Resumo: O presente artigo busca realizar uma análise dos principais instrumentos legais de proteção dos recursos hídricos. Incialmente, busca-se verificar os institutos previstos na Lei nº 9.433/1997, em seguida, os instrumentos sancionatórios.

Palavras-chaves: direito administrativo; direito ambiental; proteção dos recursos hídricos; preservação do meio ambiente.

1. Introdução

O tema é por demais relevante, uma vez que está diretamente relacionado com a preservação da vida em nosso planeta. Sem dúvida, a biodiversidade depende da água, e a saúde está diretamente ligada à sua qualidade; a economia tem muito a ver com a água, e, sem ela, por fim, não subsiste a humanidade.

A proteção do meio ambiente, devido à sua indiscutível importância, mereceu destaque no texto constitucional, dispondo o art. 225, caput:

“Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.”

A nova abordagem da água como recurso natural estratégico, que não pode mais ser visto como um bem infinito e abundante, adquiriu contornos importantes. Sabe-se, por exemplo, que existe correlação direta entre acesso aos serviços de saneamento e a mortalidade infantil, causada por doenças transmitidas pela água. Estudos recentes indicam que, sempre que se aumenta em um por cento o acesso da população com renda inferior a cinco salários mínimos aos serviços de saneamento, pode-se reduzir em seis por cento o número total de mortes de crianças. Entre esses serviços, a oferta de água tratada é o que tem maior influência na queda da mortalidade infantil.

Dessa forma, em razão da grande importância desse recurso natural é que nossa legislação criou instrumentos legais para sua proteção. No presente artigo, será abordado os mecanismo de proteção previstos na Política Nacional de Recursos Hídricos, dentre eles a água como bem de domínio público, os instrumentos básicos de implementação da PNRH e o regime jurídico de utilização da água. Mais adiante, será analisa os instrumentos administrativos e penais para o combate das condutas que possam causar danos aos recursos hídricos. Por fim, será estudado os mecanismos de proteção contra poluição por lançamento de óleo e outras substancias nocivas ou perigosas em águas brasileiras.

2. Política Nacional dos Recursos Hídricos

A lei 9.433/1997 instituiu a Política Nacional de Recursos Hídricos (PNRH), com isso permitiu a criação de diversos instrumentos legais de proteção, exigindo uma atuação efetiva do poder público. Assim, podemos verificar os seguintes instrumentos legais.

2.1.  Água como bem de domínio público

O primeiro fundamento da PNRH é a natureza pública das água, inalienáveis, sendo permitida apenas a sua utilização, pois são bens de uso comum do povo federal, estadual e municipal.

Dessa forma, prevalece que inexistem águas de propriedade particular no Brasil, uma vez que, além de estar previsto expressamente na lei 9.433/1997 como bem de domínio público. Ademais, a da Constituição Federal  nos artigos 20, III, VI e VIII, e 26,I, da Constituição Federal prevê que quando não forem bens da União, as águas serão bens dos Estados e, por analogia, do Distrito Federal. Dessa forma, muitos dispositivos do Código de Águas (decreto 24.643/1934) não foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988 por constarem águas de titularidade privada.

Esse processo de publicização das águas de sua escassez, especificamente das águas doces, em virtude do desperdício mundial e da poluição irracional das correntes de águas, sendo estratégico para o Estado Brasileiro converter as águas em bens públicos, visando uma tutela mais rígida para preservar os interesses nacionais, pois preservá-las com boa qualidade é imprescindível condição para a continuidade da vida em todas suas formas.

2.2. Instrumentos Básicos

Ainda são considerados aspectos relevantes da Lei Federal 9.433/97, o estabelecimento dos instrumentos de política para o setor. Com efeito, todo programa governamental necessita de instrumentos, que são planos diretores que visam fundamentar e orientar a implementação da PNRH, devendo ser elaborado por bacia hidrográfica, por Estado e nacionalidade.

