Resumo: O país vive um momento de crise, diariamente escuta-se que a previdência possui um déficit. Outrossim, percebe-se que a tendência é a implementação por parte dos Estados da chamada Previdência Complementar, com arrimo constitucional. O artigo surgiu diante de problemas e decisões divergentes no âmbito judicial e, até mesmo, em alguns tribunais de contas. A cobrança da contribuição previdenciária é necessária, pois: a) diminui o déficit previdenciário e b) permite que os proventos de aposentadoria do servidor profissional da educação tenha um ganho efetivo, quando instituído o regime complementar.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. DAS RAZÕES PARA INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO; 3. CONCLUSÃO; 4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1. Introdução

Tem crescido o número de ações judiciais dos profissionais da educação que estão em regime de dedicação exclusiva, cujo intuito é ver excluída a incidência da contribuição previdenciária sob tal regime. Normalmente, propõem ação de repetição de indébito com o escopo de ser restituído dos valores cobrados pelo Estado referentes às contribuições previdenciárias incidentes sobre o adicional referido em razão da dedicação exclusiva a que estão submetidas.

O principal fundamento utilizado é enquadrar o adicional como verba de cargo em comissão o que, no entendimento de alguns Tribunais de Contas, como, por exemplo, o do Estado de Mato Grosso, não é a melhor hipótese. Os que assim não fazem, requerem o pagamento de horas extras pois, quando submetidos ao regime de dedicação exclusiva, tem um aumento da carga horária de 30 horas semanais para 40 horas semanais.

Há um julgamento do TCE-MT do ano de 2017 que avaliou a natureza das gratificações de dedicação exclusiva, mais precisamente dos 33,3% dos profissionais de educação lotados em secretaria, também submetidos ao regime de dedicação exclusiva.

No caso, entenderam pela legalidade e legitimidade da incidência.

1. Das razões para a incidência da Contribuição

O cerne da questão, consiste na natureza da verba discutida que, no caso, é essencialmente remuneratória. Embora constantemente afirme-se que é indenizatória e remunera cargo em comissão, não é o melhor entendimento a ser adotado.

Analisando a situação de forma imediata pode parecer tentador a criação de uma jurisprudência pela não incidência. Ocorre que a, cada vez mais, os estados tendem a adotar o chamado “Regime de Previdência Complementar”, o qual foi autorizado pela Emenda Constitucional 20 de 1998.

Segundo Frederico Amado:

“A aprovação dessa reforma na previdência dos servidores públicos decorre de um movimento político que busca aproximar cada vez amis o regime previdenciário dos servidores públicos efetivos aos trabalhadores em geral”[1]

Recentemente, o pleno do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, em recentíssima decisão, versando sobre Gratificação de Dedicação Exclusiva, entendeu pela legalidade do desconto da contribuição previdenciária incidente sobre a verba de 33,3% dos servidores da SEDUC, conforme acórdão 258/2017, cujo dispositivo é o seguinte:

Esta decisão é paradigmática, pois a Fazenda Pública Estadual tinha perdido em todas as instâncias do Tribunal de Contas do Estado, inclusive já havia recomendação para que a incidência fosse suspensa.

No caso, entenderam que os profissionais da Educação não recebem horas extras, pois são regidos por uma legislação própria, com regime de dedicação exclusiva e definição de horas semanais. Entendimento este adotado pelo TCE-MT, conforme infere-se do "voto-vista":

"A Lei Complementar Estadual 206, de 29 de dezembro de 2004, alterou a Lei Complementar 50, de 1º de outubro de 1998, que dispõe sobre a Carreira dos Profissionais da Educação Básica de Mato Grosso, prevê carga horária de 20 e 30 horas semanais para professores, técnicos administrativos educacionais e apoio administrativo educacional, e de 40 horas semanais para Especialista da Educação. (...) Além dessas horas, é assegurado a todos os professores o correspondente a 33,33% de sua jornada semanal para atividades relacionadas ao processo didático-pedagógico. São as conhecidas horas atividades, assim entendidas aquelas destinadas à preparação e avaliação do trabalho didático, à colaboração com a administração da escola, às reuniões pedagógicas, à articulação com a comunidade e ao aperfeiçoamento profissional, de acordo com a proposta pedagógica da escola1 . 6) Essas horas para atividades extra classe, não podem ser confundidas com horas extraordinárias, que são aquelas laboradas além da jornada prevista."

