RESUMO: Este artigo tem como objetivo demonstrar a jurisprudência do Tribunal de Contas da União acerca da contratação de serviços advocatícios pela Administração Pública. O trabalho demonstra que os serviços advocatícios na Administração Pública devem ser executados, via de regra, por servidores ou empregados públicos. Contudo, quando tais serviços são prestados por terceiros, devem ser contratados, via de regra, mediante prévio procedimento licitatório. Há, ainda, a possibilidade de a contratação de serviços advocatícios ocorrer mediante inexigibilidade de licitação, observados os requisitos legais e a jurisprudência sobre a matéria.

Palavras-Chave: serviços advocatícios, contratação, inexigibilidade de licitação, Tribunal de Contas da União.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Serviços advocatícios na Administração Pública. 2.1 Serviços advocatícios na Administração Pública executados por servidores ou empregados públicos. 2.2 Contratação de serviços advocatícios pela Administração Pública mediante licitação. 2.3 Contratação de serviços advocatícios pela Administração Pública mediante inexigibilidade de licitação. 3. Conclusão. Referências.

1. INTRODUÇÃO

A contratação de serviços advocatícios pela Administração Pública merece destaque, para fins de pesquisa, em virtude das peculiaridades que compreendem tal objeto.

Notadamente as contratações mediante inexigibilidade de licitação, por serem exceção à regra de licitar, sempre são objeto de atenção dos órgãos de controle em suas ações de auditoria e fiscalização.

Os serviços advocatícios estão compreendidos dentre os serviços técnicos profissionais especializados passíveis de contratação mediante inexigibilidade de licitação.

Além dos preceitos legais que regem inexigibilidade de licitação, notadamente a Lei nº 8.666/93, tal matéria tem seus contornos delineados pela jurisprudência dos Tribunais do Poder Judiciário, bem como dos Tribunais de Contas.

O Tribunal de Contas da União – TCU é um órgão de controle de externo da Administração Pública Federal, ao qual compete, dentre outras atribuições, nos termos do art. 71, II, da Constituição Federal de 1988 – CF/88, julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público.

Assim, o exame da jurisprudência do TCU em matéria de licitações e contratos oferece importantes balizas para a compreensão do tema, bem como para a aplicação dos entendimentos do referido Tribunal nos casos concretos com os quais se deparam os gestores públicos e os demais órgãos de controle. Nesse sentido, importante destacar o teor da Súmula nº 222 do TCU, que dispõe o seguinte:

As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. (BRASIL, 1994)

Portanto, este artigo tem como objetivo demonstrar a jurisprudência do TCU acerca da contratação de serviços advocatícios pela Administração Pública.

2. SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

2.1 Serviços advocatícios na Administração Pública executados por servidores ou empregados públicos

Inicialmente, cumpre destacar que os serviços advocatícios na Administração Pública Direta e Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios devem ser executados por servidores ou empregados públicos recrutados mediante concurso público, em obediência ao disposto no art. 37, II, da CF/88.

Nesse sentido, nos termos do caput do art. 131 da CF/88, a Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.

No âmbito do Poder Executivo Federal, interessante mencionar relatório elaborado pelo Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União (BRASIL, 2016), o qual revelou que a contratação de serviços advocatícios nas empresas estatais, que não são representadas pela Advocacia-Geral da União, considerando-se contratos com encerramento de vigência a partir de 2016, alcançou montante da ordem de R$ 2,2 bilhões. Tais contratações concentraram-se em três sociedades de economia mista, quais sejam, Petróleo Brasil S/A (36%), Banco do Brasil (25%) e Petrobras Distribuidora S.A. (14%).

Por sua vez, em consonância com o disposto no caput do art. 132 da CF/88, os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.

Diversamente da União, dos Estados e do Distrito Federal, que possuem órgãos de representação judicial e de consultoria jurídica estruturados, é particularmente nos pequenos municípios brasileiros que, por vezes, não há tal estrutura. Assim, a representação judicial e a consultoria jurídica nestes pequenos municípios, não raro, são efetuadas por profissional ocupante de cargo em comissão ou contratado mediante procedimento licitatório ou, ainda, por inexigibilidade de licitação.

