RESUMO: Ante a rigidez da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, verifica-se a necessidade da realização de controle de constitucionalidade de leis e atos normativos, destacando-se a atividade do Supremo Tribunal Federal de decidir sobre a conformidade das normas, já que considerado o intérprete máximo da Constituição. Nesse viés, a partir do novo entendimento da Suprema Corte, analisar-se-á a teoria da abstrativização do controle difuso, que permite a concessão de efeitos erga omnes e vinculante à decisão que declara a inconstitucionalidade de forma incidental, assim como ocorre no controle concentrado. Isso enseja a mutação constitucional do art. 52, X, da CRFB/88, ao se concluir pela desnecessidade da atuação do Senado Federal para suspender a lei ou ato declarado inconstitucional pelo STF.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. O controle difuso de constitucionalidade; 2.1. O papel do Senado Federal; 3. A teoria da abstrativização do controle difuso; 4. O entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a teoria da abstrativização; 5. A mutação constitucional e a legitimidade democrática do STF; 6. Conclusão.

1.      Introdução

O presente artigo pretende esclarecer os efeitos produzidos nas decisões objeto de controle de constitucionalidade, abordando o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal que permitiu dar à decisão no controle difuso de constitucionalidade os mesmos efeitos produzidos no âmbito concentrado. Aceitou-se, assim, a teoria da abstrativização, o que se coaduna com uma tendência reproduzida desde a Emenda Constitucional n. 45 de 2004 e confirmada no Código de Processo Civil de 2015 de dar relevância aos precedentes judiciais, produzindo-se uma jurisprudência coerente e uniforme.

Nesse sentido, ao atribuir efeitos gerais e vinculante para uma matéria discutida de forma incidental em um processo, sem ser o objeto principal da demanda, discute-se a necessidade de haver a suspensão por parte do Senado Federal do ato normativo que fora declarado inconstitucional pelo STF, ante a mutação constitucional dada pela Corte ao artigo 52, X, da CRFB/88.

Diante desse quadro, surgem discussões quanto à legitimidade da atuação da Suprema Corte e à perspectiva da separação de poderes, de modo a se averiguar até que ponto seria possível a atuação do Judiciário na interpretação constitucional. Por outro lado, pergunta-se se seria salutar ao ordenamento e ao sistema jurisdicional aguardar a chancela senatorial de uma norma inválida e nula declarada pelo intérprete máximo da Constituição Federal.

2.      O controle difuso de constitucionalidade

A Constituição determina toda a ordem estatal e a essência de dada comunidade, “ela é sempre o fundamento do Estado, a base da ordem jurídica que se quer apreender”^[1].

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 serve de fundamento de validade para as demais normas do ordenamento jurídico, assim sendo, verifica-se a incidência do princípio da supremacia da constituição. Como corolário dessa supremacia, as leis e os atos normativos devem apresentar compatibilidade em face das normas constitucionais.

A supremacia constitucional se impõe por meio de dois institutos jurídicos importantes: a rigidez da Constituição, que demanda para alteração dos preceitos constitucionais um procedimento mais difícil do que aquele exigido para elaboração da legislação infraconstitucional; e o controle de constitucionalidade dos atos normativos, que permite a invalidação daqueles que contrariem a Constituição. Mas ela depende ainda de outro elemento, de natureza sociológica, que os textos normativos não têm como impor: a existência de uma cultura constitucional, caracterizada pela generalizada adesão do povo à Constituição estatal, que ocorre quando este a toma como algo que é seu, e pelo qual vale a pena lutar.^[2]

É nessa conjuntura que se destaca o controle de constitucionalidade, pois “nenhuma vontade pode subsistir validamente se for incompatível com a Lei Fundamental”^[3], tendo em vista que “uma Constituição em que falte a garantia da anulabilidade dos atos inconstitucionais não é plenamente obrigatória” ^[4].

No constitucionalismo contemporâneo, o controle jurisdicional de constitucionalidade das leis ganhou relevância como importante instrumento de efetivação de direitos fundamentais e de proteção das minorias.

