RESUMO: Neste artigo se abordará sobre o direito à moradia. Buscará se analisar como tem sido utilizado o instituto da sociedade em conta de participação como forma alternativa de fornecimento de crédito para aquisição imobiliária e consequente realização individual desse direito à moradia. Além disso, se demonstrará as características da sociedade em conta de participação para estudar sua compatibilidade com o escopo para o qual tem sido utilizado. Objetiva-se comprovar a desconfiguração da sociedade em conta de participação e a incidência do Código do Consumidor a esses casos, bem como os respectivos efeitos desse reconhecimento.

Palavras-chave: Direito à moradia. Dignidade. Financiamento imobiliário. Sociedade em conta de participação. Abuso do direito. Código de defesa do consumidor.

SUMÁRIO: 1. Considerações iniciais. 2. Do direito à moradia. 3. Da busca pelo crédito imobiliário e as sociedades em conta de participação. 4. Da incidência do Código do Consumidor – Lei 8.078/90. 5. Das implicações do reconhecimento da relação de consumo nessa relação de financiamento imobiliário por meio de sociedade em conta de participação. 6. Conclusão.

1. Considerações iniciais 

A evolução da sociedade e a criatividade humana permitiram diversos arranjos para obtenção de financiamento para a realização do sonho da casa própria. A aquisição de um imóvel para morar é um dos principais sonhos e metas do brasileiro.

Isso porque, em que pese a representatividade da moradia como um lugar de proteção, há também muitas campanhas publicitárias que fomentam esse tipo de desejo.

O direito à moradia é expressão da dignidade da pessoa. É um direito fundamental reconhecido por todo o sistema jurídico.

Ocorre que nem sempre as pessoas se utilizam do melhor instrumento para a realização desse sonho, seja por falta de conhecimento, seja por falta de opção, demonstrando a vulnerabilidade inerente aos indivíduos muitas vezes presente nesse tipo de relação jurídica.

 De tal modo, há muitas vezes abuso do direito por parte de empreendedores, o que gera prejuízo e comprometimento da renda das pessoas que vislumbram o financiamento imobiliário como alternativa única para se concretizar o sonho da casa própria.

2.  Do direito à moradia

O direito a moradia está presente no texto constitucional como direito social (art. 7, IV, da Constituição Federal). É reconhecido também na Declaração Universal dos Direitos do Homem[1]:

Artigo 13° 1. Toda a pessoa tem o direito de livremente circular e escolher a sua residência no interior de um Estado.

Está representado ademais no Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais[2].

ARTIGO 11

Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa a um nível de vida adequando para si próprio e sua família, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia adequadas, assim como a uma melhoria continua de suas condições de vida. Os Estados Partes tomarão medidas apropriadas para assegurar a consecução desse direito, reconhecendo, nesse sentido, a importância essencial da cooperação internacional fundada no livre consentimento.

Assim, se verifica a importância desse direito, que é um direito humano e ao mesmo tempo um direito fundamental de muita representatividade para as pessoas. Trata-se de relevante direito com escopo a proteger a integridade física e psicológica. Isso porque, o direito à moradia significa a posse de lugar onde se tem amparo, bem como a proteção da sua intimidade e inviolabilidade.

Importa destacar que a ampla tutela jurídica ao direito à moradia acaba por fomentar a aquisição desta a todo custo.

Neste sentido, o anseio pela obtenção da casa própria gera a submissão dos mais vulneráveis por meios de financiamento imobiliário mais espúrios, como se verá adiante.

3.  Da busca pelo crédito imobiliário e as sociedades em conta de participação.

Primeiramente, como já se destacou, há na sociedade uma aspiração constante pela moradia, qual seja um lugar que lhe dê segurança, paz e resguarde sua vida privada.

Ocorre que o mercado imobiliário tradicional muitas vezes está fora de alcance da maioria da população, que em muitos casos não tem acesso ao crédito formal para adquirir seu imóvel.