Principalmente neste último caso, é que surgem muitas controvérsias sobre a legalidade da adoção da inexigibilidade de licitação para contratação de serviços advocatícios, o que leva muitos prefeitos, inclusive, a serem réus em ações de improbidade administrativa ou até mesmo em ações penais intentadas pelo Ministério Público.

Corroborando com a necessidade de que os serviços advocatícios na Administração Pública sejam executados, em regra, por servidores ou empregados públicos, Justen Filho assevera:

É necessário ressaltar que a opção preferencial da Administração Pública deve ser a execução direta dos serviços advocatícios. É relevante a manutenção de quadro próprio de advogados, que desempenhe atuação permanente e contínua, em favor da Administração Pública.

A atuação profissional da advocacia exige não apenas o domínio do conhecimento técnico-jurídico e uma espécie de sensibilidade acerca dos eventos futuros. Demanda o conhecimento das praxes administrativas e o domínio quanto aos fatos passados. É extremamente problemático obter atuação satisfatória de um advogado que não conhece o passado da instituição e desconhece a origem dos problemas enfrentados. A terceirização dos serviços advocatícios representa um grande risco para a atuação eficiente da Administração Pública.

Portanto, e como regra, a melhor solução é a manutenção de advogados contratados permanentemente, sob vínculo trabalhista ou estatutário (conforme o caso). A seleção desses profissionais deve fazer-se através de concurso. (JUSTEN FILHO, 2014, p. 505 a 506) 

2.2 Contratação de serviços advocatícios pela Administração Pública mediante licitação 

Como sabido, a regra na Administração Pública é que as contratações de obras e serviços, as alienações, bem como as aquisições de bens, em consonância com o art. 37, XXI, da CF/88, e com o caput do art. 2º da Lei nº 8.666/93, devem ser efetuadas mediante processo de licitação pública.

Dessa forma, caso o órgão ou entidade integrante da Administração Pública necessite da contratação de serviços advocatícios que, por alguma razão devidamente motivada, não possam ser prestados pelo seu quadro próprio de procuradores, tais serviços devem ser contratados mediante a realização do prévio procedimento licitatório.

Nesse sentido, é a jurisprudência do TCU, a exemplo do seguinte excerto constante do voto condutor do Acórdão nº 2832/2014 – Plenário:

Firme a jurisprudência do Tribunal no sentido de que a regra para contratação de serviços técnicos especializados, entre os quais os advocatícios, é a licitação. A regra geral é afastada, contudo, na hipótese de estarem presentes, simultaneamente, a notória especialização do contratado e a singularidade do objeto (acórdãos 571/2007, 416/2008, 852/2010 e 1.466/2012, todos do Plenário, entre outros). (BRASIL, 2014)

Não obstante o entendimento da OAB, citado por Justen Filho (2014, p. 507), no sentido de que “Não se exige qualquer processo licitatório para a contratação de serviços profissionais de natureza advocatícia por parte de órgãos e agentes da Administração Pública, devendo esta função ser exercida tão somente por advogados habilitados”, vale destacar que o TCU possui entendimento diverso, conforme apontado, sob o argumento de que deliberações do órgão de classe, em favor de seus filiados, não vinculam a referida Corte de Contas, conforme consta do voto condutor do Acórdão nº 2832/2014 – Plenário, mencionado anteriormente.

Ademais, em que pese a relevante argumentação acerca do aviltamento dos honorários, o TCU já admitiu, inclusive, a possibilidade de adoção da modalidade pregão na contratação de serviços advocatícios, conforme se verifica do seguinte excerto do voto condutor do Acórdão nº 1.336/2010 – Plenário:

2. Quanto ao mérito, a firma [...] alega que o procedimento licitatório na modalidade pregão contraria o disposto nos arts. 31 e 33 da Lei nº 8.906/1994, uma vez que a competição entre advogados avilta o valor da contraprestação a ser pago pelos serviços prestados.