Na via judicial, quanto ao critério subjetivo ou orgânico, o controle pode ser concentrado, quando exercido por um órgão determinado, ou difuso, quando realizado por qualquer juiz ou tribunal. Quanto ao critério formal, o controle pode se dar pela via incidental (de exceção) ou pela via principal (em abstrato). Como regra, o controle concentrado é abstrato e o difuso é incidental. Excepcionalmente, é possível haver controle concentrado em um único órgão, mas incidental, em que a questão constitucional é prejudicial ao caso a ser resolvido.

O controle é exercido em abstrato com a propositura das ações constitucionais (ADI, ADC, ADPF), sendo a questão constitucional o seu objeto principal e autônomo a qualquer demanda que exija resolução de um caso concreto, consoante o modelo austríaco de controle. Ou seja, a questão a ser julgada é o próprio vício de validade da lei, não havendo partes que busquem a concretização dos seus efeitos.

Na Constituição de 1988, o controle abstrato e concentrado de constitucionalidade, realizado pelo STF, ganhou grande relevância quando expandiu o rol de legitimados previsto em seu artigo 103 para a propositura das ações de controle constitucional. Nesse sistema, quando a Suprema Corte entende que o ato normativo é inconstitucional este é declarado nulo e retirado do ordenamento jurídico, não devendo, portanto, produzir efeitos.

A decisão proferida nas ações constitucionais goza de efeitos erga omnes, vinculante e ex tunc, conforme previsão expressa no art. 102, §2º, da CRFB/99, ou seja, é aplicável a todos, devendo ser respeitada pelos demais órgãos e poderes, com exceção do Poder Legislativo na sua função típica, e tem aplicação retroativa, de modo que não há convalidação dos atos produzidos pelo ato inconstitucional, haja vista a prevalência da teoria da nulidade. No entanto, cumpre observar a possibilidade de haver a modulação de efeitos, quando a situação fática está consolidada e, portanto, por ser menos prejudicial, a Corte, pelo quórum qualificado de dois terços dos seus membros, mantém os efeitos do ato normativo por determinado período.

Por outro lado, tem-se o controle difuso de constitucionalidade; de origem norte-americana, desenvolvido pelo Juiz John Marshall, ante o célebre caso Marbury vs. Madison de 1803; realizado incidentalmente, de modo que a questão constitucional é a causa de pedir da ação, e não o seu pedido principal. Nessa via, “qualquer juiz ou Tribunal pode, no direito brasileiro, recusar a aplicação de uma lei, no caso concreto, por considerá-la inconstitucional”^[5].

Essa decisão possui efeitos inter partes e ex tunc, logo, abrange apenas as partes envolvidas na relação processual e também tem aplicação retroativa, como regra. Assim, ainda que a decisão seja proferida pelo STF, em sede de recurso extraordinário, a declaração de inconstitucionalidade ficaria restrita às partes litigantes, de modo que a lei continuaria a produzir efeitos em relação a outras pessoas.

Nada obstante, tais efeitos adotados como regra no controle jurisdicional difuso podem ser alterados por meio da edição de Resolução pelo Senado Federal, na forma do art. 52, X, da Constituição Federal, que preceitua o seguinte:

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

(...)

X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

É precisamente quanto à aplicabilidade desse texto, e a sua eventual modificação de sentido – via mutação constitucional – em decorrência das modificações de interpretação quanto aos efeitos ordinários do controle jurisdicional difuso que serão desenvolvidos os próximos tópicos do presente trabalho.

2.1. O Papel do Senado Federal

Como visto, o controle difuso de constitucionalidade pode ser realizado por qualquer juiz ou tribunal, logo, o Supremo Tribunal Federal também pode analisar a questão constitucional de forma incidental.

