1. INTRODUÇÃO

A incorporação de quintos foi regulamentado pelo o art. 180 da Lei nº 1.711/1952, Estatudo dos Servidores PúblicosCivis da União, assim:

Art. 180. O funcionário que contar mais de 35 anos de serviço público será aposentado:a) com as vantagens da comissão ou função gratificada em cujo exercício se achar, desde que o exercício abranja, sem interrupção, os cinco anos anteriores;

b) com idênticas vantagens, desde que o exercício do cargo em comissão ou da função gratificada tenha compreendido um período de dez anos, consecutivos ou não, mesmo que, ao aposentar-se, o funcionário já esteja fora daquele exercício.

§ 1º No caso da letra b dêste artigo, quando mais de um cargo ou função tenha sido exercido, serão atribuídas as vantagens do maior padrão, desde que lhe corresponda um exercício mínimo de dois anos; fora dessa hipótese, atribuir-se-ão as vantagens do cargo ou função de remuneração imediatamente inferior.

§ 2º A aplicação do regime estabelecido neste artigo exclui as vantagens instituídas no artigo 184, salvo o direito de opção.

O Art. 193 da Lei 8.112/90, Estatuto do Servidor Público Federal em vigor, dispunha que se o servidor que tiver exercido função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão, por período de 5 (cinco) anos consecutivos, ou 10 (dez) anos interpolados, poderá aposentar-se com a gratificação da função ou remuneração do cargo em comissão, de maior valor, desde que exercido por um período mínimo de 2 (dois) anos.

O referido dispositivo legal foi revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97.

2.  FORMAS REMUNERATÓRIA NO SERVIÇO PÚBLICO – SUBSÍDIO - REMUNERAÇÃO

No serviço público há basicamente dois institutos no que se refere ao sistema remuneratório pelo serviço prestado, subsídio e remuneração.

Em relação ao subsídio o art. 39, § 4º da Constituição federal dispõe que:

Art. 39, § 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Para Bandeira de Mello (2002, pag. 249):

Subsídio é a denominação atribuída à forma remuneratória de certos cargos, por força da qual a retribuição que lhes concere se efetua por meio dos pagamentos mensais de parcelas únicas, ou seja, indivisas e insucetívies de aditamentos ou acréscimos de qualquer espécie (...)

Assim, percebe-se que remunera-se-ão por subsídios os agentes políticos. Para os demais servidores públicos, a forma de retribuição pelo serviço prestado é a remuneração.

A remuneração é composta do vencimento básico do cargo, somado com gratificações e vantagens, que somente poderão ser fixados ou alternados por lei específica (art. 37, X, CF/88).

Para Carvalho Filho (2012, pág. 740):

Remuneração é o montante percebido pelo servidor público a título de vencimentos e de vantagens pecuniárias. É, portanto, o somatório das várias parcelas pecuniárias a que faz jus, em decorrência de sua situação funcional.

REMUNERAÇÃO BÁSICA – A remuneração básica consite na importância correspondente ao cargo ou emprego do servidor. Cuida-se do núcleo remuneratório. A ele podem, ou não, ser acrescidas outras parcelas.

Vencimento é a retribuição recuniária que o servidor percebe pelo exercício de seu cargo (...).

No entanto, com exceção de parcelas de caráter indenizatórias previstas em lei, os dois institutos remuneratório do serviço público devem obsrvar o teto constitucional (art. 37, XI, CF).

3. DO DIREITO À INCORPORAÇÃO - VPNI

Os servidores que fazem jus à incorporação de quintos/décimos tiveram o benefício transformado em vantagem pessoal nominal individual (VPNI).

Assim, o art. 2º da Lei 9.624/98 estabelece que serão consideradas transformadas em décimos, a partir de 1º de novembro de 1995 e até 10 de novembro de 1997, as parcelas incorporadas à remuneração, a titulo de quintos, observado o limite máximo de dez décimos.

Até a edição da Lei º 9.624/98, era tranquilo o entendimento de terem sido os quintos/décimos extintos, a despeito da menção à Lei 8.911/94.

