Resumo: O presente artigo tem por objetivo realizar uma análise crítica do Programa de Compliance previsto na Lei nº 12.846/2015, comparando-o com de outros ordenamentos jurídicos.

Palavras-chaves: Compliance; Programa de Integridade; Lei nº 12.846/2013; Lei Anticorrupção.

1. Introdução

O programa de compliance (ou também chamado de programa de integridade) está expressamente previsto no artigo 7º, inciso VIII, da Lei nº 12.846/2013, como circunstância atenuante da pena de multa. Sua regulamentação encontra-se nos artigos 41 e 42 do recente Decreto nº 8.420, de 18 de março de 2015.

A incorporação de programas dessa natureza não é uma novidade absoluta no Brasil, pois a própria Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei nº 9.613/98) já previa a adoção de programas de compliance; entretanto, em grande parte, limitava-se a exigir somente das instituições financeiras. De forma diferente, a Lei Anticorrupção estimula que qualquer empresa que tenha, de alguma forma, relação com o Poder Público adote mecanismos de integridade.

Por Compliance compreende-se o conjunto de práticas e disciplinas adotadas pelas pessoas jurídicas no intuito de alinhar o seu comportamento coorporativo à observância das normas legais e das políticas governamentais aplicáveis ao setor de atuação, prevenindo e detectando ilícitos, a partir da criação de estruturas internas e procedimentos de integridade, auditoria e incentivos à comunicação de irregularidades, que forneçam um diagnóstico e elaborem um prognóstico das condutas e de seus colaboradores, com a aplicação efetiva de códigos de ética no respectivo âmbito interno.[1]

O Compliance é um dos valores que dá sustentação à governança corporativa e que exige condutas alinhadas a preceitos éticos e a boas práticas empresariais [2]. Significa implementar controles internos tendentes a prevenir e repreender o cometimento de atos ilícitos dentro das próprias empresas.

Assim, por meio da Lei nº 12.846/2013, a Administração Pública incentiva as empresas a instituírem procedimentos internos de controle com o objetivo de se evitar a prática de atos de corrupção por meio de seus diretores, empregados ou qualquer outra pessoa que tenha algum vínculo com a empresa.

Dessa forma, ao determinar que as corporações estabeleçam práticas de compliance dentro do ambiente empresarial, o Estado compartilha com os entes privados a responsabilidade pela investigação dos atos de corrupção que porventura ocorram no ambiente corporativo. O Poder Público, diante da sua incapacidade de fiscalizar todos os atos ocorridos dentro das empresas, passa a incentivar que as entidades privadas e seus funcionários o auxiliem nessa tarefa.[3]

É importante mencionar que a Lei Anticorrupção não obriga a adoção de um programa de compliance; ela apenas o incentiva. Cabe, portanto, a cada empresa analisar quais são os riscos a que estão expostas e assim apurar se há ou não necessidade de adotar um programa de integridade.

Por outro lado, mesmo sem obrigar, a simples estrutura da Lei nº 12.846/2013, a qual prevê responsabilidade objetiva pelos atos de corrupção praticados por qualquer pessoa que tenha ligação com a pessoa jurídica[4], já seria um excelente motivo para que as empresas expostas a riscos criassem programas de compliance eficientes. Entretanto, a Lei vai além e garante que aqueles que implementarem um bom programa de integridade terão, caso ele não consiga evitar a prática do ato ilícito, a multa atenuada.

Por fim, vale destacar que o tema compliance, por se tratar de uma novidade para muitos setores da economia, tem sido o ponto da Lei que mais movimentou os departamentos jurídicos das empresas nacionais e os escritórios de advocacia que prestam consultorias. Em conferência organizada pela CGU, divulgou-se que 38% das empresas que estão sujeitas a riscos já criaram mecanismos de compliance depois da Lei. Isso é fruto do reconhecimento das próprias empresas de que, apesar de não isentar a sua responsabilização, somente com a adoção de um forte e efetivo programa interno de prevenção se poderá reduzir os riscos de exposição às graves sanções previstas na Lei 12.846/2013. Assim, o simples fato de as empresas estarem interessadas em adotar mecanismos eficientes de integridade já demonstra o grande avanço trazido pela Lei no comportamento do setor privado, confirmando que o empresariado não mais enxerga a corrupção como algo vantajoso.

