RESUMO: O presente artigo tem como objetivo analisar as principais características do contrato estimatório, previsto nos artigos 534 a 537 do Código Civil. Diante de tais aspectos, estuda-se a natureza da obrigação assumida pelo consignatário e a incidência ou não do ICMS nas operações realizados através dos referidos contratos.    

PALAVRAS-CHAVE: Contrato estimatório. Obrigação. ICMS.

SUMÁRIO: Introdução; 1. Contrato estimatório: definição e características; 2. Natureza da obrigação do consignatário; 3. Incidência do ICMS?; Conclusão; Referências.

Introdução

O contrato estimatório, também conhecido por contrato de venda por consignação, é regulado pelo Código Civil de 2002, em seus artigos 534 a 537. Esse tipo de contrato é bastante utilizado para a venda de livros em livrarias, quadros, obras de arte, eletrodomésticos usados e carros.

Por meio do contrato estimatório, que não se aplica a bem imóveis, certa pessoa (consignante) entrega um bem móvel a outra (consignatário), com o objetivo de que esta última venda o bem. O primeiro é o proprietário da coisa consignada, que abre mão de dispor da coisa durante determinado período e passa tal atribuição ao consignatário. Este, por sua vez, detendo a coisa, é quem pode dela dispor no prazo determinado e estipulado na cláusula estimatória do contrato.

Nesse contexto, surgem dúvidas acerca da natureza da obrigação assumida pelo consignatário, se alternativa ou facultativa, e acerca da incidência, ou não, do ICMS quando da realização de vendas por consignação.   

1. Contrato estimatório: definição e características

Conforme expõem Gagliano e Pamplona Filho[1], a base do contrato estimatório está no direito italiano. Neste, os termos “consignatário” e “consignante” não são utilizados, preferindo a doutrina termos mais genéricos, como tradens (aquele que promove a tradição, que em comparação simples, seria o consignante) e accipiens (aquele que recebe a coisa, o consignatário).

Tome-se como exemplo um pintor. Concluída sua obra, ele dirige-se a uma galeria de arte para que seu trabalho seja exposto e vendido. O pintor, no caso, é o consignante, dono da coisa, que, deixando a obra na galeria, estimará um preço para venda. Se o consignatário (dono da galeria da arte) conseguir vender o quadro por um valor acima do estimado pelo pintor, terá para si o valor excedido. Pode ainda o consignatário ficar com o bem. Basta, para isso, que pague ao pintor o preço que este estabeleceu.

Resta claro, portanto, o porquê da utilização do nome “Contrato Estimatório” pelo Código Civil. O consignante ao deixar o bem com o consignatário, conforme foi dito, estima um valor para a venda do objeto.

No caso apresentado, se o dono da galeria não conseguir vender o quadro no prazo fixado entre as partes, é possível que ele devolva ao consignante o bem. Essa possibilidade está expressa no artigo 534 do Código Civil, que dispõe:

Art. 543, CC: Pelo contrato estimatório, o consignante entrega bens móveis ao consignatário, que fica autorizado a vendê-los, pagando àquele o preço ajustado, salvo se preferir, no prazo estabelecido, restituir-lhe a coisa consignada.

Conforme se depreende da leitura do artigo transcrito, o contrato de venda por consignação é um contrato de natureza real, uma vez que não se forma antes da entrega da coisa. Tal situação é contrária a dos contratos consensuais, os quais se tornam perfeitos quando as partes convencionam sobre a coisa a ser vendida e o preço desta, sendo desnecessária a entrega do bem. 

Além de real, é possível afirmar que o contrato estimatório é também comutativo, oneroso e bilateral. É comutativo porque as prestações dadas pelas partes são certas, conhecidas por elas. A onerosidade, por sua vez, diz respeito à experimentação de ganho/benefício para ambos os contratantes, enquanto que a bilateralidade corresponde ao fato de que existem obrigações recíprocas, existindo conjugação de vontades contrapostas para formação do contrato.  

Gagliano e Pamplona Filho explicam, ainda, que o contrato estimatório é não solene, já que não há a imprescindibilidade de forma específica para a validade da estipulação contratual e “fiduciário, ou seja, é um contrato pactuado em confiança, pois o consignante sujeita-se a transferir coisas suas ao consignatário, sem a consequente translação do domínio, e em caráter potencialmente temporário”[2].

