimento da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região:

TERCEIRIZAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE INTERMEDIAÇÃO PARA EXECUÇÃO DE ATIVIDADE-FIM DO TOMADOR - SUBORDINAÇÃO JURÍDICA DIRETA COM O TOMADOR - VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O BENEFICIÁRIO DA MÃO-DE-OBRA. A contratação terceirizada, por si só, não representa violação direta à legislação trabalhista, quando permite o repasse de atividades periféricas e/ou extraordinárias, promovendo com isto um incremento na oferta dos postos de trabalho. Entretanto, quando a prova produzida nos autos revela que os serviços terceirizados estão intrinsecamente vinculados à atividade-fim do tomador; que o trabalhador terceirizado executa as mesmas atividades desenvolvidas pelos empregados do banco tomador dos serviços, lado a lado com estes, além de estar subordinado diretamente aos prepostos do respectivo tomador dos serviços, tem-se por desvirtuado o instituto da terceirização, que não pode servir de instrumento para alijar o trabalhador das vantagens concedidas aos empregados do tomador de serviços e das garantias creditórias por ele ofertadas. Portanto, se banco reclamado contrata a execução de serviços essenciais à sua atividade-fim, por interposta empresa, dirigindo e fiscalizando diretamente por seus prepostos as atividades executadas pelo trabalhador terceirizado, na sede do banco tomador dos serviços, tem-se por verificados os requisitos do art. 3º da CLT em relação à instituição financeira tomadora de serviços, o que implica na declaração da irregularidade da terceirização perpetrada pelos reclamados, com a consequente, nulidade do contrato celebrado entre o reclamante e as prestadoras de serviços, nos termos do art. 9º da CLT e, o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o banco tomador dos serviços. Acrescente-se que a respectiva decisão se fundamenta, precipuamente, na subordinação jurídica clássica, considerando o conjunto probatório que revelou que o trabalhador estava sujeito às ordens dos prepostos da instituição bancária contratante, prestando ele serviços nas dependências da respectiva instituição financeira, lado a lado com os empregados desta e fazendo uso do sistema bancário por ela adotado, conforme o art. 3º da CLT e Súmula n. 331, inciso III, TST. (TRT-3 - RO: 00207201701303005  0000207-68.2017.5.03.0013, Relator: Julio Bernardo do Carmo, Quarta Turma, Data de Publicação: 30/04/2017  27/04/2017. DEJT. Página 76. Boletim: Não.)

Diante do exposto, o Tribunal Regional do Trabalho considerava que a terceirização torna-se ilícita a partir do momento em que há subordinação do empregado com o tomador de serviço, ou seja, quando a relação de trabalho entre o empregado e o tomador de serviços, passa a ter vínculo empregatício.

Por sua vez, a Lei nº 6.019/74 que dispõe sobre o Trabalho Temporário nas Empresas Urbanas, e dá outras providências, em seu artigo 12, “a”, garante aos trabalhadores temporários remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional” (BRASIL, 1974), ou seja, aplica-se o princípio da isonomia nesses casos.

Conforme Maurício Godinho Delgado (2014) foram estendidas aos trabalhadores temporários terceirizados, todas as parcelas de caráter salarial cabíveis aos empregados originários da entidade tomadora.

A nova Lei, contrariando o entendimento até então firmado pela justiça, sofre diversas críticas, pelo fato de ferir alguns princípios constitucionais, como os artigos 5º caput e 7º, XXXII, da CF/88, que respectivamente prescrevem a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza e dos direitos dos trabalhadores, proibindo a distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos (entre os quais, os terceirizados).

Nesse sentido, Maurício Godinho Delgado (2014, p. 428) discorre que haveria discriminação e aviltamento do valor da força de trabalho, rebaixando drasticamente o já modesto padrão civilizatório alcançado no mercado de trabalho do país e ainda há preceitos constitucionais e legais que, em síntese, favorecem à aplicação do salário equitativo mesmo em situações de terceirização lícita.