A partir da MP nº 2.225-45/01, que acrescentou o art. 62-A à Lei 8.112/90, surgiu o entendimento de que referido marco regulatório seria o novo limite temporal à aquisição do direito à incorporação de quintos/décimos.

No entanto, a simples menção, no texto da MP nº 2.225-45/2001, dos arts. 3º e 10 da Lei nº 8.911/94, e do art. 3º da Lei nº 9.624/98, não parece ter o condão de represtiná-los, ressuscitando vantagem extinta desde 08/04/1998 (data da publicação da Lei nº 9.624/98).

O fenômeno da represtinação, não é presumível, deve ter suporte em norma expressa, em razão do art. 2º, § 3º, da LINDB, o que não ocorreu.

O Supremo Tribunal Federal, sob a Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, entende que o direito à incorporação de qualquer parcela remuneratária – quintos ou décimos – já estava extinto desde a Lei 9.527/97, ressaltando que a MP 2.225-45/2001 não veio para extinguir definitivamente o direito à incorporação que teria sido revigorado pela Lei 9.624/1998, mas  para transformar em Vantagem Pessoal Nominalmnete Identificada (VPNI) a incorporação das parcelas a que se referem os artigos 3º e 10 da Lei 8.911/1994 e o artigo 3º da Lei 9.624/1998.

Pela importância do tema, trancreve-se a notícia publicada no sítio do STF (19/03/2015), assim:

Por maioria dos votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) deu provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 638115, que discute a constitucionalidade da incorporação de quintos por servidores públicos em função do exercício de funções gratificadas no período compreendido entre a edição da Lei 9.624/1998 (2 de abril de 1998) e a Medida Provisória 2.225-45/2001 (4 de setembro de 2001). A matéria, com repercussão geral reconhecida, alcança mais de 800 casos sobrestados em outras instâncias da Justiça.

O RE foi interposto pela União contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que reafirmou entendimento de que é possível a incorporação dos quintos – valor de um quinto da função comissionada por ano de exercício, até o limite de cinco anos, que se incorporava à remuneração – no caso em questão. No STF, a União sustentou que não existe direito adquirido a regime jurídico e que o acórdão questionado teria violado os princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.

Julgamento

O relator da matéria, ministro Gilmar Mendes, votou pelo conhecimento do recurso. Ele foi seguido pelos ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski. Nesse ponto, ficaram vencidos os ministros Luiz Fux e Celso de Mello, bem como as ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia, ao entenderem que o RE refere-se a matéria infraconstitucional.

Em seguida, o ministro Gilmar Mendes votou pelo provimento do recurso. Para ele, o direito à incorporação de qualquer parcela remuneratória – quintos ou décimos – já estava extinto desde a Lei 9.527/1997. O ministro ressaltou que “a MP 2.225-45/2001 não veio para extinguir definitivamente o direito à incorporação que teria sido revigorado pela Lei 9.624/1998, como equivocadamente entenderam alguns órgãos públicos, mas apenas e tão somente para transformar em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada (VPNI) a incorporação das parcelas a que se referem os artigos 3º e 10 da Lei 8.911/1994 e o artigo 3º da Lei 9.624/1998”.

Ele lembrou que, conforme a Procuradoria Geral da República (PGR), “em nenhum momento a MP 2.225 estabeleceu novo marco temporal à aquisição de quintos e décimos, apenas transformou-os em VPNI, deixando transparecer o objetivo de sistematizar a matéria no âmbito da Lei 8.112/1990, a fim de eliminar a profusão de regras sobre o mesmo tema”.

Segundo o relator, o restabelecimento de dispositivos normativos – que permitiam a incorporação dos quintos ou décimos e foram revogados anteriormente – somente seria possível por determinação expressa da lei. “Em outros termos, a repristinação de normas, no ordenamento pátrio, depende de expressa determinação legal, como dispõe o parágrafo 3º do artigo 3º da Lei de Introdução do Código Civil”, disse ao citar que a manifestação da PGR foi nesse sentido.