O primeiro instrumento da Lei Federal 9.433/97 são os Planos de Recursos Hídricos – Federal e para cada uma das Unidades Federadas – que são o documento programático para o setor, considerando o espaço da bacia hidrográfica considerada unidade básica de gerenciamento dos recursos hídricos ou UGRHI. Trata-se não só de uma atualização das informações disponíveis que influenciam a tomada de decisão na bacia hidrográfica como unidade básica de planejamento, mas também procura definir a repartição da gota d’água disponível entre os diferentes usuários, considerando-se sempre um uso cada vez mais eficiente.

O segundo instrumento definido pela Lei Federal 9.433/97 é o enquadramento dos corpos d’água em classes de usos preponderantes. Desta forma, visa-se estabelecer uma ligação entre a gestão indissociável da quantidade e da qualidade da água.

O terceiro instrumento é a Outorga de Direito de Uso dos Recursos Hídricos, mecanismo pelo qual o usuário recebe uma autorização, ou uma concessão, para fazer uso da água para fins econômicos. Entretanto, o processo de outorga necessita considerar as diferentes alternativas de gestão integrada ou de obtenção de água na bacia hidrográfica em questão – superficiais, subterrâneas, captação de chuvas, umidade do solo que dá suporte ao desenvolvimento da biomassa, reuso de água, principalmente – as condições de uso e conservação julgadas mais adequadas, além dos níveis de produtividade que deverão ser alcançados, a critério do respectivo comitê.

O quarto instrumento é a Cobrança pelo uso da água, essencial para criar as condições de equilíbrio entre as forças da oferta da demanda, promovendo, em conseqüência, o abastecimento das necessidades vitais do indivíduo e a harmonia entre os usuários competidores, ao mesmo tempo em que promove a redistribuição dos custos sociais, a melhoria da qualidade dos efluentes e esgotos domésticos lançados, a de ensejar a formação de fundos financeiros para as obras, programas e intervenções no setor. Verifica-se, assim, uma tendência de centralização, com a criação da ANA, daquilo que se pretendia descentralizar ao se criar as Agências de Água e os Comitês de Bacia Hidrográfica. Certamente, os advogados irão se debruçar sobre o problema cada vez que este surgir. Todavia, o que já se aprendeu neste processo é que não se poderá ter uma única legislação de gestão da água numa bacia hidrográfica ou UGRHI.

O quinto instrumento da Lei Federal 9.433/97 é o Sistema Nacional de Informações sobre Recursos Hídricos, destinado a coletar, organizar, criticar e difundir a base de dados relativa aos recursos hídricos, seus usos, o balanço hídrico de cada bacia hidrográfica, unidade de planejamento, provendo aos gestores, usuários, sociedade civil e outros segmentos interessados às informações necessárias ao processo decisório.

2.3.  Regime Jurídico de Utilização da Água

Em regra, para se utilizar a água é necessário outorga do poder público. O objetivo dessa medida é assegurar o controle quantitativo e qualitativo dos usos da água e o efetivo exercício dos direitos de acesso à água pelo poder público.

Assim, o artigo 12 da lei 9.433/1997 exige outorga dos poderes públicos para as seguintes hipóteses:

        I - derivação ou captação de parcela da água existente em um corpo de água para consumo final, inclusive abastecimento público, ou insumo de processo produtivo;

        II - extração de água de aqüífero subterrâneo para consumo final ou insumo de processo produtivo;

        III - lançamento em corpo de água de esgotos e demais resíduos líquidos ou gasosos, tratados ou não, com o fim de sua diluição, transporte ou disposição final;

        IV - aproveitamento dos potenciais hidrelétricos;

        V - outros usos que alterem o regime, a quantidade ou a qualidade da água existente em um corpo de água.

O rol transcrito é exemplificativo, pois o ultimo item é uma verdadeira hipótese aberta aos “outros usos, a ser regulamentado com razoabilidade e de maneira fundamentada pela Administração Pública, devendo ser demonstrada a necessidade de controle estatal de outras formas de utilização das águas.