Nesse caso, os efeitos da decisão proferida continua sendo inter partes, competindo privativamente ao Senado Federal, por meio de resolução, suspender a execução, no todo ou em parte, da lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF, consoante dispõe o artigo 52, X, da CRFB/88, para conferir efeito erga omnes a essa decisão. Tratando dessa chancela senatorial:

Visava-se, com isso, evitar a proliferação de ações judiciais propostas por todos aqueles que, igualmente, se sentissem afetados pela lei ou ato inconstitucional e, decerto, prevenir a possibilidade de conflitos de decisões – que tanto maculam a segurança jurídica e a certeza do direito – entre os vários órgãos judiciários competentes para a realização do controle. ^[6] 

O Senado, que não está subordinado à Corte Constitucional, entendendo conveniente, poderá suspender os efeitos da lei nos termos em que declarado inconstitucional pelo STF, de modo a estender os efeitos da decisão proferida para as demais pessoas que se encontram em situação semelhante a partir do momento da edição da resolução (efeitos erga omnes e ex nunc).

Observa-se que o dispositivo em comento não autoriza ao Senado a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, competindo-lhe apenas a faculdade de estender os efeitos de declaração já prolatada pelo Pretório Excelso anteriormente.

3.      A teoria da abstrativização do controle difuso

A teoria da abstrativização do controle difuso permite que a decisão constitucional proferida de forma incidental seja dotada de efeitos gerais e vinculante, considerando a nulidade inerente à lei inconstitucional e que, portanto, merece interpretação extensiva e uniforme para todos.

Nesse sentido, considerando a força normativa da Constituição, entende-se que a decisão proferida pelo STF, seu intérprete máximo, goza de relevância suficiente para ser observada nas demais decisões judiciais.

Nesse contexto, o artigo 52, X, da CRFB/88, passa por mutação constitucional, fenômeno que permite a alteração interpretativa de dispositivo constitucional, em virtude de modificações fáticas, sem que ocorra, no entanto, qualquer transformação formal (em seu texto). Assim, consoante nova interpretação, o referido artigo daria apenas publicidade à decisão, uma vez que os efeitos da lei inconstitucional já haveriam sido suspensos com a decisão da Suprema Corte de forma geral.

Ante a ausência de previsão de prazo, há uma frequente mora na chancela senatorial. A teoria da abstrativização, a partir do constitucionalismo moderno, pretende dar efetividade imediata às normas constitucionais. Consoante Hans Kelsen:

(...) se quisermos que a Constituição seja garantida com eficácia, é necessário que o ato submetido ao controle do tribunal constitucional seja diretamente anulado por decisão própria, se considerado irregular”^[7].

Assim, a intenção é eliminar a lei declarada inconstitucional da ordem jurídica de forma definitiva, sem restar dúvidas ou tratamentos diferenciados. Com isso, busca-se impossibilitar a existência de leis e atos normativos constitucionais para uns e inconstitucionais para outros.

Por tais razões e considerando que o Supremo Tribunal Federal já é competente para realizar controle de constitucionalidade com eficácia geral e vinculante, não haveria motivo para negar o mesmo efeito à decisão proferida em controle incidental.

4.      O entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a teoria da abstrativização

A teoria da abstrativização dos efeitos da decisão no controle difuso não era aceita de forma majoritária pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez que não acolhia a tese de mutação constitucional do artigo 52, X, da CRFB/88, bem como, entendia que, para dar efeitos erga omnes as suas decisões, deveria se utilizar do instituto da súmula vinculante.

Ocorre que, nas ADI 3406/RJ e ADI 3470/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, julgados em 29 de novembro de 2017 (Informativo 886), o STF passou a adotar a teoria da abstrativização. Assim, quando o Supremo profere decisão em controle difuso declarando incidentalmente a inconstitucionalidade de uma lei, esta terá os mesmos efeitos da decisão em controle abstrato, que também serão erga omnes e vinculante.

Desse modo, foi reconhecida pela Corte a mutação constitucional sofrida pelo art. 52, X, da CRFB/88, de modo que o preceito legal tido como inválido é imediatamente suprimido da ordem jurídica, independentemente de qualquer ato do Senado, conformando-se aos princípios da economia processual e da segurança jurídica.