Tal entendimento decorreu diretamente da Lei de Diretrizes e Bases da educação nacional, artigo 67, inciso V:

Art. 67. Os sistemas de ensino promoverão a valorização dos profissionais da educação, assegurando-lhes, inclusive nos termos dos

estatutos e dos planos de carreira do magistério público:

…

V – período reservado a estudos, planejamento e avaliação, incluído na carga de trabalho

Então, percebam que a verba é um adicional temporário em razão das atividades de dedicação exclusiva. Sabe-se que o professor prepara aulas, corrige provas e deve sempre se manter atualizado. Assim, entendeu-se que não se está remunerando hora extra, está se remunerando hora de trabalho inclusa na jornada de trabalho normal, já que, pela própria lei, há uma majoração da carga de trabalho.

Ainda é possível acrescentar que a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho é no sentido, de que a dedicação exclusiva não constitui horas extras:

TST - RECURSO DE REVISTA RR 403220135040020 (TST)

Data de publicação: 17/04/2015

Ementa: RECURSO DE REVISTA - PROFESSOR - HORAS EXTRAS

- ATIVIDADES EXTRACLASSE As atividades extraclasse relacionadas à elaboração e correção de provas, correção de trabalhos e exercícios dos alunos, preparação de aula e fixação do conteúdo programático, entre outras, têm sua remuneração incluída no número de aulas semanais, conforme trata o artigo 320 da CLT. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido.

Assim, não é de se falar em desconto previdenciário indevido, pois não há atividade extraordinária. Não há, também, cargo em comissão, nem mesmo função de confiança, mas apenas um percentual pelo regime de dedicação exclusiva, verba de natureza remuneratória, mas sem caráter contributivo, o que, por consequência, impede a incorporação aos proventos de aposentadoria. A constituição é expressa de que os cargos em comissão e a função de confiança apenas são utilizados para as funções de direção, chefia e assessoramento. Nem sempre o profissional de saúde submetido à dedicação exclusiva será diretor de Escola. Alguns exercem a função de Secretário Escolar, outros de Psicólogo, por exemplo.

Há um recurso extraordinário no Supremo Tribunal Federal submetido ao Regime de Repercussão Geral: RE 593068/RG/SC. É preciso falar que se discute, em verdade, a natureza jurídica das verbas ali discutidas, se remuneratórias ou indenizatórias! Tal fato é constatado na própria ementa

EMENTA: CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REGIME PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. GRATIFICAÇÃO NATALINA (DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO). HORAS EXTRAS. OUTROS PAGAMENTOS DE CARÁTER TRANSITÓRIO. LEIS 9.783/1999 E 10.887/2004. CARACTERIZAÇÃO DOS VALORES COMO REMUNERAÇÃO (BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO). ACÓRDÃO QUE CONCLUI PELA PRESENÇA DE PROPÓSITO ATUARIAL NA INCLUSÃO DOS VALORES NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO (SOLIDARIEDADE DO SISTEMA DE CUSTEIO). 1. Recurso extraordinário em que se discute a exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre adicionais e gratificações temporárias, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno', e 'adicional de insalubridade'. Discussão sobre a caracterização dos valores como remuneração, e, portanto, insertos ou não na base de cálculo do tributo. Alegada impossibilidade de criação de fonte de custeio sem contrapartida de benefício direto ao contribuinte. Alcance do sistema previdenciário solidário e submetido ao equilíbrio atuarial e financeiro (arts. 40, 150, IV e 195, § 5º da Constituição). 2. Encaminhamento da questão pela existência de repercussão geral da matéria constitucional controvertida. (RE 593068 RG, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 07/05/2009, DJe-094 DIVULG 21-05-2009 PUBLIC 22-05-2009 EMENT VOL-02361-08 PP-01636 LEXSTF v. 31, n. 365, 2009, p. 285-295 )

Esta conclusão é possível, também, analisando a manifestação do ministro Joaquim Barbosa (Relator) em que afirma "também está caracterizada a relevância constitucional da discussão sobre o alcance das normas constitucionais que estabelecem a base de cálculo do tributo ("conceito de remuneração") e os limites para formação de regime previdenciário regido pelo princípio da solidariedade e pela correspondência atuarial entre o custeio e os benefícios concedidos".