O interesse das partes contratantes na celebração de um contrato estimatório está relacionado ao fato de que o consignante não tem o costume de comercializar seus produtos diretamente. No caso do pintor, são as galerias de arte que possuem melhor acesso ao público comprador, de forma que é interessante para o artista consignar suas obras, para que sejam mais facilmente vendidas.

Em relação ao consignatário, no caso as galeria de arte, forçoso convir que elas não possuem, em boa parte das vezes, capital de giro suficiente para adquirir todo o acervo de um pintor para exposição e venda. O contrato de venda em consignação permite, assim, lucro por parte do vendedor (consignatário) sem que tenha que desembolsar grande quantidade de dinheiro para formação do estoque.

Estabelece o artigo 536, do Código Civil:

Art. 536, CC: A coisa consignada não pode ser objeto de penhora ou sequestro pelos credores do consignatário, enquanto não pago integralmente o preço.

Essa norma está diretamente ligada ao fato de o consignante permanecer como dono da coisa até a compra por um terceiro (ou pelo próprio consignatário). A tradição (entrega) para exposição e venda não transfere a propriedade do consignante para o consignatário.

Conforme anteriormente dito, apesar de ainda continuar como proprietário, o consignante não pode dispor da coisa consignada (art. 537, CC: “O consignante não pode dispor da coisa antes de lhe ser restituída ou de lhe ser comunicada a restituição”). Tal faculdade de disposição é do consignatário, que pode vender a quem ele quiser ou mesmo comprá-la. É possível, inclusive, que ele ajuíze ação de manutenção de posse se o proprietário consignante quiser recuperar a coisa antes do prazo combinado no contrato estimatório. 

Não obstante o exposto, um contrato estimatório pode ser feito por prazo indeterminado. Nessa situação, poderá o consignante interpelar o consignatário para a restituição do bem ou o pagamento do preço. Tal interpelação poderá ser feita judicial ou extrajudicialmente, como prevista no art. 397, parágrafo único, do CC, para a constituição em mora do consignatário. Essa constituição em mora faz com que a posse do consignatário seja considerada uma posse precária, ilícita, sendo possível o manejo de interditos pelo consignante, como a ação de reintegração de posse.

Importante atentar para a hipótese de destruição do bem consignado. No exemplo exposto, seria o caso de acontecer um incêndio na galeria de arte, de forma a destruir a obra do pintor consignante. Surgiria a dúvida acerca de quem arcará com o prejuízo. Assim, é claro o artigo 535 ao estabelecer que, se tornando impossível restituir a coisa ao consignante, ainda que por fato não imputável ao consignatário, este “não se exonera da obrigação de pagar o preço”. Conclui-se, pois, que se tem, nesse particular, uma exceção ao princípio da res perit domino (a coisa perece para o dono), já que, conforme visto, o dono é consignante e o prejuízo é do consignatário.

2. Natureza da obrigação do consignatário

Questão que suscita grande discussão diz respeito à natureza jurídica da obrigação assumida pelo consignatário. Conforme lista Tartuce[3], alguns doutrinadores entendem que a obrigação assumida é alternativa, como Caio Mario e Paulo Lôbo, enquanto que outros a trata como uma obrigação facultativa, como Maria Helena Diniz e Venosa. Válido trazer à baila, pois, o conceito de cada uma das obrigações assumidas.

Consoante Tartuce[4], a obrigação alternativa é espécie do gênero obrigação composta, sendo esta última a que se apresenta com mais de um sujeito ativo, ou mais de sujeito passivo, ou mais de uma prestação. A obrigação alternativa (ou disjuntiva) é uma obrigação composta objetiva, tendo mais de um conteúdo ou prestação. Normalmente, a obrigação alternativa é identificada pela conjunção “ou”, que tem natureza disjuntiva.