3. A esse respeito, verifico que o objeto do pregão eletrônico realizado pela [...] não diz respeito ao patrocínio de causas específicas com valor determinado na tabela de honorários, mas à contratação de serviços por valor global, que serão prestados nas áreas de direito civil e administrativo. Assim sendo, a disputa de lances entre os licitantes interessados não causa o aviltamento do preço dos serviços advocatícios e, por conseguinte, não infringe o Código de Ética do Advogado. (BRASIL, 2010a)

Por sua vez, em consonância com o disposto no § 1º do art. 13 da Lei nº 8.666/93, pode-se adotar o concurso como modalidade de licitação para contratação de serviços advocatícios, com estipulação prévia de remuneração.

Acerca das dificuldades para se escolher a modalidade de licitação adequada visando à contratação de serviços advocatícios, Justen Filho tece as seguintes considerações:

[...] todas as fórmulas usualmente utilizadas para licitar serviços de advocacia são defeituosas. A melhor seria a realização de concurso (disciplinado pela Lei 8.666/1993 – não o concurso para investidura em cargo público). Aliás, o próprio art. 13, § 1º, alude a essa solução. O concurso permitiria a avaliação do conhecimento técnico-científico dos candidatos e excluiria a contratação de pessoas destituídas de condições de desempenho das atividades necessárias à satisfação da necessidade estatal. No entanto, mesmo o concurso poderia conduzir a resultados equivocados na medida em que não se orientasse a avaliar a aptidão para o exercício concreto da advocacia. Um concurso voltado apenas ao conhecimento teórico produziria resultados inconvenientes. Mas a solução do concurso produz evidentes efeitos acessórios negativos: nenhum dos profissionais da advocacia de grande sucesso se disporia a participar de um concurso. Ainda que o objeto da futura contratação não fosse singular, seria indispensável selecionar um advogado dotado de experiência profissional e portador de um currículo satisfatório. Mas um profissional com esse perfil em geral recusa a alternativa de participar de concurso. (JUSTEN FILHO, 2014, p. 513)

2.3 Contratação de serviços advocatícios pela Administração Pública mediante inexigibilidade de licitação 

Os serviços advocatícios enquadram-se no conceito de serviços técnicos profissionais, conforme previsto no art. 13, V, da Lei nº 8.666/93:

Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

II - pareceres, perícias e avaliações em geral;

III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) 

IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico. (grifo nosso)

Assim, tais serviços são passíveis, em princípio, de contratação mediante inexigibilidade de licitação, de acordo com o disposto no art. 25, II, da Lei nº 8.666/93:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

[...]

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

Não obstante, a realização de inexigibilidade de licitação para contratação de serviços advocatícios gera muitas controvérsias. Assim, passa-se a demonstrar os requisitos legais pertinentes para tal contratação, levando-se em consideração a jurisprudência do TCU sobre a matéria.

Inicialmente, é importante salientar que a principal característica da inexigibilidade de licitação é a inviabilidade de competição, nos termos do caput do art. 25 da Lei nº 8.666/93. Nesse sentido, Furtado (2013, p. 109) assevera o seguinte:

Sabe-se que a competição é um dos fundamentos básicos da licitação. Realiza-se esta a fim de que se possa obter a proposta que, nos termos da lei, seja considerada mais vantajosa para a Administração. A licitação não pode ser realizada quando não houver competitividade em relação ao objeto licitado. A principal característica da inexigibilidade de licitação é, portanto, a inviabilidade de competição, conforme dispõe o art. 25 da Lei de Licitações. (FURTADO, 2013, p. 109)

O TCU, por meio das Súmulas nº 39 e nº 252, esclarece os requisitos necessários para a realização da contratação de serviços técnicos profissionais mediante inexigibilidade de licitação.

A Súmula nº 39 do TCU dispõe o seguinte:

SÚMULA TCU 39: A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993. (BRASIL, 2011)

Do citado enunciado sumular, cabe destacar o requisito da confiança, que apresenta “grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação”. No âmbito dos serviços advocatícios, a confiança é pressuposto fundamental na relação entre o advogado e seu cliente.