De acordo com o ministro Gilmar Mendes, se a MP 2.225/2001 não repristinou expressamente as normas que previam a incorporação de quintos, “não se poderia considerar como devida uma vantagem remuneratória pessoal não prevista no ordenamento jurídico”. Ele salientou que a concessão de vantagem a servidores somente pode ocorrer mediante lei em sentido estrito, com base no princípio da reserva legal.

“Embora a MP tenha se apropriado do conteúdo das normas revogadas, mencionando-as expressamente, não teve por efeito revigorá-las, reinserindo-as no ordenamento jurídico”, avaliou o ministro. Ele destacou que a irretroatividade das leis é princípio geral do ordenamento jurídico brasileiro, cuja finalidade é preservar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito, em homenagem ao princípio da segurança jurídica.

Dessa forma, o ministro Gilmar Mendes concluiu que, se não há lei, não é devida a incorporação de quintos e décimos. “Não há no ordenamento jurídico norma que permita essa ressurreição dos quintos e décimos levada a efeito pela decisão recorrida, por isso inequívoca a violação ao princípio da legalidade”, entendeu ao frisar que “não se pode revigorar algo que já estava extinto por lei, salvo mediante outra lei e de forma expressa, o que não ocorreu”. No mérito, o relator foi seguido por maioria, vencidos os ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia e Celso de Mello, que negaram provimento ao RE.

Com o intuito de preservar os servidores que receberam as verbas de boa-fé, o Plenário modulou os efeitos da decisão para que não haja a repetição do indébito, vencido nesse ponto o ministro Marco Aurélio.

4. DIREITO ADQUIRIDO – IMPOSSIBILIDADE DE SERVIDOR TRANSPORTAR VANTAGENS PESSOAIS ADQUIRIDAS DE UM PARA OUTRO CARGO.

O STF entende inexistir direito adquirido a regime jurídico, no âmbito do regime remuneratório do funcionalismo, o que pode ser conferido, detre outros, nos sequintes julgados: (RE 164750, Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, 1ª Turma, j. em 02/12/1997, DJ 13-02-1998; RE 446767 AgR, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, 1ª Turma, julgado em 30/08/2005, DJ 03-03-2006; RMS 23998, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, 2ª Turma, julgado em 19/06/2007, DJe-087 DIVULG 23-08-2007 PUBLIC 24-08-2007 DJ 24-08-2007; RE 602029 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, 2ª Turma, julgado em 02/02/2010, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010).

Julgando o RE n° 587.371, submetido ao regime do art. 543-B do CPC, o STF, com caráter vinculante, decidiu ser impossível ao servidor transportar as vantagens pessoais adquiridas no exercício de determinado cargo público para outro cargo no qual venha a ser nomeado posteriormente.

Nete ponto o tema é bastante sensível, tendo em vista que há um considerado número de agentes políticos, tais como magistrados, membros do ministério publico, defensores, que ocupavam cargos públicos e que adquiriram o direito aos quintos/décimos e ao assumirem referidos cargos pretendem incorporarem as vantagem.

Na área federal, a Advocacia-Geral da União defende a tese da incompatibilidade de acumulação de subsídios com quintos/décimos, haja vista a forma de remuneração de agentes políticos ser por subsídios.

5. TETO CONSTITUCIONAL – ART. 37, XI, CF/88

O teto constitucional se aplica sobre a vantagem somada ao subsídio. Sobre o tema, o STF, nos autos do Recurso Extraordinário afeto à técnica da repercussão geral (RE n° 606358), decidiu que todas as rubricas, seja de caráter pessoal ou funcional, submetem-se ao teto do funcionalismo, ainda que deferidas antes do advento da EC n° 41/03, Assim:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REMUNERAÇÃO. INCIDÊNCIA DO TETO DE RETRIBUIÇÃO. VANTAGENS PESSOAIS. VALORES PERCEBIDOS ANTES DO ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/2003. INCLUSÃO. ART. 37, XI e XV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. Computam-se para efeito de observância do teto remuneratório do art. 37, XI, da Constituição da República também os valores percebidos anteriormente à vigência da Emenda Constitucional nº 41/2003 a título de vantagens pessoais pelo servidor público, dispensada a restituição dos valores recebidos em excesso de boa-fé até o dia 18 de novembro de 2015. 2. O âmbito de incidência da garantia de irredutibilidade de vencimentos (art. 37, XV, da Lei Maior) não alcança valores excedentes do limite definido no art. 37, XI, da Constituição da República. 3. Traduz afronta direta ao art. 37, XI e XV, da Constituição da República a exclusão, da base de incidência do teto remuneratório, de valores percebidos, ainda que antes do advento da Emenda Constitucional nº 41/2003, a título de vantagens pessoais. 4. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 606.358/SP, Rel. MINISTRA ROSA WEBER, Plenário, STF, julgamento 18/11/2015, DJ-e 01/04/2016)