A obrigação facultativa, por sua vez, não está delineada pelo nosso Código Civil, ganhando contornos e definições pela doutrina civilista brasileira. Maria Helena Diniz exemplifica: “se alguém, por contrato, se obrigar a entregar 50 sacas de café, dispondo que, se lhe convier, poderá substituí-las por R$ 20.000,00, ficando assim com o direito de pagar ao credor coisa diversa do objeto do débito”.[5]

Destaca-se que na obrigação facultativa, o credor não pode exigir que o devedor escolha uma ou outra prestação, sendo a escolha uma faculdade exclusiva do devedor. Portanto, havendo impossibilidade de cumprimento da prestação, sem culpa do devedor, a obrigação se resolve, sem perdas e danos. Mas se houver fato imputável ao devedor, o credor poderá exigir o equivalente da obrigação, mais a indenização cabível.

Nos termos do Enunciado nº 32, da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, “no contrato estimatório (art. 534), o consignante transfere ao consignatário, temporariamente, o poder de alienação da coisa consignada com opção de pagamento do preço de estima ou sua restituição ao final do prazo ajustado”. A partir desse enunciado, dos artigos 536 e 537 do novo Código Civil e do exposto, conclui-se que o consignante mantém a condição de proprietário da coisa, uma propriedade resolúvel e limitada, já que não pode dispor da coisa. Assim, diante da transferência temporária do domínio, tem-se que a obrigação é alternativa, já que, terminado o prazo do contrato, o consignante poderá cobrar o preço de estima ou ingressar com ação de reintegração de posse para reaver os bens cedidos. A possibilidade de propositura da ação possessória decorre da própria natureza da obrigação assumida e diante do fato de o consignante, ainda não pago a ele o preço, ser o proprietário do bem.  

Se nos filiarmos à corrente de que a obrigação é facultativa, haveria apenas o dever de pagar o preço de estima e uma faculdade quanto à devolução da coisa, não podendo o consignante fazer uso da ação de reintegração de posse. Todavia, conforme expõe Tartuce[6], a reintegração de posse é reiteradamente aplicada nos casos envolvendo contrato estimatório.

Para além dessa motivação, pode-se concluir, ainda, que a obrigação assumida pelo consignatário é alternativa quando são analisados em conjunto os artigos 253 e 535 do Código Civil. De acordo com o art. 253 do CC, na obrigação alternativa, se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou se uma delas se tornar inexequível, subsistirá o débito quanto à outra. Esse dispositivo prevê a redução do objeto obrigacional, ou seja, a conversão da obrigação composta objetiva alternativa em obrigação simples (aquela com apenas uma prestação). Desse modo, se uma das prestações não puder ser cumprida, a obrigação se concentra na restante. Quanto ao contrato estimatório, há regra semelhante, no art. 535 do CC, pelo qual, como visto, “o consignatário não se exonera da obrigação de pagar o preço, se a restituição da coisa, em sua integridade, se tornar impossível, ainda que por fato a ele não imputável”.

3. Incidência do ICMS?

Conforme apresentado, a consignação não é compra e venda, mas sim um contrato onde uma pessoa se propõe a revender algo e lucrar com essa venda.

Uma prática usual no comércio brasileiro é a venda de veículos automotivos usados através da modalidade do contrato de compra e venda por consignação. Na situação em comento, o proprietário do carro contrata uma intermediadora, normalmente uma concessionária de veículos, para vender o referido carro. A concessionária, por sua vez, cobra um percentual sobre o valor da venda pela prestação de seu serviço.

Ocorre que os Fiscos Estaduais, no intuito de incorporarem maiores receitas aos seus patrimônios, costumavam cobrar Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre essa operação de transferência para posterior venda. A alegação da Fazenda Estadual era de que a concessionária colocava em circulação mercadoria, estando constituindo assim o fato gerador do ICMS.