A outorga de direito de uso de recursos hídricos é definida como o ato administrativo mediante o qual a autoridade outorgante competente faculta ao requerente o direito de uso dos recursos hídricos, por prazo determinado, nos termos e condições expressas no respectivo ato, considerada as legislações específicas vigentes.

A outorga do uso da água terá como prazo de até 35 anos, renovável, devendo ser onerosa, ficando condicionada às prioridades de uso estabelecidas nos Planos de Recursos Hídricos e deverá respeitar a classe em que o corpo de água estiver enquadrado e a manutenção de condições adequadas ao transporte aquaviário, quando for o caso, consoante determinações do artigo 13, da Lei 9.433/1997.

De acordo com o artigo 6º, da Resolução 16/2001- CNRH, deverão ser respeitado os seguintes limites de prazo, que serão prorrogáveis:

I- até dois anos, para início da implantação do empreendimento objeto da outorga;

II- até seis anos, para implementação do empreendimento projetado.

Já a outorga de direito de uso de recursos hídricos para concessionárias e autorizadas de serviços públicos e de geração de energia hidrelétrica, bem como suas prorrogações, vigorará por prazo coincidente com o do correspondente contrato de concessão ou ato administrativo de autorização.

Se a água for bem da União, competirá a ANA outorgar o seu uso, mediante autorização, cabendo delegação aos Estados e Distrito Federal. Se a água for estadual ou distrital, aos seus entes competirá tal função. Vale lembrar que não há titularidade de águas para municípios.

A outorga de direito de uso de recursos hídricos poderá ser suspensa parcial ou totalmente, em definitivo ou por prazo determinado, nas seguintes circunstâncias:

        I - não cumprimento pelo outorgado dos termos da outorga;

        II - ausência de uso por três anos consecutivos;

        III - necessidade premente de água para atender a situações de calamidade, inclusive as decorrentes de condições climáticas adversas;

        IV - necessidade de se prevenir ou reverter grave degradação ambiental;

        V - necessidade de se atender a usos prioritários, de interesse coletivo, para os quais não se disponha de fontes alternativas;

        VI - necessidade de serem mantidas as características de navegabilidade do corpo de água.

Dessa maneira, sendo permitida a suspensão do ato de outorga, fica evidente que ele não passa a integrar o patrimônio do beneficiário, sendo ato precário passível de revogação ou suspensão nas hipóteses acima listada, razão pela qual ostenta a natureza de autorização administrativa, conquanto tenha prazo limite a sua precariedade, desnaturando, em parte, o seu regime jurídico, pois a revogação somente poderá se dar nas hipóteses acima. O seu pagamento não possui índole tributária, podendo se enquadrar como um preço público.

Excecionalmente, independente de outorga o uso da água para acumulação de volumes, derivações, captações e lançamentos considerados insignificantes, assim como o uso para a satisfação das necessidades de pequenos núcleos populacionais rurais.

Na visão de Frederico Amado,  andou bem o legislador ao nao definir genericamente o que é considerado como uso insignificante da água para fins de dispensa de outorga, uma vez que essa análise deve ser casuística.

Ademais, insta lembrar que a concessão de outorga nao dispensa o prévio licenciamento ambiental, inclusive a elaboração do EIA-RIMA, caso a atividade seja apta a causar significativa degradação ambiental.

Por fim, a outorga de uso de recursos hídricos é pressuposto para a concessão da licença de instalação e de operação para empreendimentos que utilizem recursos hídricos acima dos limites de isenção, devendo ser previamente exigida pelo órgão do SISNAMA.

3. Infrações Administrativas

A Lei de Recursos Hídricos previu várias condutas ilícitas consideradas como infrações administrativas, com o objetivo de evitar que condutas humanas afete esse importante recurso natural.

