RESUMO: Da infrações ao estatuto dos servidores civis da União, será o tema específico deste artigo, a que está prescrita no artigo 117, inciso X, da Lei nº 8.112/90.

Palavras-chave: Servidor. Artigo 117, inciso X, da Lei nº 8.112/90.

1- DA INTRODUÇÃO

Neste artigo iremos traçamos as regras e os aspectos gerais da infração administrativa configurada no artigo inciso X, da Lei nº 8.112/90, à luz doutrina e da jurisprudência.

2- PARTICIPAR DE GERÊNCIA OU ADMINISTRAÇÃO DE SOCIEDADE PRIVADA, PERSONIFICADA OU NÃO PERSONIFICADA, EXERCER O COMÉRCIO, EXCETO NA QUALIDADE DE ACIONISTA, COTISTA OU COMANDITÁRIO.

Prescreve o artigo 117, inciso X, da Lei nº 8.112/90, que ao servidor é proibido:

Participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário.

Esclarece-se, por oportuno, que a Apostila de Texto da Controladoria-Geral da União – CGU, nos orienta que não basta apenas o fato de ser gerente ou administrador de uma sociedade para estar violando a proibição do artigo 117, X, da Lei nº 8.112/90. In verbis^[1]:

 O aplicador de qualquer norma, antes de se debruçar sobre detalhes de sua literalidade, deve encará-la de forma global para tentar extrair de imediato a sua inteligência sistemática. Nesse rumo, de imediato se deve esclarecer que, independentemente de nuances literais, passíveis de interpretação, o que esse dispositivo legal quer tutelar, em essência, além da questão de controle da prestação integral da jornada de trabalho e de dedicação ao cargo, é sobretudo, evitar conflito de interesses público e privado, ou seja, coibir a possibilidade de a sociedade obter qualquer beneficiamento, vantagem ou diferenciação pelo fato de que seu administrador ou gerente é um servidor, dotado de prerrogativas. Em outras palavras, a principal inteligência da norma é evitar que, por ser servidor, o administrador ou gerente de uma sociedade atue em seu próprio favor de forma inescrupulosa.

 Daí porque o mandamento da primeira parte do art. 117, X, da Lei nº 8.112, de 11/12/90, deve ser entendido com um certo grau restritivo e cauteloso, configurando-se apenas com a comprovação da administração ou da gerência de fato, não bastando figurar de direito no contrato social, no estatuto social ou no mero acordo entre sócios ou em qualquer outro ato da sociedade ou ainda perante órgãos tributários. Em outras palavras, esse enquadramento é precipuamente fático e não apenas de direito. Para que se cogite do enquadramento em tela, necessário que a comissão comprove nos autos a efetiva atuação do servidor como administrador ou como gerente da sociedade.

(...)

Ademais, de se verificar da literalidade, que emprega a ação verbal “participar”, que aqui também se exige, além da efetividade da conduta fática, algum grau de reiteração e repetição ao longo do tempo, não se configurando a prática vedada com apenas algum(ns) ato(s) isolado(s).

(...)

Mas, ainda que o servidor não tenha cuidado de formalmente sair da posição de mando ou, se for o caso, de encerrar a sociedade, se esta nunca operou ou não opera ou na prática opera com outra pessoa como administrador ou gerente desde que o servidor foi investido no cargo público, pode-se inferir que não haverá afronta à tutela da impessoalidade se, apenas de direito e não de fato, ele figurar em alguma daquelas duas posições de mando, visto que, na prática, não se cogitará de vantagem indevida, tanto a ele mesmo quanto à sociedade.

Por outro norte, ainda que o servidor esteja designado no contrato social como sócio gerente ou administrador, cumpre à Administração comprovar efetivamente os atos de gerência e administração para que ele seja responsabilizado. Neste sentido, é oportuna a transcrição do Enunciado nº 09 da Controladoria-Geral da União:

Enunciado CGU n.º 09, de 30 de outubro de 2015. ILÍCITO SÓCIO-GERÊNCIA – ATUAÇÃO FÁTICA E REITERADA. Para restar configurada a infração disciplinar capitulada no inciso X do art. 117 da Lei nº 8.112/90, é preciso que o servidor, necessariamente, tenha atuado de fato e de forma reiterada como gerente ou administrador de sociedade privada.