 Isso resulta em busca por meios alternativos para a realização do direito à moradia, proporcionando formas não convencionais de pagamento pelo patrimônio almejado.

Nessa linha, existem empresas no mercado imobiliário que estão se utilizando de uma Sociedade em Conta de Participação para viabilizar a aquisição de moradia.

A Sociedade em Conta de Participação não é uma pessoa jurídica. É regulada nos artigos 991 a 996 do CC/02, não sendo espécie de sociedade empresária.

Isso porque, a rigor, não passa de um contrato de investimento comum, que o legislador inadequadamente denominou de sociedade. Para termos uma sociedade em conta de participação é preciso que um empreendedor, que no caso seria o sócio ostensivo, associe-se a investidores, que são conhecidos como os sócios participantes.

Essa associação visa a um objetivo: a exploração de uma atividade econômica. Registra-se que essa sociedade se caracteriza por ter o sócio ostensivo, que é o empreendedor, que é quem realiza todos os negócios ligados à atividade, em seu próprio nome, respondendo por eles de forma pessoal e ilimitada.

Assim, o sócio ostensivo tem um contrato com os sócios participantes, visando a obrigação por parte destes de pagar determinadas quantias em dinheiro a serem empregadas na sociedade em conta de participação, e em contrapartida, tornam-se credores de uma parcela dos resultados desta.

De acordo com o art. 991 do Código Civil[3]:

“Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes”.

Dessa forma, a pessoa interessada é convidada a entabular um contrato com representantes da empresa, sendo que esta se caracteriza como sócia ostensiva e aquela como sócio participante.

Buscam os empreendedores por meio de um negócio jurídico, impor aos indivíduos, como sócios participantes, parcelas mensais, para que ao fim recebam um imóvel de determinado valor – a ser estabelecido conforme o pactuado.

Contudo, esse tipo de contrato guarda algumas peculiaridades e infligem alguns riscos dos quais os indivíduos pactuantes não tem ciência.

Nota-se que há o estímulo do sócio ostensivo para que os indivíduos participem ativamente, propondo inclusive a publicidade por meio deles do negócio realizado, para que haja novos parceiros, facilitando a obtenção do suposto crédito imobiliário, e a concretização do direito à moradia.

Muitos empreendedores informam que a publicidade desse tipo de contrato favorece ao próprio individuo, eis que quanto mais pessoas o sócio participante indica, mais rápido obtém sua casa própria.

Deve-se destacar a vulnerabilidade dos indivíduos perante essas sociedades em conta de participação que oferecem esse suposto crédito imobiliário.

Isso porque presente está a vulnerabilidade fática, técnica, informacional, dentre outras.

Não se pode olvidar que, em regra, o celebrante do contrato nem mesmo entende o que é uma Sociedade em Conta de Participação, não tendo noção dos riscos do negócio celebrado.

Não bastasse isso, a insegurança desses tipos de contrato também se faz presente. Há casos em que o objeto do contrato é modificado unilateralmente, de forma abusiva.

Portanto se revela ilegal a opção desse mecanismo da sociedade em conta de participação como forma de selecionar pessoas para formação de grupos de aquisição imobiliária.

4.  Da incidência do Código do Consumidor – Lei 8.078/90

Na prática, percebe-se que a sociedade em conta de participação pode ser utilizada como um meio de oferta de bens e está sendo utilizada como instrumento para oferta da casa própria por algumas pessoas.

Em muitos casos, a sociedade em conta de participação é utilizada como mecanismo de oferta de preços baixos, de facilidade de entrega ou de financiamentos com parcelas e juros inferiores aos praticados no mercado.

O consumidor, pela sua própria vulnerabilidade presumida, iludido por uma oferta aparentemente vantajosa, assina contrato sem uma leitura cuidadosa. Ainda, em que pese a leitura cuidadosa, muitas vezes, não entende as cláusulas constantes do contrato.

Informa-se que esses contratos não são regulados pela legislação de defesa do consumidor, em regra, pela estrutura e natureza do negocio jurídico. Como é sabido, os contratantes são qualificados juridicamente como sócios, em que pese o indivíduo contratante se imaginar na situação de adquirente de um serviço.