Além de que, diante da dificuldade de se determinar para cada empresa o que exatamente são os trabalhos que se caracterizam por atividade-fim ou atividade-meio, e perante a ausência de uma fiscalização mais incisiva e atuante, muitos empregadores podem aproveitar para realizar de forma ilegal a contratação de profissionais a custos mais baixos, ou seja, utilizam-se dos trabalhadores terceirizados para exercerem suas atividades-fim, com posição e salários inferiores aos trabalhadores contratados que atuam na mesma atividade. O intuito de diminuir custos favorece um desvirtuamento da terceirização, o que ocasiona o confronto direto com diversos princípios do Direito do Trabalho.

Tendo em vista esse raciocínio, o que seria mais lógico e razoável para as demais hipóteses de terceirização é que fosse utilizado como analogia a lei que dispõe sobre o Trabalho Temporário, no que diz respeito ao salário equitativo (REZENDE, 2015).

Ora, a nova Lei da Terceirização, ao permitir que uma empresa contrate outra para que esta proporcione mão de obra mais barata, contraria o disposto não só no princípio da igualdade, mas a jurisprudência existente.

No entendimento da quarta turma do TRT 3ª Região, não deve haver discriminação dos trabalhadores que laboram em condições idênticas, prevalecendo o princípio da isonomia salarial, caso o serviço seja prestado no mesmo local, subordinado à mesma fiscalização e aos prepostos dos tomadores de serviços e executando as mesmas atividades:

EMENTA: ISONOMIA SALARIAL - TERCEIRIZAÇÃO. Em face do princípio da isonomia, não se deve tratar com discriminação os que laboram em condições idênticas, prestando serviços no mesmo local, exercendo as mesmas atividades, subordinados à mesma fiscalização e aos prepostos da tomadora de serviços. Se o fenômeno da terceirização é irreversível, inquestionável também que essa prática empresarial justifique o que é injustificável: a redução dos salários da categoria profissional, pois, se até mesmo aos trabalhadores temporários a lei assegura a isonomia com os empregados da empresa cliente, inadmissível conferir tratamento diferenciado àqueles que, de forma permanente, estão a prestar serviços para a empresa, contribuindo com a consecução de seus objetivos sociais. Assim, na intermediação da mão-de-obra, o enquadramento sindical do empregado deve obedecer à atividade preponderante da empresa tomadora de serviços, porquanto a aplicação do princípio da isonomia é fruto da justiça e da necessidade de tratamento igual aos que se encontram na mesma situação fática. Assim, mantém-se a v. sentença de origem, que reconheceu a isonomia de direitos com os empregados da tomadora de serviços, com fulcro nos artigos 5º, I, e 7º, incisos XXX, XXXI, XXII e XXXIV, todos da Constituição da República, artigos 5º e 460 da CLT e aplicação analógica do disposto no art. 12, alínea "a", da Lei 6.019/74 e a recente OJ 383 da SDI-1/TST, publicada em 22/04/2010. (TRT/MG – 3ª Região, Rel. Júlio Bernardo do Carmo, 4ª T.. RO – 0129000-70.2009.5.03.0053, Publicação 24.05.2010, p.105).

O princípio da isonomia ainda é aplicado quando a terceirização for ilícita, ou seja, quando as empresas contratam trabalhadores terceirizados para exercerem as mesmas funções que os funcionários contratos, com salários menores, no intuito de diminuir despesas. Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial é de combater a discriminação dos trabalhadores, reconhecendo o direito à isonomia.

Conforme posicionamento de Maurício Godinho Delgado (2014), para evitar as práticas discriminatórias, deveria estender às demais situações-tipo de terceirização o direito à isonomia remuneratória, até mesmo porque, já foi aplicado de modo expresso, para as terceirizações temporárias. O que seria mais lógico e natural é que prevalecesse também para terceirizações duradoras e permanentes esta extensão, tendo vista a discriminação ser extremamente mais grave, profunda e constante, do que a terceirização temporária, de curto prazo.