2. Análise do Programa de Compliance no FCPA e no UKBA  

A legislação americana, conhecido como Foreing Corrupt Practices (FCPA),  foi editada em 1976, quando ainda não se falava em regulação, motivo pelo qual em seu texto legal não há previsão de um programa de compliance. Apesar de não existir uma previsão expressa, a adoção de regras de compliance tem consequências jurídicas relevantes para a aplicação das sanções nela prevista. Isso porque o sistema acusatório americano tem por característica a discricionariedade da persecução penal; assim, o órgão responsável pela acusação deve sempre sopesar a necessidade e a utilidade de ajuizar uma ação penal no caso concreto, ao contrário do Brasil em que se aplica o princípio da obrigatoriedade da ação penal.

Dessa forma, de acordo com os Principles of Federal Prosecution of Business, três dos noves princípios que devem ser levados em consideração na decisão de ajuizar uma ação penal por violação ao FCPA dizem respeito a mecanismos prévios de compliance na empresa, sendo eles: a) a cumplicidade ou a condescendência da direção com os atos de corrupção; b) a existência e a efetividade de programa de compliance pré-existente; c) as medidas de remediação adotadas pela empresa após a identificação da prática de corrupção, as quais incluem a adoção ou a melhoria de programa de compliance.[5]

A inserção de referencia expressa ao compliance no Principles of Federal Prosecution of Business somente ocorreu no ano de 2006; entretanto, desde essa data ele tem servido de incentivo à implantação de mecanismos de integridades nas empresas americanas.[6]

Ainda como incentivo à adoção de mecanismos de compliance, o U.S Sentencing Guidelines prevê que a existência de programas de integridade devem ser levados em consideração no momento da aplicação das penalidades, ou na escolha das condições a serem cumpridas para a suspensão da pena ou do processo.

Assim, podemos concluir que, embora a existência de um programa de compliance não seja unicamente capaz de garantir que a empresa não será processada ou punida, é certo que a adoção de um efetivo programa de integridade será levada em consideração, tanto na decisão de ajuizar ou não ação penal, quanto no momento da aplicação da pena. Entretanto, caso a empresa consiga comprovar que o ato de corrupção praticado foi absolutamente isolado e contrário às práticas da sociedade, e que houve adoção de medidas efetivas para tentar evitá-las, tais circunstâncias poderão ser levadas em consideração para garantir a imunidade total de responsabilidade da pessoa jurídica.

Já em  relação à legislação britânica, o Bribery Act (UKBA), há uma importância maior conferida ao programa de compliance. Nessa legislação, a mera conduta de “falhar na prevenção da corrupção” é enquadrada como um ilícito penal autônomo. Dessa forma, ao colocá-lo na categoria de ilícito penal, o UKBA transfere ao particular todo o ônus de prevenir a pratica de atos de corrupção às empresas.

Por outro lado, a legislação britânica reconhece que não é faticamente possível impedir de forma absoluta todo e qualquer ato de corrupção. Assim, a empresa que tiver um estruturado e efetivo programa de compliance e demonstrar que, apesar da ocorrência de um ato de corrupção, tratou-se de caso isolado, tal conduta poderá servir como uma excludente de culpabilidade.[7]

Seguindo a linha de permitir uma autoregulação empresarial, o UKBA deixa a critério de cada empresa definir quais são as medidas de compliance a serem adotadas. Assim, a legislação britânica reconhece que cada empresa possui suas particularidades que irão determinar a rigidez dos programas de integridade a serem adotados. Entretanto, apesar de possuir certa liberdade, as empresas britânicas devem seguir seis princípios que funcionam como um norte na criação do programa de compliance, sendo eles: a) proporcionalidade nos procedimentos a serem seguidos; b) compromisso da alta direção da empresa com o fim das práticas de corrupção; c) análise e avalição de risco; d) diligências prévias (due diligence); e) comunicação e treinamentos internos; f) monitoramento e revisão constante dos riscos e dos procedimentos adotados.