Sobre o requisito da confiança, de modo a configurar hipótese de inexigibilidade de licitação, vale mencionar que há, inclusive, precedente do Supremo Tribunal Federal – STF que também o reconhece:

EMENTA: AÇÃO PENAL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL DE ADVOGADOS FACE AO CAOS ADMINISTRATIVO HERDADO DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL SUCEDIDA. LICITAÇÃO. ART. 37, XXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DISPENSA DE LICITAÇÃO NÃO CONFIGURADA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO CARACTERIZADA PELA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO DOS PROFISSIONAIS CONTRATADOS, COMPROVADA NOS AUTOS, ALIADA À CONFIANÇA DA ADMINISTRAÇÃO POR ELES DESFRUTADA. PREVISÃO LEGAL. [...] 2. "Serviços técnicos profissionais especializados" são serviços que a Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo, em última instância, com o grau de confiança que ela própria, Administração, deposite na especialização desse contratado. Nesses casos, o requisito da confiança da Administração em quem deseje contratar é subjetivo. Daí que a realização de procedimento licitatório para a contratação de tais serviços - procedimento regido, entre outros, pelo princípio do julgamento objetivo - é incompatível com a atribuição de exercício de subjetividade que o direito positivo confere à Administração para a escolha do "trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato" (cf. o § 1º do art. 25 da Lei 8.666/93). O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança. Há, no caso concreto, requisitos suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de inexigibilidade de licitação: os profissionais contratados possuem notória especialização, comprovada nos autos, além de desfrutarem da confiança da Administração. Ação Penal que se julga improcedente. (AP 348-5/SC, Plenário, rel. Min. Eros Grau, j. em 15/12/2006, DJ de 03/08/2007).

Por sua vez, a Súmula nº 252 do TCU estabelece o seguinte:

SÚMULA TCU 252: A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado. (BRASIL, 2010b)

Em relação a esta súmula, vale salientar que, para configurar a situação de inexigibilidade de licitação, os três requisitos mencionados devem estar presentes cumulativamente no caso concreto. Não basta, por exemplo, que o serviço seja técnico especializado e que o profissional possua notória especialização. O serviço também tem de possuir natureza singular.

Assim, além do requisito relativo ao serviço contratado compreender um serviço técnico especializado dentre os mencionados no art. 13 da Lei nº 8.666/93, conforme já transcrito alhures, importante esclarecer os requisitos relacionados à natureza singular do serviço e à notória especialização do contratado.

Quanto à natureza singular do serviço, pode-se afirmar que é o requisito que mais causa controvérsias em sua caracterização, em virtude do relativo grau de subjetividade inerente à sua qualificação.

Sobre a questão, Justen Filho leciona o seguinte:

É problemático definir “natureza singular”, especialmente porque toda hipótese de inviabilidade de competição pode ser reportada, em última análise, a um objeto singular. Mas a explícita referência contida no inc. II não pode ser ignorada e a expressão vocabular exige interpretação específica a propósito dos serviços técnicos profissionais especializados. [...] Ou seja, a “natureza singular” deve ser entendida como uma característica especial de algumas contratações de serviços técnicos profissionais especializados. Enfim e para concluir essa questão, singular é a natureza do serviço, não o número de pessoas capacitadas a executá-lo. (JUSTEN FILHO, 2014, p. 498)

Sobre o fato de o conceito de singularidade não estar vinculado à ideia de unicidade, o TCU manifestou-se no seguinte sentido no voto condutor do Acórdão nº 1074/2013 – Plenário:

[...] o conceito de singularidade não está vinculado à ideia de unicidade. Para fins de subsunção ao art. 25, inciso II, da Lei 8.666/93, entendo não existir um serviço que possa ser prestado apenas e exclusivamente por uma única pessoa. A existência de um único sujeito em condições de ser contratado conduziria à inviabilidade de competição em relação a qualquer serviço e não apenas em relação àqueles considerados técnicos profissionais especializados, o que tornaria letra morta o dispositivo legal.