Em sentido diverso, para Pedro Lenza, “a mudança pretendida em relação ao art. 52, X, que, aliás, parece ser uma tendência, necessariamente, depende de reforma constitucional”^[8]. Assim também preleciona Daniel Sarmento:

Não discordamos da afirmação de que a competência em questão, atribuída ao Senado, é um anacronismo, que não mais se justifica no cenário do atual sistema de jurisdição constitucional do país. Contudo, não nos parece possível o reconhecimento da suposta mutação constitucional, porque ela atenta contra o texto claro da Constituição, já que a suspensão da eficácia de um ato normativo é providencia absolutamente da atribuição de publicidade a uma decisão judicial. (...)^[9].

No entanto, a produção de efeitos gerais na decisão incidental foi acolhida pelo Supremo ao reconhecer expressamente essa mutação constitucional. Para reforçar esse entendimento, destaca-se o §5º do art. 535 do CPC/15:

Art. 535. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos, impugnar a execução, podendo arguir:

III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação;

§ 5º Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso.

A teoria da abstrativização se sedimenta ante a necessidade de se buscar e estabelecer uma jurisprudência coerente e uniforme e que sejam assegurados meios que garantam a celeridade processual, além de se concretizar o princípio da isonomia aos jurisdicionados.

5.      A mutação constitucional e a legitimidade democrática do STF

A mutação constitucional consiste em um processo informal de alteração da Constituição sem que ocorra expressa modificação do seu texto, tendo em vista que não há revisão ou emenda constitucional. Há alteração do sentido interpretativo, mas o texto continua o mesmo, trata-se de um poder de fato, também conhecido como poder constituinte difuso.

É uma reinterpretação que se dá ante o dinamismo da vida político-social com mudanças significativas nos valores sociais, para dar longevidade e adequação prática à Lei Maior.

A constituição é a ordem jurídica fundamental de uma sociedade em determinado momento histórico; e – repito sem cessar –, como ela é um dinamismo, é contemporânea à realidade. Assim, porque quem escreveu o texto da Constituição não é o mesmo que o interpreta/aplica, que o concretiza, em verdade não existe a Constituição, do Brasil, de 1988. O que realmente hoje existe, aqui e agora, é a Constituição do Brasil, tal como hoje, aqui e agora, está sendo interpretada/aplicada. ^[10]

Essa intervenção judicial interpretativa na análise do critério de aplicação e adaptação da norma constitucional se vê necessária ante omissões legislativas e administrativas, ao tempo em que se questiona a sua legitimidade democrática de alterar a Constituição.

A cultura do guardião não é prejudicial apenas porque rejeita a participação genuína do legislador na formulação do significado constitucional, mas também porque lhe confere uma isenção de responsabilidade. Numa posição cômoda, não precisa preocupar-se com a constitucionalidade de seus próprios atos. Não se lhe demanda uma prestação de contas argumentativas. ^[11]

Nessa conjuntura, verifica-se uma mudança na sistemática de controle de constitucionalidade prevista pelo poder constituinte originário, uma vez que não há alteração formal da Constituição pelos legitimados do art. 60 da CRFB/88, mas por interferência do Judiciário, de modo a se duvidar se se trata de efetiva interpretação ou de modificação de texto por órgão sem legitimidade, o que poderia revelar um déficit democrático dessa atuação judicial. No entanto, observa-se que:

Opor-se a certas justificativas da revisão judicial não significa abdicar do debate substantivo. Em outras palavras, atacar seu lastro teórico convencional não implica curvar-se a qualquer decisão majoritária, ou a ser obrigado a permanecer em silêncio quanto à justiça das decisões legislativas. ^[12]

Nesse contexto de mutação constitucional, há uma clara atuação centralizada da Suprema Corte, sob o argumento da celeridade processual e da eficácia das decisões. Ante a inação legislativa surge a necessidade de inovação por parte do Judiciário e daí deve se ter cautela para que nenhum dos poderes se configure em um poder constituinte permanente e queira recriar a Constituição de acordo com suas preferências.