Por fim, vale mencionar que, assim como ocorre nos Estados Unidos, no Reino Unido também se aplica a regra da discricionariedade na decisão de ajuizar ou não a ação penal. Assim, caso a empresa siga rigorosamente os princípios citados, garantirá que, mesmo ocorrendo algum ato de corrupção, poderá ser exculpada do crime de “falhar na prevenção à corrupção” por ter cumprido os requisitos necessários para bom programa de compliance.

Fazendo uma comparação com a legislação brasileira, podemos concluir que nosso sistema também deu importância ao programa de compliance, mas fez de maneira mais tímida do que a legislação britânica e a americana. Isso porque, diferente do FCPA e do UKBA, a nossa legislação não autoriza que a empresa deixe de ser processada ou responsabilizada por ter um efetivo programa de compliance, garantindo apenas que a pena será atenuada.

3. Pressupostos para estruturação do Programa de Compliance

Seguindo o caminho da legislação britânica, a nossa Lei Anticorrupção trouxe alguns pressupostos que serão levados em conta para a verificação da eficiência do programa de compliance. Tais requisitos estão previstos no Decreto 8.420/2015 e na Portaria nº 909 instituída pela CGU.

Antes de analisarmos a estrutura desejada para um bom programa de compliance, cumpre destacar alguns pilares entendidos pela doutrina como essencial para o seu bom funcionamento.

Primeiramente, as empresas devem se atentar que o programa de compliance necessita ser estruturado de acordo com as características e particularidades de cada companhia, ou seja, para cada uma existe uma “receita” diferente. Nesse sentido, o primeiro ponto a ser analisado é qual o risco a que empresa está sujeita. Se a empresa possui pouco contato com o setor público ( supermercado, por exemplo), o seu nível de exposição é menor e, como consequência, o programa de compliance será menos rigoroso. Por outro lado, se a empresa possui muito contato com o Poder Público, participando ativamente de licitações e contratações com o setor público (ex: construtoras, empreiteiras, empresas que fornecem medicamentos), deverá adotar um mecanismo de compliance mais rigoroso e que se adeque aos seus riscos. A companhia, portanto, deve verificar o risco a que está exposta e não sair copiando modelos de outras empresas. Ademais, para que o programa seja bem-sucedido, ele deve se adaptar às especificidades de cada empresa, que envolve: a quantidade de funcionários, a qualificação desses funcionários, a estrutura (mais verticalizada ou horizontalizada), o mercado de atuação, a existência ou não de intermediários, o nível de interação com as autoridades públicas, etc.

Em seguida, para que o programa seja realmente eficiente é necessário o comprometimento do alto escalão da empresa. Necessita-se do apoio inequívoco dos diretores da companhia ao programa, demonstrando, por meio do discurso e de comportamentos, que a empresa é séria e espera isso também de seus funcionários. Esse comprometimento com a Lei e com a boa conduta deve ser passado diariamente aos funcionários, fazendo isso por meio de mensagens, atividades e agendas corporativas.  Os dirigentes das empresas devem mostrar que fazer a coisa certa e cumprir com as leis e regulamentos é tão importante, ou mais importante, do que a venda ou a entrega do serviço. Não adianta apenas falar da importância de um comportamento ético; os diretores devem dar o exemplo e agir de maneira condizente com que é passado para os seus funcionários.[8]

O terceiro e último pressuposto é a necessidade de um suporte institucional. Nesse sentido, deve-se garantir liberdade e autonomia para que o departamento responsável pelo compliance possa atuar livremente. Não necessariamente o setor de compliance deve ser destacado, com um corpo autônomo de profissionais; ele pode estar dentro do departamento jurídico (como ocorre na maioria dos casos), sendo importante apenas que a empresa garanta a legitimidade necessária ao setor para que possa atuar de maneira eficiente e autônoma.