A respeito da responsabilidade inserida no item IV, da súmula nº 331, Barros (2010, p. 448), abre o tema dizendo:

Na hipótese ventilada no item IV da súmula n. 331 do TST, o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, ou seja, do fornecedor da mão de obra, implica responsabilidade subsidiária do tomador quanto àquelas obrigações, inclusive se for órgão da administração direta, das autarquias, das fundações públicas e das sociedades de economia mista, desde que este tenha participado de relação processual e conste do título executivo judicial.

Importante também conceituar a responsabilidade subsidiária, conforme Martinez (2010, p. 208):

[...]é caracterizada não pela ocorrência, mas pela sucessão de duas ou mais pessoas na situação de garantes de uma mesma dívida. Se o devedor originário não tiver patrimônio para saldar a dívida, e somente neste caso, é que se atacará o patrimônio do responsável derivado em caráter subsidiário, ou, simplesmente, responsável subsidiário.

Neste contexto, vê-se que havendo o inadimplemento de verbas trabalhistas por parte da empresa que vende a mão de obra, a empresa tomadora dos serviços fica subsidiariamente responsável pelo pagamento dos valores laborais. Há um requisito para que a empresa tomadora seja responsabilizada, qual seja a sua participação na relação processual e que seu nome conste na sentença de condenação trabalhista.

Tal entendimento da justiça do trabalho justifica-se com base na teoria do risco empresarial objetivo, segundo o qual a empresa que se beneficia do serviço prestado, assume, por consequência, os riscos do negócio.    De outro lado, o presente entendimento, segundo Barreto (2017, p. 99), tem o objetivo de:

[...]evitar contratações feitas com empresas “laranjas”, ou sejas, sem patrimônio, empresas de fachada e, que antes da edição da súmula eram utilizadas de forma frequente como uma maneira da tomadora beneficiar-se do serviço prestado sem qualquer compromisso social com os trabalhadores.

Dessa forma, a tomadora dos serviços obriga-se a investigar a idoneidade e a capacidade econômica da prestadora dos serviços, sofrendo o risco de ser responsabilizada com base nas teorias da culpa in eligendo – quando o tomador se responsabiliza pela má escolha – e in vigilando – pela falta de uma fiscalização sobre a empresa prestadora dos serviços.

Assim, havendo a irregularidade da terceirização ou terceirização ilícita, a relação de emprego é direcionada diretamente entre trabalhador e a empresa tomadora de seus serviços, passando esta ser a real empregadora e, por consequência, a responsável pelo pagamento de obrigações trabalhistas.

Originariamente a responsabilidade do tomador de serviços pelos valores trabalhistas oriundos da prática terceirizante foi apresentada pela Lei do Trabalho Temporário em seu artigo 16, transcrito in verbis:

No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas em nesta Lei. (BRASIL, 1974)

Com isso, era necessário a falência da empresa de trabalho temporário, para que a empresa tomadora fosse responsabilizada, sendo que esta responsabilidade apesar de ser solidária, era restrita, ou seja, não abrangia todas as verbas do contrato envolvido, mas apenas, sobre às contribuições previdenciárias, verbas remuneratórias e indenização pela ruptura do contrato. (DELGADO, 2014).

A súmula 331, IV, do TST, dispõe que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei n. 8.666/93).

Na edição deste Enunciado 331, IV, do TST, houve um grande avanço referente à responsabilidade decorrente da terceirização lícita, ficando mais claro e amplo o tema em questão, e passou a abranger todos os tipos de terceirização, com o intuito de superar as limitações contidas no artigo 16 da Lei nº 6.019/74.

De acordo com Maurício Godinho Delgado (2014, p. 441) a Súmula 331 foi aperfeiçoada deixando explícita a extensão da responsabilização trabalhista em casos de terceirização para todas as entidades públicas”.

Nesse sentido, Maurício Godinho Delgado argumenta que o entendimento jurisprudencial sumulado claramente percebe a existência de responsabilidade do tomador de serviços por todas as obrigações laborais decorrentes da terceirização, apreendendo também a nova súmula a incidência da responsabilidade, desde que verificado o inadimplemento trabalhista por parte do contratante formal do obreiro terceirizado, cuja responsabilidade de que se fala na terceirização é do tipo subsidiário (DELGADO, 2014, p. 440).