O referido imposto, nos termos do artigo 155, II, da Constituição Federal incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Ocorre que não há, nos contratos estimatórios, circulação jurídica da mercadoria, não se existindo transferência da propriedade apta a ensejar fato gerador de ICMS. Nesse sentido decidiu o STJ. Veja-se a ementa do julgado:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. OPERAÇÃO DE VENDA PELA AGÊNCIA DE AUTOMÓVEIS DEVEÍCULO USADO CONSIGNADO PELO PROPRIETÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Recurso especial pelo qual se discute se a operação de venda promovida por agência de automóveis de veículo usado consignado pelo proprietário está sujeita, ou não, à incidência de ICMS a ser pago pelo estabelecimento comercial. 2. (...) 3. A Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 10/9/2010, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), decidiu que "a circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional [art. 155, II] refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade", que "pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria [...] (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p. 36/37)". 4. Ponderado esse entendimento jurisprudencial, constata-se que a mera consignação do veículo cuja venda deverá ser promovida por agência de automóveis não representa circulação jurídica da mercadoria, porquanto não induz à transferência da propriedade ou da posse da coisa, inexistindo, dessa forma, troca de titularidade a ensejar o fato gerador do ICMS. Nesse negócio, não há transferência de propriedade (domínio) à agência de automóveis, pois, conforme assentado pelo acórdão recorrido, ela não adquire o veículo de seu proprietário, mas, apenas, intermedeia a venda da coisa a ser adquirida diretamente pelo comprador. De igual maneira, não há transferência de posse, haja vista que a agência de automóveis não exerce nenhum dos poderes inerentes à propriedade (art. 1.228 do Código Civil). Isso porque a consignação do veículo não pressupõe autorização do proprietário para a agência usar ou gozar da coisa, nem tampouco a agência pode dispor sobre o destino da mercadoria (doação, locação, destruição, desmontagem, v.g.), mas, apenas, promover a sua venda em conformidade com as condições prévias estabelecidas pelo proprietário. Em verdade, a consignação do veículo significa mera detenção precária da mercadoria para fins de exibição, facilitando, dessa forma, a consecução do serviço de intermediação contratado. 5. Recurso especial não provido. (STJ, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 26/02/2013, T1 - PRIMEIRA TURMA).

Nesse contexto, registra-se que agência apenas recebe o veículo e o vende pelo preço estabelecido por seu verdadeiro dono. É uma prestação de serviço, mediante o pagamento de um percentual sobre o valor da comercialização, de modo que a loja não compra o veículo, recebendo apenas para expor o bem a possíveis compradores.

Assim, é de se reconhecer a incidência apenas do ISS sobre a operação de compra e venda por consignação. A operação se encaixa na definição contida no item da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003, que prevê, em seu item 10.05, a incidência de ISS sobre “agenciamento, corretagem ou intermediação de bens móveis ou imóveis, não abrangidos em outros itens ou subitens, inclusive aqueles realizados no âmbito de Bolsas de Mercadorias e Futuros, por quaisquer meios”.

É importante, porém, atentar para práticas fraudulentas que podem ser praticadas por algumas empresas, através das quais revendendores adquirem bens, como veículos usados de particulares, não providenciando o registro da transferência e solicitando procuração dos proprietários para repassá-los “diretamente” a compradores. Tais condutas são irregulares, de modo que, nesses casos, a autoridade administrativa, conforme possibilita o artigo 116 do CTN, poderá desconsiderar atos ou negócios praticados, os quais têm a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do ICMS.

Nos termos de Alexandre[7], impõe-se, havendo a situação descrita, uma interpretação econômica do fato gerador, privilegiando a essência econômica dos fatos em detrimento das características formais. Isso se dá em nome do princípio da isonomia e da capacidade contributiva, já que seria contrário ao direito deixar de cobrar um tributo diante de uma situação equivalente àquela em que outras pessoas, por adorem as formas típicas, sofreram a incidência tributária.

Conclusão

Muito frequente na prática mercantil, o contrato estimatório é bastante útil para a venda de bens, de modo que se consegue distribuição sem que os varejistas tenham que imobilizar capital. Nesse contrato, exige-se especial lealdade recíproca entre as partes, já que uma das partes, confiando na outra, transfere coisa móvel sua, com o objetivo de receber o preço estipulado. Há a possibilidade, também, de devolução da coisa, de modo que se trata de obrigação alternativa aquela decorrente do contrato esimatório.

Pelo fato de o consignatário não adquirir a propriedade da coisa ao se realizar um contrato estimatório, não há circulação jurídica de mercadoria, de modo que não ocorre o fato gerador do ICMS. A consignação significa, em verdade, conforme entendimento do STJ, mera detenção da mercadoria para fins de exibição, facilitando, dessa forma, a consecução do serviço de intermediação.

Referências

ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 7 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 2º Volume, São Paulo: Saraiva, 2002.

GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, volume 4, tomo II: contratos em espécie. 7 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva: 2014.

TARTUCE, Flávio. Manuel de Direito Civil: volume único. 6 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016.