16. Em segundo lugar, porque singularidade, a meu ver, significa complexidade e especificidade. Dessa forma, a natureza singular não deve ser compreendida como ausência de pluralidade de sujeitos em condições de executar o objeto, mas sim como uma situação diferenciada e sofisticada a exigir acentuado nível de segurança e cuidado. (BRASIL, 2013a)

Especificamente sobre a natureza singular dos serviços advocatícios, Justen Filho esclarece o seguinte:

A natureza singular do serviço advocatício envolve situações bastante diversas entre si. Não cabe afirmar que a natureza singular configura-se apenas e exclusivamente em vista de uma determinada circunstância. A natureza singular do serviço advocatício caracterizar-se-á em virtude da presença de requisitos de diferente natureza: a complexidade da questão, a especialidade da matéria, a sua relevância econômica, o local em que se exercitará a atividade, o grau de jurisdição e assim por diante. Nada impede que a singularidade derive da complexidade do conjunto de atividades e tarefas: individualmente, cada atuação poderia ser considerada como normal e comum, mas existem centenas ou milhares de processos e a singularidade decorre dessa circunstância quantitativa. É impossível sumariar todas as características aptas a produzir a singularidade de um serviço advocatício. Uma certa questão pode configurar natureza singular no âmbito de um órgão e não no de outro, tendo em vista a dimensão das atividades usualmente desenvolvidas e a qualificação dos serviços jurídicos existentes. (JUSTEN FILHO, 2014, p. 507)

A partir da adoção de um critério de exclusão, pode-se afirmar que os serviços ordinários, rotineiros, de uma procuradoria de um órgão ou entidade da Administração Pública não podem ser caracterizados como objeto de natureza singular. Assim, serviços envolvendo processos ordinários de execução fiscal ou de reclamações trabalhistas de baixa complexidade, por exemplo, não podem ser considerados como objeto de natureza singular. Tais serviços devem ser prestados, via de regra, pelos servidores ou empregados públicos que integram os quadros da Procuradoria Jurídica do respectivo ente público.

Nesse sentido, é a jurisprudência do TCU, conforme se pode verificar dos excertos a seguir transcritos do relatório do voto condutor do Acórdão nº 2104/2012 – Plenário, bem como do voto condutor do Acórdão nº 3413/2013 – Plenário, que consideram ilegal a inexigibilidade de licitação de serviços advocatícios relacionados a causas trabalhistas comuns:

23. A matéria objeto de discussão não pode ser considerada como singular, já que se refere a um simples pedido de reconhecimento de direitos trabalhistas de um único ex-funcionário do [...], relacionados à legalidade de sua demissão e salários devidos. Serviço singular é aquele único, extraordinário, incomum, e o que temos no caso concreto é uma simples demanda trabalhista que poderia ser executada por diversos outros advogados no mercado.

24. Dessa forma, mesmo sem entrar na questão da notoriedade do escritório de advocacia acima, podemos afirmar que a sua contratação, via inexigibilidade de licitação, é ilegal, pois o serviço não se reveste do requisito singularidade, essencial para a espécie de contratação direta, em face do art. 25, inciso II, da Lei Federal 8.666/93. (BRASIL, 2012a)

Destaco tratar-se, in casu, de ações comuns na justiça trabalhista em que não se vislumbra qualquer característica de singularidade ou ineditismo, as quais poderiam ser conduzidas por outros experientes advogados trabalhistas atuantes no mercado. Assim, não encontra guarida a contratação levada a efeito pelo CREA/PI com fundamento no art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666, de 1993, uma vez que não se comprova a inviabilidade de competição. (BRASIL, 2013b)

No que se refere à notória especialização do contratado, a Lei nº 8.666/93, no § 1º do seu art. 25, buscou definir tal conceito:

§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

A partir do conceito legal, verifica-se que a notória especialização está relacionada com a experiência adquirida ao longo da trajetória profissional, bem como com a realização de estudos, cursos e publicações que qualifiquem a pessoa física ou jurídica como apta à execução do objeto do contrato.