De tal modo, em havendo abuso na utilização desse tipo de sociedade, deve-se buscar o judiciário para a tutela de direitos.

Ocorre que se deve fazer uma análise diferenciada no que tange ao tratamento dessa relação. Isso porque embora o nome dado “sociedade em conta de participação” para regulamentar e denominar a relação, as características do caso em concreto é o que devem reger a aplicação legal.

É o caso, por exemplo, das situações abusivas, em que a relação se reveste de aspecto empresarial, mas que faticamente se apresenta como relação de consumo.

Isso se dá principalmente quando o sócio participante apresenta e participa de forma ativa, com folhetos de publicidade, demonstrando o oferecimento do negócio no mercado de consumo.

Nessa situação, o consumidor pode recorrer ao CDC.

A situação acima se apresenta quando há o incentivo pelos empreendedores para que os sócios participantes façam a publicidade, havendo inclusive a produção de panfletos de publicidade do negócio, demonstrando a necessidade de indicação de pessoas para um melhor aproveitamento do contrato, havendo com isso maior celeridade na obtenção do prêmio, como a casa própria.

Não bastasse isso, resta destacar que esses tipos de contrato de financiamento por meio de sociedades em conta de participação se realizam muitas vezes através de um contrato de adesão. Assim, as cláusulas são predispostas por uma das partes, não restando ao sócio participante alternativa, senão aceitar o contrato por inteiro ou deixar de obter o crédito imobiliário pretendido. De tal modo, há evidente desequilíbrio entre as partes do contrato.

Nesta toada, verifica-se que a concessão de “crédito imobiliário” para compra da casa própria (a ser utilizada exclusivamente pelo sócio participante) por essas sociedades em conta de participação existentes, não se confunde com o objeto de uma sociedade dessa natureza exposta no Código Civil, haja vista não configurar uma associação entre um empreendedor e um investidor para o fim de explorar uma atividade econômica.

Neste sentido, é o julgado abaixo colacionado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais[4]:

EMENTA: APELAÇÃO - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL - CONTRATO DE FORNECIMENTO DE CRÉDITO CAMUFLADO EM SOCIEDADE EM CONTAS DE PARTICIPAÇÃO - RESCISÃO - POSSIBILIDADE. Tendo em vista que o contrato fornecimento de crédito foi camuflado sob o nome de adesão à SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO, em flagrante ofensa ao princípio da boa-fé e da transparência das relações de consumo, imperiosa é a sua rescisão, com a devolução dos valores desembolsados pelo contratante.

(TJ/MG- Número do processo: 1.0024.05.870669-8/001(1). Relator: DÍDIMO INOCÊNCIO DE PAULA. Data do Julgamento: 24/08/2006. Data da Publicação: 29/09/2006.)

(grifo acrescido)

Desse modo, verifica-se que a relação estabelecida entre as partes muitas vezes é escondida sob o véu de uma sociedade em conta de participação, quando, na verdade, trata-se de um meio de fornecimento de crédito.

Assim, tal explicação se coaduna com o conceito do CDC de consumidor. Isso porque o art. 2º do CDC[5] afirma que consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final (casa para uso próprio).

Logo, é imperioso constatar-se que grande parte dos contratos que visam a fornecer crédito para aquisição da casa própria, que se camuflam sob a forma de sociedade em conta de participação, na verdade devem se submeter ao código de defesa do consumidor.

5.  Das implicações do reconhecimento da relação de consumo nessa relação de financiamento imobiliário por meio de sociedade em conta de participação.

Conforme já exposto, uma sociedade em conta de participação pode ser utilizada de forma artificial como um meio de fornecimento de credito imobiliário.

Essa opção empresarial se caracteriza como abuso de direito e trará implicações jurídicas, podendo seus gestores serem responsabilizados civil e penalmente.  Destaca-se, ademais, que em muitos casos são as pessoas mais vulneráveis que se prejudicam com esse tipo de negócio jurídico.