Superando os pressupostos que entendemos ser fundamentais para um efetivo programa de compliance, cabe agora analisarmos os requisitos trazidos pelo decreto que serão levados em conta pelo órgão responsável para avaliação do programa. Entre eles, estão:

a)      A existência de canais de denúncia que realmente funcionem. A empresa deve criar a cultura que a denúncia é algo bom e gera consequências positivas para a própria instituição.

b)      A realização de uma análise de risco. A empresa deve analisar os riscos do setor de atuação, além dos riscos de cada negócio em particular. Assim, deve-se ter mais cuidados em transações que apresentam um maior risco, como licitações públicas e doações políticas e filantrópicas. Determinados negócios que apresentam lucros excessivos também devem ser objeto de uma maior fiscalização. Por fim, alguns tipos de parcerias comerciais, como intermediadores e consultorias, apresentam maiores riscos de corrupção e deverão ser levados em conta pela empresa.

c)      A presença de registros contábeis que reflitam de forma completa e precisa as transações da pessoa jurídica. Assim, os controles internos devem assegurar a pronta elaboração e confiabilidade de relatórios financeiros da companhia.

d)     A previsão de medidas disciplinares em caso de violação do programa de integridade. O programa de compliance deve ser visto como algo sério e importante por todos aqueles que trabalham na empresa, portanto, o seu desrespeito deve gerar medidas disciplinares proporcionais às condutas ilícitas dos empregados.

e)      A existência de mecanismos de comunicação e treinamentos internos. A empresa deve deixar claro a todos os seus empregados e associados quais são as práticas permitidas e quais são os procedimentos necessários em todas as transações. Para isso, ganha importância o treinamento periódico de seus funcionários.

f)       A realização de diligencias prévias (due dilligence) para se saber o histórico e os procedimentos adotados pelos parceiros comerciais, além de lhe impor cláusulas contratuais proibitivas de atos de corrupção. Também torna-se necessário a prática de diligencias quando envolver fusões, aquisições e reestruturações societárias.

g)      A realização de monitoramentos e revisões constantes dos riscos a que a empresa está exposta, além de verificar se os procedimentos já implantados são adequados e suficientes para a prevenção da corrupção, fazendo as devidas adaptações sempre que necessário.

Ainda de acordo com o decreto, o artigo 42, §3 estipula que “na avaliação de microempresas e empresas de pequeno porte, serão reduzidas as formalidades dos parâmetros previstos”. Tal previsão está em perfeita sintonia com o artigo 170, IX, da Constituição Federal, o qual prevê, como princípio constitucional econômico, o tratamento mais favorecido para as empresas de pequeno porte.

4. Conclusão

Apesar de o programa de compliance ser reconhecido pela grande maioria como um grande instrumento de cooperação do setor público com o setor privado no combate à corrupção, alguns especialistas criticam pontos desse instituto.

Inicialmente, Luciano Feldens, ao comentar brevemente sobre os impactos da Lei Anticorrupção, afirma, com certa preocupação, que, ao premiar as pessoas jurídicas que auxiliam as autoridades públicas a identificarem os agentes envolvidos nos atos de corrupção e a obterem informações que comprovem a perpetração das atividades ilícitas, o legislador inaugurou uma “era da privatização da investigação”.[9]

Rodrigo Oliveira vai além: ao analisar a “privatização da investigação”, nos lembra que esse procedimento de apuração no seio da empresa pode ser um grande violador de direitos fundamentais. Para ele, as investigações conduzidas no âmbito empresarial usualmente são tratadas como auditorias internas, sem maiores compromissos com os direitos constitucionais conferidos aos acusados em geral, como a reserva legal, a garantia de jurisdição ou até mesmo a própria existência de um devido processo, em que são assegurados ampla defesa e contraditório. Desse modo, assegurar a forma dessa apuração, segundo o autor, passa a ser essencial para que possamos conferir legitimidade ao programa de compliance. Nesse sentido, conclui o professor que:  