No mesmo sentido, é importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº. 609.381/GO, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o teto remuneratório estabelecido pela Emenda Constitucional nº. 41/2003 possui eficácia imediata, sendo submissas a ele todas as verbas de natureza remuneratória recebidas pelos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ainda que adquiridas de acordo com regime legal anterior.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. TETO DE RETRIBUIÇÃO. EMENDA CONSTITUCIONAL 41/03. EFICÁCIA IMEDIATA DOS LIMITES MÁXIMOS NELA FIXADOS. EXCESSOS. PERCEPÇÃO NÃO RESPALDADA PELA GARANTIA DA IRREDUTIBILIDADE.

1. O teto de retribuição estabelecido pela Emenda Constitucional 41/03 possui eficácia imediata, submetendo às referências de valor máximo nele discriminadas todas as verbas de natureza remuneratória percebidas pelos servidores públicos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, ainda que adquiridas de acordo com regime legal anterior.

2. A observância da norma de teto de retribuição representa verdadeira condição de legitimidade para o pagamento das remunerações no serviço público. Os valores que ultrapassam os limites pré-estabelecidos para cada nível federativo na Constituição Federal constituem excesso cujo pagamento não pode ser reclamado com amparo na garantia da irredutibilidade de vencimentos.

3. A incidência da garantia constitucional da irredutibilidade exige a presença cumulativa de pelo menos dois requisitos: (a) que o padrão remuneratório nominal tenha sido obtido conforme o direito, e não de maneira ilícita, ainda que por equívoco da Administração Pública; e (b) que o padrão remuneratório nominal esteja compreendido dentro do limite máximo pré-definido pela Constituição Federal. O pagamento de remunerações superiores aos tetos de retribuição de cada um dos níveis federativos traduz exemplo de violação qualificada do texto constitucional.

4. Recurso extraordinário provido.

RE 609381, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 02/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-242 DIVULG 10-12-2014 PUBLIC 11-12-2014

Em caso de redução de quintos/décimos, para que seja respeitado o disposto no art. 37, inciso XI, da CRFB/88, não viola o princípio da irredutibilidade da remuneração, tendo em vista que o dispositivo deixa claro que é possível a redução da remuneração para a aplicação do teto.

6. CONCLUSÃO

Portanto, a incorporação de quintos/décimos no serviço público refente ao período compreendido entre a edição da lei 9.624/1998 e a medida provisória 2.225-45/2001, não encontra respaldo na lei, doutrina ou jurisprudência pátria. E, em caso de incorporação lícita, há de se obervar o teto constitucional (art. 337, XI, CF/88).

7. REFERÊNCIAS

1 - CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual do Direito Administrativo. 26ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2014.

2 - Constituição de 88. Brasília, 5 de outubro de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em 14 de dezembro de 2017.

3 – Lei nº 8.112/1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8112cons.htm. Acesso em 14 de dezembro de 2017.

4 - Lei nº 9.527, de 10.12.97. Altera dispositivos das Leis nºs 8.112, de 11 de dezembro de 1990, 8.460, de 17 de setembro de 1992, e 2.180, de 5 de fevereiro de 1954, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9527.htm. Acesso em 14 de dezembro de 2017.

5 - MELLO, Celso António Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Editora Malheiros S.A, 2002.

6 - STF – Supremo Tribunal Federal – disponível em. http://stf.jus.br/portal/teses/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4054666&numeroProcesso=638115&classeProcesso=RE&numeroTema=395. Acesso em: 14 de dezembro de 2017.