Dessa forma, buscou o legislador punir o degradador com sanções de advertência; ou imposição de multas (simples ou diárias) que variam de R$ 100,00 a R$ 10.000,00; ou embargo ( provisório ou definitivo)

Assim, por exemplo, constitui sanção administrativa:

   I - derivar ou utilizar recursos hídricos para qualquer finalidade, sem a respectiva outorga de direito de uso;

        II - iniciar a implantação ou implantar empreendimento relacionado com a derivação ou a utilização de recursos hídricos, superficiais ou subterrâneos, que implique alterações no regime, quantidade ou qualidade dos mesmos, sem autorização dos órgãos ou entidades competentes;

        IV - utilizar-se dos recursos hídricos ou executar obras ou serviços relacionados com os mesmos em desacordo com as condições estabelecidas na outorga;

        V - perfurar poços para extração de água subterrânea ou operá-los sem a devida autorização;

        VI - fraudar as medições dos volumes de água utilizados ou declarar valores diferentes dos medidos;

        VII - infringir normas estabelecidas no regulamento desta Lei e nos regulamentos administrativos, compreendendo instruções e procedimentos fixados pelos órgãos ou entidades competentes;

        VIII - obstar ou dificultar a ação fiscalizadora das autoridades competentes no exercício de suas funções.

4. Infrações Penais

Já no âmbito criminal, o artigo 54 da lei 9605/1998 prevê um importante mecanismo penal de proteção dos recursos hídricos, punindo com pena de reclusão aquele que causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora.

A conduta delitiva do poluidor poderá ser qualificada caso, tendo sua pena aumentada, se o crime:

          I - tornar uma área, urbana ou rural, imprópria para a ocupação humana;

        II - causar poluição atmosférica que provoque a retirada, ainda que momentânea, dos habitantes das áreas afetadas, ou que cause danos diretos à saúde da população;

        III - causar poluição hídrica que torne necessária a interrupção do abastecimento público de água de uma comunidade;

        IV - dificultar ou impedir o uso público das praias;

        V - ocorrer por lançamento de resíduos sólidos, líquidos ou gasosos, ou detritos, óleos ou substâncias oleosas, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou regulamentos

E o parágrafo 3º ainda prevê:

 § 3º Incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo anterior quem deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível.

Assim, nas hipóteses do §3º, no caso de dano ambiental grave ou irreversível, se a autoridade competente fizer determinações para precaver  os prejuízos ambientais, o agente que se quedar inerte também responderá pelo crime de poluição qualificada por sua simples omissão.

Pelo princípio da prevenção e precaução, quando não existência ou extensão dos danos ambientais, na duvida, deverá autoridade ambiental exigir medidas para precaver a ocorrência da degradação (in dubio pro natura).

Contudo, Frederico Amado lembra que é o agente que tem o dever de adotar as medidas de precaução. Em razão da disposição legal, contratual ou por seu comportamento anterior, não sendo possível a imposição a qualquer do povo sem vinculação com o fato.

Poluição por lançamento de óleo e outras substancias nocivas ou perigosas em águas brasileiras

O tema é disciplinado pela lei 9.966/2000 e também pode ser entendido como um relevante mecanismo de controle e fiscalização dos recursos hídricos, estabelecendo princípios básicos a serem obedecidos na movimentação de óleo e outras substancias nocivas ou perigosas em portos organizados, instalações portuárias, plataformas e navios em águas sob jurisdição nacional, sofrendo regulação pelo decreto 4.236/2002.

A lei traz uma classificação das substancias de acordo com substâncias com o risco produzido quando descarregadas na água, podendo ser:

I – categoria A: alto risco tanto para a saúde humana como para o ecossistema aquático;

II – categoria B: médio risco tanto para a saúde humana como para o ecossistema aquático;

III – categoria C: risco moderado tanto para a saúde humana como para o ecossistema aquático;

IV – categoria D: baixo risco tanto para a saúde humana como para o ecossistema aquático.