Sobre a notória especialização, Justen Filho explica o seguinte:

A especialização consiste na titularidade objetiva de requisitos que distinguem o sujeito, atribuindo-lhe maior habilitação do que a normalmente existente no âmbito dos profissionais que exercem a atividade. Isso se traduz na existência de elementos objetivos ou formais, tais como a conclusão de cursos e a titulação no âmbito de pós-graduação, a participação em organismos voltados a atividade especializada, o desenvolvimento frutífero e exitoso de serviços semelhantes em outras oportunidades, a autoria de obras técnicas, o exercício de magistério superior, a premiação em concursos ou a obtenção de láureas, a organização de equipe técnica e assim por diante. Não há como circunscrever exaustivamente as evidências da capacitação objetiva do contratado para prestar o serviço. O tema dependerá do tipo e das peculiaridades do serviço técnico-científico, assim como da profissão exercitada. O que não se dispensa é a evidência objetiva da especialização e qualificação do escolhido. Evidência objetiva significa a existência de manifestações reais que transcendam à simples vontade ou conhecimento do agente administrativo responsável pela contratação. O elenco do § 1º é meramente exemplificativo e deverá ser interpretado em função das circunstâncias de cada caso.

A notoriedade significa o reconhecimento da qualificação do sujeito por parte da comunidade profissional. Ou seja, trata-se de evitar que a qualificação seja avaliada exclusivamente no âmbito interno da Administração. Não basta a Administração reputar que o sujeito apresenta qualificação, pois é necessário que esse juízo seja exercitado pela comunidade profissional. Não se exige notoriedade no tocante ao público em geral, mas que o conjunto dos profissionais de um certo setor reconheça no contratado um sujeito dotado de requisitos de especialização. (JUSTEN FILHO, 2014, p. 502)

Por sua vez, em relação à notória especialização envolvendo os serviços advocatícios, vale mencionar as considerações de Furtado:

A contratação de advogados para o patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas, como visto, depende de prévia licitação. Essa é a regra a ser seguida. Porém, se se tratar de causa judicial tão cheia de particularidades que apenas determinado profissional ou escritório, em face de sua notória especialização, teria condições de defender a Administração, a contratação sem licitação seria justificada.

Vê-se que a jurisprudência do TCU tem reiteradamente afirmado a possibilidade de contratação direta de advogado de notório saber quando a situação assim exige, ainda que o órgão ou a entidade possua quadro próprio de advogados. (FURTADO, 2013, p. 109)

Contudo, alerta-se que a alegação, por si só, de que o advogado é de “renome” ou de “grande especialização” não é suficiente para caracterizar a contratação mediante inexigibilidade de licitação, conforme se verifica no seguinte excerto do voto condutor do Acórdão do TCU nº 3095/2008 – Segunda Câmara:

21. Apenas a experiência, portanto, não é suficiente para justificar a inobservância do princípio insculpido no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, que prescreve, como regra, a licitação, não sendo "suficientes para respaldar esse tipo de contratação meras alegações de que se tratava de advogado de "renome" ou de "grande especialização" (v. Acórdão nº 31/2008-TCU-Plenário). (BRASIL, 2008)

Com relação à contratação de serviços advocatícios, a doutrina e a jurisprudência do TCU apontam que o credenciamento pode ser utilizado, principalmente ao se levar em consideração os problemas envolvidos na espécie, como a possibilidade de aviltamento dos honorários, ao se licitar tais serviços adotando-se como critério de julgamento o menor preço.

O credenciamento pode ser conceituado como uma hipótese de inexigibilidade de licitação em virtude da “inviabilidade de competição pela contratação de todos” (FERNANDES, p. 43). É cabível quando há vários prestadores aptos a executar os serviços e a Administração pode contratar qualquer um deles. O exemplo mais comum de credenciamento ocorre na área da prestação de serviços de saúde por médicos aos servidores públicos vinculados a determinado órgão público. Nesse sentido, Fernandes esclarece o seguinte sobre o instituto do credenciamento:

Se a Administração convoca todos os profissionais de determinado setor, dispondo-se a contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaçam os requisitos estabelecidos, fixando ela própria o valor que se dispõe a pagar, os possíveis licitantes não competirão, no estrito sentido da palavra – inviabilizando a competição – uma vez que a todos foi assegurada a contratação. É a figura do credenciamento, que o Tribunal de Contas da União vem recomendando para a contratação de serviços médicos.