É oportuno destacar o também entendimento segundo o qual um ou poucos atos de gestão não configuram a infração em comento, tendo em vista a interpretação que se extrai da palavra “participar de gerência ou administração de sociedade privada”. Neste sentido:

Parecer-PGFN/CJU/CED nº 1.237/2009: 148. É interessante notar que os verbos típicos que compõem a proibição administrativo-disciplinar, “participar” e “exercer”, no âmbito penal estão normalmente identificados àquilo que a doutrina e a jurisprudência qualificam como crime habitual, o qual é caracterizado por abalizada doutrina com os seguintes contornos: [...]

152. No caso da proibição administrativo-disciplinar em análise - embora a imprevisível realidade social possa eventualmente demonstrar o contrário - pode-se dizer que, ao menos em regra, um ato único ou mesmo os atos dispersos e esporádicos de gestão, distribuídos ao longo de cinco anos, dificilmente atingiriam de maneira especialmente grave a regularidade do serviço e a indisponibilidade do serviço publico, legitimando a aplicação da ultima ratio no âmbito administrativo.

Além da já citada exceção de o servidor poder participar de cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros, o parágrafo único do art. 117 também excepciona as situações em que o servidor participa dos “conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social”, ou quando o servidor participa da gerência ou administração de sociedade comercial ou exerce o comércio quando em “gozo de licença para o trato de interesses particulares”, na forma do art. 91 desta lei, observada a legislação sobre conflito de interesses (Lei nº 12.813/2013).

Assim, para que se cogite do enquadramento em tela, necessário que a comissão processante comprove nos autos a efetiva e habitual atuação do servidor como administrador ou como gerente da sociedade privada.

Além disso, caso o servidor esteja em licença para tratamento de saúde não o desonera de observar a proibição em comento, sendo certo que a vedação da prática da conduta prevista no art. 117, X, da Lei n. 8.112/1990 só é legalmente excetuada na hipótese de gozo de licença para o trato de interesses particulares

Eis o entendimento do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO DISCIPLINAR. PROVA EMPRESTADA. UTILIZAÇÃO.

ACAREAÇÃO ENTRE ACUSADOS. OBRIGATORIEDADE. INEXISTÊNCIA. COMISSÃO PROCESSANTE. SUBSTITUIÇÃO DE MEMBROS. POSSIBILIDADE. IMPARCIALIDADE.

AUSÊNCIA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INOCORRÊNCIA. CONTROLE JURISDICIONAL. LIMITES. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA.

CONSTITUCIONALIDADE. LICENÇA MÉDICA. GERÊNCIA OU ADMINISTRAÇÃO DE SOCIEDADE PRIVADA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA PENA.

DISCRICIONARIEDADE. AUSÊNCIA.

1. No processo administrativo disciplinar, admite-se a utilização de prova emprestada, extraída de feito em curso na esfera criminal, desde que haja autorização judicial para tanto e sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa. 2. Hipótese em que o compartilhamento do conteúdo probatório existente na esfera penal foi regularmente autorizado pelo Juízo competente, sendo assegurados, na esfera administrativa, o contraditório e a ampla defesa, já que o impetrante teve oportunidade, durante todas as suas manifestações no processo disciplinar, de analisar o conteúdo probatório em questão e tecer considerações sobre ele. 3. O STJ já se manifestou no sentido de que a acareação prevista na Lei n.

8.112/1990 não é obrigatória, devendo ser realizada quando os depoimentos forem colidentes e a comissão processante não dispuser de outros meios para apuração dos fatos, sendo certo que o juízo sobre tal necessidade é exclusivo da comissão, que poderá dispensar o procedimento quando entender que este é desnecessário ou protelatório. 4. Sendo a comissão do processo administrativo disciplinar, desde a sua instauração, regularmente composta por três servidores, com observância do disposto no art. 149 da Lei n.

8.112/1990, não há a configuração de nulidade do procedimento. 5.

Esta Corte possui o entendimento de que não é vedada a substituição dos membros da comissão processante, desde que os novos integrantes preencham os requisitos legalmente estabelecidos.