“Programas de Compliance devem se preocupar com a formulação de um modelo de procedimento ideal de investigação para apuração dos atos de corrupção previstos na Lei 12.846/2013, configurem ou não ilícitos penais, sempre com foco na obediência da principiologia constitucional. Em havendo previsão legal de aplicação de sanção pública em caso de violação dos deveres anticorrupção, seja ela de qualquer espécie, é essencial que se assegurem direitos fundamentais àqueles colocados na condição de investigado.” [10] 

Outros doutrinadores e especialistas alertam que o programa de compliance poderá servir de pretexto para legitimar uma verdadeira “caça às bruxas”, autorizando as empresas, de modo indiscriminado, a acessarem e-mails, conversas e gavetas de seus funcionários em busca de provas.

Há também especialistas que criticam, espelhando-se nas legislações estrangeiras, o fato de a lei Anticorrupção não garantir a isenção total da multa para as empresas que adotarem um programa de compliance efetivo e estruturado. Assim, para eles, as empresas que demonstrarem que, apesar da ocorrência de um ato de corrupção, tratou-se de caso isolado, tal conduta deveria ser considerada para excluir a própria multa e não apenas atenuá-la.

Nesse contexto, entendemos que as críticas lançadas contra o programa de compliance merecem ser levadas em consideração para futuras regulamentações que venham delimitar a matéria. Por outro lado, não acreditamos que tais críticas sejam suficientes para deslegitimar esse importante instrumento de prevenção da corrupção. Nesse sentido, a professora Mariana Pimentel assevera que a Lei Anticorrupção está seguindo a tendência mundial de fortalecimento da teoria da governança em rede, a qual se baseia na gradativa substituição dos sistemas políticos unitários, centralizadores e hierarquicamente organizados por sistemas mais horizontais, marcados pela interação contínua entre agentes do Estado e os mais diversos atores sociais e econômicos.[11]

Portanto, entendemos que uma sociedade que tem a pretensão de acabar com a corrupção deve passar pelo indeclinável caminho da cooperação entre o setor público e o setor privado. Somente com a união e com o compartilhamento de esforços desses dois setores acreditamos ser possível desmantelar esquemas de troca de influências e obtenção de vantagens que vêm sendo perpetuado por anos em nossa sociedade. É nesse contexto que enxergamos a essencialidade do programa de compliance.

Bibliografia

CAMARGO, Rodrigo Oliveira. Compliance Empresarial e Investigação Preliminar. In: Ciências Criminais em Debate: perspectivas interdisciplinares. Rio de Janeiro: Lumen Juris.

CARVALHO, Paulo Roberto. In: SOUZA, Jorge Munhos;  QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro (Org.). Lei Anticorrupção. Salvador: Juspodivm, 2015.

CLAYTON, Mona. Entendendo os desafios de Compliance no Brasil: um olhar estrangeiro sobre a evolução do Compliance anticorrupção em um país emergente. in DEL DEBBIO, Alessandra; MAEDA, Bruno Carneiro e AYRES, Carlos Henrique da Silva. Temas de Anticorrupção e Compliance. Rio de Janeiro. Elsevier, 2013.

FELDENS, Luciano. Lei nº 12.846/2013: lei de improbidade empresarial. Revista Síntese de Direito Administrativo. São Paulo, ano VIII, n.93, p.9/10. set. 2013.

MAEDA, B. Programas de Compliance Anticorrupção: importância e elementos essenciais. In: Del Debbio, A., Carneiro Maeda, B. e da Silva Ayres, C. (coord.), Temas de Anticorrupção & Complainces. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013

PFAFFENZELLER, Bruna. No rastro da corrupção praticada por pessoas jurídicas: da lei 12.846/2013 ao Projeto de Novo Código Penal. In: VITORELLI, Edilson (Org.). Temas atuais do Ministério Público Federal. Salvador: Juspodivm, 2015.