A mesma identidade de fundamentos fez com que aquela egrégia Corte recomendasse a adoção da pré-qualificação para a contratação de serviços advocatícios comuns, que podem ser realizados de modo satisfatório pela maior parte dos advogados, desde que a Administração fixe critérios objetivos para credenciamento. (FERNANDES, 2009, p. 43 e 44)

A jurisprudência do TCU é favorável à possibilidade de adoção do credenciamento para contratação de serviços advocatícios, conforme se pode verificar dos excertos dos Acórdãos nº 2012/2007 – Plenário e nº 4050/2011 – Segunda Câmara, respectivamente:

9.8.10. [...] proceda ao devido certame licitatório para contratação de serviços advocatícios e, no caso de a competição revelar-se inviável, realize a pré-qualificação dos profissionais aptos a prestarem os serviços, adotando sistemática objetiva e imparcial de distribuição de causas entre os pré-qualificados, para resguardar o respeito aos princípios da publicidade e da igualdade; (BRASIL, 2007)

9.3.3. quando a competição por serviços advocatícios revelar-se inviável, deve ser realizada pré-qualificação dos profissionais aptos a prestarem os serviços demandados, por meio da adoção de sistemática objetiva e imparcial de distribuição de causas e trabalhos entre os pré-qualificados, resguardados os princípios da publicidade, igualdade e legalidade [...]; (BRASIL, 2011)

Cabe mencionar que, no credenciamento, não pode haver distinção entre as empresas credenciadas mediante a adoção de critérios de natureza classificatória. A avaliação dos futuros potenciais contratados deve ser apenas de caráter eliminatório, no momento do credenciamento, conforme disposto no voto condutor do Acórdão nº 408/2012 – Plenário:

7. Na modalidade de credenciamento, portanto, a avaliação técnica limita-se a verificar se a empresa interessada possui capacidade para executar o serviço. Uma vez preenchidos os critérios mínimos estabelecidos no edital, a empresa será credenciada, podendo ser contratada em igualdade de condições com todas as demais que também forem credenciadas.

8. A etapa de avaliação das empresas é, portanto, apenas eliminatória, e não classificatória, já que nessa modalidade não pode haver distinção entre as empresas credenciadas. Inexiste, portanto, a possibilidade de escolha de empresas que mais se destaquem dentre os parâmetros fixados pela entidade, visto que as empresas estariam competindo para constarem como as mais bem pontuadas. O credenciamento não se presta para este fim, uma vez que ele só se justifica em situações onde não se vislumbra possibilidade de competição entre os interessados, conforme entendimento já transcrito neste voto. (BRASIL 2012b)

Ressalta-se que o processo de inexigibilidade deve observar as formalidades previstas no art. 26 caput e parágrafo único da Lei nº 8.666/93:

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

[...]

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço.

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) 

Assim, a razão da escolha do executante dos serviços advocatícios, por exemplo, deve constar do processo de inexigibilidade de licitação, em consonância, inclusive, com o princípio da motivação. Ademais, é fundamental que conste também no referido processo a justificativa do preço, de forma a comprovar que os preços contratados são compatíveis com os praticados no mercado.

A ausência da justificativa do preço é considerada uma irregularidade pelos órgãos de controle e, nos termos do § 2º do art. 25 da Lei nº 8.666/93, caso reste comprovado o superfaturamento dos preços, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Por fim, registra-se que a questão da contratação de serviços advocatícios mediante inexigibilidade de licitação será apreciada pelo STF na Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC nº 45, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, bem como nos Recursos Extraordinários – REs 656558, com repercussão geral reconhecida, e 610523. Assim, é importante acompanhar o desfecho de tais julgamentos.

3. CONCLUSÃO

Os serviços advocatícios na Administração Pública Direta e Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios devem ser executados, via de regra, por servidores ou empregados públicos recrutados mediante concurso público, em obediência ao disposto no art. 37, II, da CF/88.

Contudo, de acordo com a jurisprudência do TCU, caso o órgão ou entidade integrante da Administração Pública necessite da contratação de serviços advocatícios que, por alguma razão devidamente motivada, não possam ser prestados pelo seu quadro próprio de procuradores, tais serviços devem ser contratados, via de regra, mediante a realização do prévio procedimento licitatório.

O TCU também admite, de acordo com sua Súmula nº 252, a contratação de serviços advocatícios mediante inexigibilidade de licitação, desde que sejam de natureza singular e o contratado possua notória especialização.