6. Nos termos do art. 150 da Lei n. 8.112/1990, a comissão disciplinar exercerá suas atividades com independência e imparcialidade, assegurado o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da administração, apenas se admitindo o reconhecimento da ausência de imparcialidade de membros da comissão processante se for comprovada a eventual emissão de juízo de valor prévio ou o prejulgamento acerca das irregularidades. 7. Caso em que as alegações do impetrante são meras ilações desprovidas de qualquer comprovação, não existindo elementos mínimos que possam ensejar a sua conclusão de que os membros da comissão teriam conduzido o procedimento de forma parcial. 8. Em sede de mandado de segurança, é indispensável que a prova do direito seja pré-constituída, sendo inviável a dilação probatória.

9. No controle jurisdicional do processo administrativo, a atuação do Poder Judiciário limita-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato, não sendo possível nenhuma incursão no mérito administrativo a fim de aferir o grau de conveniência e oportunidade, de modo que se mostra inviável a análise das provas constantes no processo disciplinar a fim de adotar conclusão diversa daquela à qual chegou a autoridade administrativa competente. 10. Não é possível a análise de todas as provas produzidas no compêndio administrativo a fim de afastar as conclusões de que a Associação Brasileira de Integração para Proteção Pessoal e Patrimonial (PROTEP), presidida pelo impetrante, era, na verdade, uma empresa de seguros travestida de associação.

11. São despiciendas as considerações acerca da natureza jurídica do Programa de Proteção Veicular, bem como sobre a diferença entre as associações e as empresas, tendo em vista que o servidor não foi punido pela prática de gerência de associação sem fins lucrativos, e sim pela gerência de empresa de venda de seguros travestida de associação. 12. Conclusões realizadas na esfera administrativa que não diferem daquelas ocorridas no desfecho da ação penal referente aos mesmos fatos, na qual foi proferida sentença em que expressamente consignado que, não obstante a constituição da PROTEP como associação, todos os elementos probatórios ensejaram o entendimento de que se tratava de "pessoa jurídica captadora ou administradora de seguros", motivo pelo qual o servidor foi condenado pela prática do crime previsto no art. 16 da Lei n.

7492/1986 - fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante declaração falsa, instituição financeira, inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de câmbio. 13. É firme o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e deste Superior Tribunal de que é constitucional a pena de cassação de aposentadoria prevista nos arts. 127, IV, e 134 da Lei n.

8.112/1990, não obstante o caráter contributivo de que se reveste o benefício previdenciário. Precedentes.

14. O fato de o servidor estar em licença para tratamento de saúde não o desonera de observar os deveres funcionais e proibições, sendo certo que a vedação da prática da conduta prevista no art. 117, X, da Lei n. 8.112/1990 - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário - só é legalmente excetuada na hipótese de gozo de licença para o trato de interesses particulares. 15. Acerca da proporcionalidade e razoabilidade na aplicação da pena de cassação de aposentadoria, é tranquila a posição desta Corte Superior de Justiça de que, caracterizada conduta para a qual a lei estabelece, peremptoriamente, a aplicação de determinada penalidade, não há para o administrador discricionariedade a autorizar a aplicação de sanção diversa. 16. Processo administrativo no qual as provas produzidas convergiram no sentido da prática do ilícito disciplinar previsto no art. 117, X, da Lei n. 8.112/1990, não restando à autoridade apontada como coatora outra opção, senão a de aplicar a sanção de cassação de aposentadoria ao servidor, conforme previsto na lei em comento.

17. Ordem denegada.

(MS 22.828/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/09/2017, DJe 21/09/2017)

3-DA CONCLUSÃO

Desse modo, para a caracterização do ilícito em questão, deverá restar presente a habitualidade da conduta a qual poderá ser demonstrada por meio de evidências de que a prática envolva a organização de insumos, mão-de-obra e fatores de produção e que tenha por finalidade a obtenção de lucro, e não apenas a administração eventual em situações excepcionais.

4- REFERÊNCIAS

1 Manual de Processo Administrativo Disciplinar CGU, páginas 416/418, disponível em http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/GuiaPAD/Arquivos/ApostiladeTextoCGU.htm#_Toc298316684.