Alice Monteiro de Barros também salienta que a reformulação da teoria da responsabilidade civil encaixa-se como uma luva na hipótese da terceirização. O tomador dos serviços responderá, na falta de previsão legal ou contratual, subsidiariamente, pelo inadimplemento das obrigações sociais a cargo da empresa prestadora de serviços (BARROS, 2010, p. 455).

Em seus ensinamentos, Gabriela Neves Delgado (2014, p. 182), ressalta que a responsabilidade meramente subsidiária é criação interpretativa da ordem jurídica por parte da jurisprudência, vez que não há texto legal que mencione esse tipo de responsabilidade.

Sendo, portanto, as decisões do TRT, nesse sentido, conforme jurisprudência do TRT 3ª Região:

EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA TOMADORA DE SERVIÇOS. A responsabilização subsidiária em casos que envolvem serviços terceirizados é questão contemporânea apresentada ao Poder Judiciário e para a qual o legislador ainda não atentou. Por isso, vem a jurisprudência, fonte do Direito do Trabalho (art. 8o./CLT), normatizar os fatos sociais, considerando que se tem observado grande incidência de fraudes nos casos concretos, em que a empregadora "desaparece" sem honrar seus compromissos trabalhistas, como ocorre no processo em tela. Essa conduta causa grandes prejuízos aos trabalhadores, que ficam a mercê do infortúnio, enquanto quem efetivamente se beneficiou de seus serviços, irreversíveis, permanecia indiferente. Dessa forma, a Súmula 331, inciso IV, do Col. TST, ao estabelecer a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, tem o mérito de garantir que o ilícito trabalhista, perpetrado pelo contratante da mão-de-obra, não favoreça, duplamente, o beneficiário do trabalho despendido. Realiza- se assim, de forma implícita, o preceito isonômico, consubstanciado no artigo 5o., caput, e inciso I, do Texto Maior e protege-se a dignidade da pessoa humana, erigida à qualidade de princípio fundamental da República Federativa do Brasil, artigo 1o., inciso III, resguardando-se a contraprestação pecuniária pelo trabalho prestado, de caráter eminentemente alimentar. (TRT/MG – 3ª Região, Rel. Convocado Paulo Maurício Ribeiro Pires, Turma Recursal de Juiz de Fora. RO – 00102-2008-036-03-00-4, Publicação 01.07.2008, p. 19).

Nessa mesma linha de raciocínio, segue entendimento da 8ª turma do TRT da 2ª Região:

TOMADOR DE SERVIÇOS - INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS PELO EMPREGADOR - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Tratando-se de terceirização de serviços, o inadimplemento dos encargos trabalhistas pelo empregador implica a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora, desde que tenha participado da relação processual e conste do título executivo. O encargo supletivo advém da utilização da mão de obra do trabalhador para obter vantagem. Inteligência da Súmula nº 331, IV, do TST. 2) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ABRANGÊNCIA - TOTALIDADE DAS VERBAS DEFERIDAS NA SENTENÇA. A imposição da responsabilidade subsidiária à tomadora de serviços implica o pagamento de todas as verbas deferidas ao trabalhador, porquanto o escopo do entendimento sumulado é assegurar amplo e integral ressarcimento ao empregado vítima de descumprimento da legislação trabalhista, estendendo à tomadora, culpada pela má escolha do ente prestador, o pagamento da condenação. (TRT-2 - RO: 00016887520145020373 SP 00016887520145020373 A28, Relator: ROVIRSO BOLDO, Data de Julgamento: 03/12/2014, 8ª TURMA, Data de Publicação: 09/12/2014)