É obrigatório que todo porto organizado, instalações portuárias e plataformas, bem como suas instalações de apoio, possuam instalações de meios adequados para o recebimento e tratamento dos diversos tipos de resíduos e para o combate a poluição, nos padrões e das normas ambientais.

Em razão do elevado potencial poluidor, é proibida a descarga, em águas sob jurisdição nacional, de substâncias nocivas ou perigosas classificadas na categoria "A", inclusive aquelas provisoriamente classificadas como tal, além de água de lastro, resíduos de lavagem de tanques ou outras misturas que contenham tais substâncias.

Da mesma forma, é proibida a descarga, em águas sob jurisdição nacional, de substâncias classificadas nas categorias "B", "C", e "D", inclusive aquelas provisoriamente classificadas como tais, além de água de lastro, resíduos de lavagem de tanques e outras misturas que as contenham, exceto se atendidas cumulativamente as seguintes condições:

I – a situação em que ocorrer o lançamento enquadre-se nos casos permitidos pela Marpol 73/78;

II – o navio não se encontre dentro dos limites de área ecologicamente sensível;

III – os procedimentos para descarga sejam devidamente aprovados pelo órgão ambiental competente.

Em havendo descarga de óleo ou outras substancias nocivas ou perigosas em águas brasileiras, o responsável devera reparar o dano ambiental, mesmo que tenha sido autorizado a fazê-lo.

Por fim, vale destacar que que qualquer incidente ocorrido em portos organizados, instalações portuárias, dutos, navios, plataformas e suas instalações de apoio, que possa provocar poluição das águas sob jurisdição nacional, deverá ser imediatamente comunicado ao órgão ambiental responsável, à Capitania dos portos e ao órgão regulador da indústria do petróleo, independente das medidas tomadas para seu controle.

6. Conclusão

Assim, em se tratando de recursos hídricos, a sua importância para a humanidade é grande. 

Também não custa lembrar que o direito à água limpa é um dos mais relevantes direitos fundamentais, possuindo uma íntima relação com o mínimo existencial. Assim, seu reconhecimento como direito fundamental da pessoa humana impõe condutas positivas por parte do poder público, que não pode se abster com alegações genéricas atreladas à reserva do possível.

No âmbito legislativo, nosso ordenamento jurídico se preocupa em proteger os recursos hídricos de diversas maneiras, desde disciplinando sua utilização, até punindo administrativamente e penalmente aqueles que não o utilizam de maneira adequada.

Podemos concluir, assim, que os princípios norteadores do Direito Administrativo, como do Usuário Pagado, Poluidor Pagador e da Prevenção, estão sendo respeitados no plano normativo.

Entretanto,  quando analisamos na prática, temos muito a melhorar. Segundo levantamento da ONG SOS Mata Atlântica, a água é ruim ou péssima em 40% dos 96 rios, córregos e lagos avaliados em sete estados brasileiros[1]. Isso gera diversas consequências negativas para população, como a proliferação de diversas doenças e morte de animais.

Assim, a esperança é que todos os instrumentos legais de proteção de recursos hídricos sejam rigorosamente aplicados para que possamos caminhar para um futuro com uma maior qualidade de vida.

Bibliografia

ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 6. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002.

AMADO, Frederico. Direito Ambiental esquematizado. 5. ed. rev. atual. ampl. Rio de Janeiro: Método, 2014.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, Senado Federal, 05 de outubro de 1988. Disponível em:. Acesso em: 4 de fevereiro de 2018

BRASIL. Lei n.º 9.433 de 1997. Política Nacional dos Recursos Hídricos. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, 1997.

BRASIL. Decreto n.º 6.514 de 2008. Infrações e sanções administrativas ao meio ambiente. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, 2008.

BRASIL. Lei n.º 9.605 de 1998. Crimes Ambientais. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, 1998.