Os sócios participantes muitas vezes se mostram pessoas sem condições financeiras para adquirir a casa própria por outro meio, considerando as facilidades ofertadas pelos sócios ostensivos.

Estes sócios ostensivos, aliás, que incutem na mente dos indivíduos a possibilidade de atingirem seus objetivos financeiros tão mais rápido, quanto mais pessoas eles conseguem convidar para participar do grupo.

 Há ainda presente a característica da hipervulnerabilidade, eis que o público mais frequentemente seduzido por essas ações são idosos, e pessoas com menor grau de estudos formais.

Assim, tal tipo de negocio jurídico pode impactar no dia-a-dia dessas pessoas, muitas vezes prejudicando a garantia do seu mínimo existencial.

Ato contínuo, a configuração da relação de consumo nesses casos permite uma proteção maior da esfera jurídico-financeira das participantes.

Isso porque a Lei 8.078/90, em seu art. 6º, inciso VIII[6], afirma ser direito básico do consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente.

Por conseguinte, havendo a abusividade na relação jurídica, estará configurada a responsabilidade civil e penal dos empreendedores, havendo no caso da relação de consumo, a inversão do ônus da prova e a possibilidade de indenização pelos danos materiais e morais que forem demonstrados.

6.      Conclusão

A sociedade em conta de participação está sendo utilizada por algumas pessoas como forma de financiamento para a obtenção de crédito imobiliário para a consolidação do desejo de se ter a casa própria, expressão do direito à moradia. Ocorre que a estrutura desse tipo de sociedade não foi criada para esse fim. Ao contrário, foi criada para se explorar uma atividade econômica.

Assim, importante o cuidado e o esclarecimento da população sobre mecanismos que acabam por camuflar a relação jurídica envolvida.

Ademais, a análise dos casos concretos é fundamental para se chegar ao fim a que se destina a sociedade em conta de participação e assim constatar sua legalidade.

 Isso porque, em havendo abuso, poderá ser descaracterizada para que haja sua responsabilização e aplicação do CDC, haja vista poder estar caracterizada a relação de consumo, bem como o desequilíbrio contratual entre as partes.

Por fim, o que se espera é que a demonstração desses casos de má aplicação da lei possa servir de esclarecimento e de alerta para permitir mais facilmente a sua identificação no cotidiano, e ainda coibir sua incidência.

Referências:

Brasil. Decreto 591 de 1992. Pacto internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Disponível em: . Acessado em 23 jan. 2018.

BRASIL. Código Civil. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/leis/2002/L10406.htm.>. Acesso em 20 jan. 2018.

BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm.>. Acesso em 22 jan. 2018.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 2: direito de empresa/ Fábio Ulhoa Coelho-.11. ed. rev.  e atual. – São Paulo: Saraiva. 2008.

GARCIA, Leonardo de Medeiros. Código de Defesa do Consumidor Comentado: artigo por artigo/ Leonardo de Medeiros Garcia -13 ed. Ver. Ampl. E atual. – salvador: JusPodivm, 2016.

MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível nº : Número do processo: 1.0024.05.870669-8/001(1). Relator: DÍDIMO INOCÊNCIO DE PAULA. Data do Julgamento: 24/08/2006. Data da Publicação: 29/09/2006. Disponível em:< http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaNumeroCNJEspelhoAcordao.do;jsessionid=3E86028A1953F324B641A4809964C9EB.juri_node1?numeroRegistro=1&totalLinhas=1&linhasPorPagina=10&numeroUnico=1.0024.05.870669-8%2F001&pesquisaNumeroCNJ=Pesquisar

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NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor I Rizzatto Nunes. - 8. ed. rcv., atual. E ampl. - Sao Paulo: Saraiva, 2015.

ONU. Declaração Universal dos Direitos Humanos. 1948. Disponível em: < https://www.unicef.org/brazil/pt/resources_10133.htm>. Acesso em 20 jan. 2018.

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