O Tribunal Superior do Trabalho também vem decidindo nesse sentido, ou seja, na aplicação da responsabilidade subsidiária, quando há inadimplemento das obrigações trabalhistas, conforme decisão abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISSENSO JURISPRUDENCIAL CONTRARIEDADE AO ENUNCIADO 331, IV, DO TST. Caracterizado o dissenso jurisprudencial, o conhecimento do recurso, no tópico, é medida que se impõe. Agravo de instrumento conhecido e provido. 2. RECURSO DE REVISTA. 2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O Regional, entendendo que o Reclamante não comprovou a presença dos requisitos de que trata o Enunciado 331, inciso IV, desta Corte, reformou a r. sentença, no que tange à responsabilidade subsidiária, sustentando que o Reclamante era empregado da primeira Reclamada e desenvolvia atividade diversa daquela contratada na prestação de serviços. Sem razão o Regional. A matéria é bem conhecida deste Eg. Tribunal e pode ser resumida da seguinte forma: uma empresa contrata outra, prestadora de serviços inidônea, que não paga as verbas devidas a seus empregados. A contratante lava as mãos e aos trabalhadores prejudicados só resta o caminho da Justiça para os recebimentos dos seus direitos. Note-se que a 2ª Reclamada, ao contratar empresas prestadoras de serviços para a terceirização de algumas atividades-meio, tem o dever de se cercar de todas as garantias possíveis, que passam pela investigação da idoneidade econômica e financeira da contratada e, principalmente, a vigilância para que as mesmas honrem seus compromissos trabalhistas e fiscais. No caso dos autos, ficou comprovado o labor em atividade relativa ao contrato de terceirização. O contrato de prestação de serviço, citado acima, destaca a necessidade, para o desempenho da atividade de manutenção de poste (atividade fim do contrato), de utilização de veículos da contratada, sendo esta responsável por sua manutenção. Assim, pode-se concluir que o desempenho da função mecânico de autos se dava nos veículos empregados no deslinde do contrato. Recurso de revista conhecido e provido, para condenar subsidiariamente a segunda Reclamada. (BRASIL, 2004).

Sendo assim, a súmula 331, IV, do TST, garante ao empregado terceirizado a possibilidade de acionar o tomador de serviços, caso a empresa terceirizada – que é a responsável principal dos créditos trabalhista – faltar com suas responsabilidades, deixando de cumprir suas obrigações com o seu empregado, o tomador de serviços responderá subsidiariamente, mesmo não havendo vínculo empregatícios com o empregado.

Em contrapartida, Gabriela Neves Delgado, entende que, apesar de consumada referida alteração, o enunciado ainda não trata da matéria da responsabilidade decorrente da terceirização de forma ampla, devido a, nas hipóteses de terceirização ilícita, não determinar nenhum tipo de responsabilidade para a empresa terceirizante. Apenas prevê a desconfiguração do vínculo empregatício do empregado com a empresa fornecedora (“empregador aparente”), estabelecendo-o, ao inverso, com a empresa cliente (“empregador dissimulado”) (DELGADO, 2014, p. 181-182).

No entanto, quando ocorrer fraude no processo de terceirização, ou seja, quando a terceirização for ilícita, a responsabilidade será solidária, entre o tomador de serviços e a empresa terceirizada, tendo em vista, o artigo 9º da CLT, “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.

Gabriela Neves Delgado considera que a responsabilidade também será solidária nos casos em que a terceirização for irregular, explicando que a única maneira de se eliminar a prática ilícita terceirizante é imputando responsabilidade solidária às duas empresas que praticaram a irregularidade, uma vez que a previsão de responsabilidade meramente subsidiária para a empresa que cometeu a conduta irregular terceirizante consiste em assegurar-lhe tratamento promocional, favorável, idêntico àquele que a ordem jurídica defere à empresa que realizou terceirização lícita. Isso é simplesmente um contra-senso (DELGADO, 2014, p. 182).

Ainda segundo a doutrinadora, se a ordem jurídica geral, quer no velho Código Civil, quer no novo estatuto civilista, enfatiza a responsabilidade solidária entre aqueles que cometeram ilicitudes, não é lógico que o Direito do Trabalho, mais interventivo do que o Direito Civil, mostre-se acovardado diante de uma conduta normativa promocional da própria ilicitude trabalhista. (DELGADO, 2014, p. 182).