A legitimidade democrática da jurisdição constitucional tem sido questionada em razão da apontada “dificuldade contramajoritária” do Poder Judiciário, que decorre do fato de os juízes, apesar de não serem eleitos, poderem invalidar as decisões adotadas pelo legislador escolhido pelo povo, invocando, muitas vezes, normas constitucionais de caráter aberto, que são objeto de leituras divergentes na sociedade. ^[13]

No entanto, considerando que, na via de controle concreto, qualquer do povo pode provocar a jurisdição estatal, visando ao controle constitucional das normas, faz-se mister a observância da Lei Maior, ainda mais quando para preservação dos direitos e garantias fundamentais, o que exige, muitas vezes, uma aplicação unitária e geral, além de célere ante as injustiças geradas e a multiplicidade de casos semelhantes que geram a morosidade jurisdicional.

A função jurisdicional, no Estado Democrático de Direito, não é atividade beneficente, obsequiosa ou criativa, mas atividade-dever do Estado, razão pela qual, em contrapartida, é direito fundamental de qualquer um do povo (governantes e governados) e também dos próprios órgãos estatais obtê-la, a tempo e modo, vale dizer, de forma adequada e eficiente, pela garantia do devido processo constitucional. ^[14]

É importante ressaltar que, no processo em que se discute questão constitucional, mais do que uma relação jurídica entre partes, há um complexo de normas envolvidas que concretizam um Estado Democrático de Direito. Assim, deve-se reconhecer a relevância da atividade do Judiciário na garantia da Constituição, especialmente dos direitos fundamentais e dos pressupostos da democracia.

A legitimidade democrática das decisões jurisdicionais, comprometidas com o princípio do Estado Democrático de Direito, está assentada na exclusiva sujeição dos órgãos jurisdicionais às normas que integram o ordenamento jurídico, sobretudo as normas constitucionais, emanadas da vontade do povo, porque discutidas, votadas e aprovadas pelos seus representantes, no Congresso Nacional. ^[15]

Assim, a tarefa mais difícil é tentar buscar o equilíbrio entre a interpretação final dada pela Suprema Corte quando diz o significado da constituição e todo o processo político no qual se insere a elaboração da norma, a partir de um diálogo institucional.

6.      Conclusão

Verifica-se, desde a Emenda Constitucional n. 45 de 2004, conhecida como reforma do Judiciário, a intenção em se conferir ao Supremo Tribunal Federal a possibilidade de produção de precedentes vinculantes, conforme previsto no art. 103-A, da CRFB/88, quando permitiu a edição de súmulas vinculantes.

Além disso, surgiu a necessidade de se demonstrar a repercussão geral nos recursos extraordinários (art. 102, §3º, CRFB/88), também inserida pela referida emenda constitucional.

Nesse viés, e com os institutos de precedentes obrigatórios trazidos pelo Código de Processo Civil de 2015; como os recursos repetitivos, incidentes de resolução de demandas repetitivas, incidentes de assunção de competência; vê-se a necessidade de um Judiciário que decida de forma uniforme para todos e que busque a concretização do direito fundamental de uma duração razoável do processo, consoante inciso LXXVIII, do art. 5º, da CRFB/88, inserido pela EC n. 45/2004.

Nesse contexto, ganha relevância o entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal quando declara determinada lei inconstitucional, em detrimento da necessidade de se esperar o pronunciamento de suspensão por parte do Senado sobre a matéria já decidida.

Assim, a atuação do Poder Judiciário deve se coadunar com as mudanças valorativas ocorridas, de modo a interpretar e adaptar a Constituição de acordo com o meio sociocultural, já que naturalmente há uma forte influência das questões fáticas na norma a ser extraída, como verificado na interpretação dada ao artigo 226 da CRFB que permitiu a união de pessoas do mesmo sexo.

O que não pode é o Judiciário agir diante de um vazio racional e com pretensões individualistas, de modo a configurar um poder constituinte permanente sem observar as próprias normas constitucionais limitadoras de sua atuação.

7.      Referências Bibliográficas

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