Não obstante, serviços envolvendo processos ordinários de execução fiscal ou de reclamações trabalhistas de baixa complexidade, por exemplo, não podem ser considerados como objeto de natureza singular apto a configurar a hipótese de inexigibilidade de licitação. Tais serviços devem ser prestados, via de regra, pelos servidores ou empregados públicos que integram os quadros da Procuradoria Jurídica do respectivo ente público.

Quanto à forma de contratação dos serviços advocatícios, vale destacar que o TCU aponta o credenciamento como uma opção que pode ser utilizada.

Por fim, espera-se que este artigo tenha contribuído para demonstrar a visão da jurisprudência do TCU em relação à contratação de serviços advocatícios. Sobre tal contratação mediante inexigibilidade de licitação, é importante acompanhar o desfecho dos julgamentos, pelo STF, da ADC nº 45 e dos REs 656558 e 610523, pois representarão decisões importantes acerca da questão e que poderão constituir-se em objeto de estudos futuros.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm >. Acesso em: 17 mar. 2018.

BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm >. Acesso em: 17 mar. 2018.

BRASIL. Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União. Contratação de serviços de advocacia nas empresas públicas estatais no âmbito do Poder Executivo Federal: Relatório do Grupo de Trabalho, Portaria nº 1.079, de 20 de junho de 2016. Brasília, 2016. Disponível em: < http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/balancos/arquivos/relatorio_advocacia.pdf>. Acesso em: 17 mar. 2018.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Auditoria. Processo TC nº 018.009/2004-9. Acórdão nº 2012/2007 – Plenário. Relator: Ministro-Substituto Augusto Sherman. 26 set. 2007. Disponível em: . Acesso: em 17 mar. 2018.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Prestação de Contas Anual. Processo TC nº 013.939/2005-2. Acórdão nº 3095/2008 – Segunda Câmara. Relator: Ministro Benjamin Zymler. 26 ago. 2008. Disponível em: . Acesso: em 17 mar. 2018.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Representação. Processo TC nº 011.910/2010-0. Acórdão nº 1336/2010 – Plenário. Relator: Ministro José Múcio Monteiro. 09 jun. 2010a. Disponível em: . Acesso: em 17 mar. 2018.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Prestação de Contas. Processo TC nº 015.143/2006-9. Acórdão nº 4050/2011 – Segunda Câmara. Relator: Ministro Aroldo Cedraz. 14 jun. 2011. Disponível em: . Acesso: em 17 mar. 2018.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Denúncia. Processo TC nº 036.951/2011-0. Acórdão nº 2104/2012 – Plenário. Relator: Ministro-Substituto Marcos Bemquerer. 08 ago. 2012a. Disponível em: . Acesso: em 17 mar. 2018.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Representação. Processo TC nº 034.565/2011-6. Acórdão nº 408/2012 – Plenário. Relator: Ministro Valmir Campelo. 29 fev. 2012b. Disponível em: . Acesso: em 17 mar. 2018.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Relatório de Auditoria. Processo TC nº 024.405/2007-1. Acórdão nº 1074/2013 – Plenário. Relator: Ministro Benjamin Zymler. 08 mai. 2013a. Disponível em: . Acesso: em 17 mar. 2018.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Tomada de Contas Especial. Processo TC nº 017.505/2011-9. Acórdão nº 3413/2013 – Plenário. Relator: Ministro-Substituto André de Carvalho. 04 dez. 2013b. Disponível em: . Acesso: em 17 mar. 2018.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Auditoria Operacional. Processo TC nº 021.606/2010-2. Acórdão nº 2832/2014 – Plenário. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues. 22 out. 2014. Disponível em: . Acesso: em 17 mar. 2018.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Súmula nº 39. A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993. 01 jun 2011. Disponível em: . Acesso: em 17 mar. 2018.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Súmula nº 222. As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. 13 dez 1994. Disponível em: . Acesso: em 17 mar. 2018.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Súmula nº 252. A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado. 31 mar 2010b. Disponível em: . Acesso: em 17 mar. 2018.

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2009, 774 p.

FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. 5. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013, 669 p.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, 1277 p.