O TRT 3ª Região, também considera que é responsabilidade solidária quando ocorre fraude no processo da terceirização, com isso, vem tendo o seguinte entendimento, conforme decisão da terceira turma, do referido TRT:

SERVIÇOS BANCÁRIOS. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A CLT e a jurisprudência dominante vedam a terceirização dos serviços bancários, sujeitando a tomadora a responder diretamente pelos direitos e obrigações do empregado terceirizado. A terceirização só é possível nas hipóteses de exceção, conferidas pelas Leis nº 6.019, de 1974, e nº 7.102, de 1983, cabendo lembrar que resoluções emitidas pelo Banco Central do Brasil, que alteram e consolidam as normas que dispõem sobre a contratação de correspondentes no País, não têm o condão de afastar a aplicação das leis, em face do princípio da hierarquia normativa. A fraude perpetrada pelos empregadores atrai a aplicação da responsabilidade solidária. (TRT-3 - RO: 00881201702003009  0000881-88.2017.5.03.0020, Relator: Convocado Frederico Leopoldo Pereira, Terceira Turma, Data de Publicação: 25/02/2013  22/02/2013. DEJT. Página 44. Boletim: Não.)

EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO IRREGULAR. LITISCONSÓRCIO. Nas hipóteses envolvendo a terceirização de serviços, o ajuizamento da ação em face apenas do tomador dos serviços é faculdade do reclamante e não exigência legal. Notadamente, em se tratando de eventual terceirização irregular, reconhece-se o vínculo empregatício diretamente com a tomadora dos serviços, se esta for a pretensão deduzida. O fato de aempresa Reclamada ser a tomadora dos serviços prestados pelo reclamante não é motivo de litisconsórcio necessário entre ela e as demais empresas que intermediaram a mão de obra. A responsabilidade solidária de todos envolvidos pode ser imposta como medida de direito, desde que haja provocação da parte interessada, ou seja, do Autor(a) da ação. Todavia, a possibilidade de condenação solidária na hipótese de terceirização irregular não pode servir de óbice para limitar e/ou condicionar o exercício do direito de ação do trabalhador. Na hipótese de terceirização irregular, é mera faculdade do Autor(a) ajuizar a ação contra todos os envolvidos ou apenas contra a tomadora do serviço, responsável direta pelo desvirtuamento da relação de emprego. (TRT/MG – 3ª Região, Rel. Márcio Flávio Salem Vidigal, 2ª T.. RO – 01272-2007-107-03-00-8, Publicação 14.04.2008, p. 12).

Portanto, é importante essa distinção entre a responsabilidade subsidiária e a responsabilidade solidária, no sentido de verificar quando cabe cada uma delas.

Em síntese a responsabilidade subsidiária para que ocorra, dependerá da comprovação da inadimplência ou insolvência do devedor. Já a responsabilidade solidária incide quando o processo de terceirização apresenta fraude ou irregularidade.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Direito do Trabalho pátrio teve a sensibilidade de regulamentar um fenômeno que foge à regra quando se fala em relações de trabalho, visto que se apresenta com intensidades diferentes em quase todos os países, qual seja a terceirização de mão de obra.
A terceirização gera, de uma certa ótica, novos empregos e novas empresas, pois traz a possibilidade de criação de mão de obra especializada na execução de serviços específicos, contribuindo às empresas crescerem e focarem seus recursos para suas atividades fim, deixando atividades secundárias para um terceiro realizar (CALVO, 2016).

Mas, sob outra ótica, este tipo de relação jurídica pode trazer ao empregado sérios prejuízos de ordem trabalhista, haja vista que possa ocorrer um vínculo direto com a empresa tomadora dos serviços com o trabalhador, situação que desvirtua o conceito de terceirização pela simulação instaurada, pois, como regra, a empresa terceirizante é a que possui uma relação de emprego como o obreiro, não a tomadora, formando-se uma terceirização ilícita.
Havendo uma ilicitude na terceirização – pela presença dos requisitos pessoalidade e subordinação jurídica entre obreiro e tomador – a relação de emprego forma-se diretamente com a tomadora dos serviços, tornando-se a única responsável por dívidas trabalhistas/previdenciárias.

De outra sorte, existe também a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços, situação encontrada no item IV, súmula 331, TST, estabelecendo que tal empresa será responsável por verbas trabalhistas caso haja inadimplemento destas por parte da empresa terceirizante. Este regramento vem em consonância ao princípio da proteção trabalhista, pois evita que empresas de faixada e sem patrimônio terceirizem mão de obra, beneficiando, assim, empresas tomadoras dos mesmos.

A justiça do trabalho, com base na súmula nº 331, TST, considera possível a terceirização de mão de obra, desde que seja na forma lícita, ou seja, quando é empregada para a realização de atividades-meio das empresas tomadoras de serviços, visto ser uma modalidade contratual que fomenta o crescimento econômico e a geração de empregos e renda às pessoas.

Não há uma distinção concreta e clara entre a terceirização de atividade-meio e atividade-fim na Súmula 331 do TST, cuja dicção é no sentido de que todas as atividades que se enquadrem como acessórias à atividade principal da empresa são passíveis de terceirização, desde que haja a pessoalidade e subordinação direta do empregado terceirizado com a empresa tomadora dos serviços.

Não há uma delimitação certa no que diz respeito à responsabilidade na terceirização, ou seja, quando ocorrerá a responsabilidade solidária e subsidiária entre a empresa terceirizante e o tomador de serviço. Tal deficiência deixa o trabalhador em condição mais vulnerável (LENZA, 2016).

Verifica-se que não há uma determinação quanto a aplicação do salário equitativo aos terceirizados a exemplo do que ocorre na terceirização temporária, em que se exige para o terceirizado a remuneração equivalente ao empregado a ser substituído.

Sendo a isonomia remuneratória a igualdade de salários pagos a profissionais que exercem a mesma atividade, a falta da regulamentação específica relacionada à isonomia salarial, na terceirização, acaba gerando uma discriminação do trabalhador terceirizado, visto que muitas empresas acabam por pagar aos terceirizados salários inferiores aos contratados.

Como a jurisprudência não determina com maior clareza e/ou riqueza de detalhes as regras sobre a situação da isonomia – salário equitativo – em relação ao trabalhador terceirizado, em alguns casos utiliza-se como parâmetro a legislação referente ao trabalho temporário. Essa situação propicia a incidência de maior número de interpretação sobre a condição do trabalhador e amplia a margem para o empregador “burlar” o processo e ofertar condições diferenciadas entre terceirizados e contratados do quadro próprio (SOUZA, 2017).

Tendo em vista as lacunas presentes na legislação sobre a terceirização, a avaliação das relações de trabalho se torna um fator indispensável a ser analisado para se verificar a licitude da contratação de terceiros. A análise de parâmetros como o do vínculo entre o tomador de serviços e o terceirizado, da pessoalidade, da subordinação entre eles e o da execução de atividade meio ou fim tem se tornado referencial para verificar se a terceirização é lícita ou ilícita. Percebe-se que apesar das deficiências encontradas na legislação, esses fatores tornam-se relevantes para determinação das conclusões sobre a legalidade das contratações diante de inúmeras reclamatórias trabalhistas.

Como isso, o que seria mais adequado para mudar essa situação é a criação de leis que possibilitem maior proteção ao trabalhador terceirizado e que garantam os direitos já conquistados na CLT.

A partir do momento em que haja leis mais protetoras de direitos dos trabalhadores terceirizados, aumentará as possibilidades de valorização do seu trabalho em face do trabalhador contratado, à medida que eles deixam de ficar em uma posição de desvantagem perante ao contratado e de sofrerem exploração pela utilização da terceirização de forma ilícita.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 BARRETO, Glaucia. Curso de Direito do Trabalho. Niterói: Impetus, 2017.

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2010.

CALVO, Adriana. Manual de Direito do Trabalho. São Paulo (SP): Saraiva,2016.

CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do trabalho. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2014.

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo (SP): Saraiva, 2016.

MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2010.

MARTINS, Sérgio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. 9. ed. São Paulo: Atlas. 2014.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

RESENDE, Ricardo. Direito do trabalho esquematizado. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015.

SOUZA, Luiz Carlos. Direito do trabalho e terceirizações. São Paulo: Canarinho, 2017.