A discussão é em torno da NATUREZA JURÍDICA DA VERBA. Então, nenhuma relevância tem se a verba é, ou não, incorporável – argumento utilizado pelos servidores que se valem da suposta natureza do cargo como “em comissão”.

Conforme visto, o adicional de dedicação exclusiva não constitui horas extraordinárias, nem cargo em comissão, muito menos função gratificada, conforme já decidido pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso e a jurisprudência pacífica do Tribunal Superior do Trabalho. O adicional remunera atividade extraclasse, mas que faz parte da jornada laboral.

Assim, entendo que nem sequer o julgamento por parte do Supremo Tribunal Federal poderia afetar a natureza jurídica do adicional de dedicação exclusiva, pois, não constitui horas extraordinárias.

Ainda sobre a legalidade do desconto efetuado, é preciso avaliar, também, as leis de carreira dos Estados. No Mato Grosso, a Lei Complementar Estadual 202/2004, em plena vigência, responsável pela diretriz do custeio do sistema previdenciário dos servidores efetivos do Estado de Mato Grosso deixa bastante clara a base de cálculo para fins de desconto previdenciário:

“Art. 1º Fica instituído o sistema previdenciário do Estado de Mato Grosso que será custeado com o produto da arrecadação das contribuições previdenciárias do Estado do Mato Grosso e de seus servidores civis e militares ativos, inativos e pensionistas dos Poderes do Estado, do Ministério Público, das autarquias, fundações e universidades.

Art. 2º As alíquotas relativas às contribuições mensais para o custeio do sistema previdenciário dos servidores públicos do Estado do Mato Grosso, por força do que estabelecem o § 18 do Art. 40 e o § 1º do Art. 149, da Constituição Federal (redação dada pela Emenda Constitucional nº 41/03) e o Art. 4º da Emenda Constitucional nº 41/03, ficam fixadas nos seguintes percentuais:

I - 11% (onze por cento) da remuneração total dos servidores civis e militares em atividade;

II - 11% (onze por cento) da totalidade dos proventos de aposentadoria, reserva remunerada ou reforma e pensão que superem o limite máximo dos benefícios previdenciários do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, concedidos para os inativos e pensionistas que cumprirem os requisitos para entrar em gozo dos mesmos após 31 de dezembro de 2003;

 III - 11% (onze por cento) da parcela dos proventos de aposentadoria, reserva remunerada ou reforma e pensão que supere o limite máximo estabelecido para os benefícios previdenciários do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, para aqueles que estiverem em gozo do benefício até 31 de dezembro de 2003, ou que tenham cumprido os requisitos para a sua obtenção, até a data da publicação da Emenda Constitucional nº 41/03.

§ 1º A contribuição patronal dos Poderes, do Ministério Público, das autarquias, das fundações e das universidades será igual à de seus servidores ativos, inativos e pensionistas. § 2º Incidirá contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina dos servidores ativos, inativos e dos pensionistas.

§ 3º Para efeito de aferição das contribuições previdenciárias, não se incluem na base de cálculo prevista no inciso I, as verbas de caráter indenizatório.”

Assim, percebe-se que há autorização legal para o desconto, pois, além da alíquota, a lei que rege o sistema próprio dos servidores definiu a base de cálculo, qual seja, a remuneração total do servidor em atividade.

Acrescente-se que o conceito de remuneração do servidor público é dado pelo artigo 57 da Lei Complementar Estadual 04/90, qual seja: "remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias, permanentes ou temporárias, previstas na Constituição Federal, Estadual, em acordos coletivos ou em convenções de trabalho que venham a ser celebrados".

A base de cálculo para a contribuição previdenciária, portanto, é a remuneração total recebida pelo servidor (temporária ou permanente), acrescida, até mesmo, da verba de dedicação exclusiva pelas atividades extraclasse inerentes ao cargo(verba temporária).

Alegar que não há incorporação da verba na aposentadoria não evita a cobrança da mesma, pois, conforme é sabido, o Sistema de Previdência Social compõe um conjunto integrado de ações e não apenas o direito de aposentadoria e pensão. Outrossim, a jurisprudência, ao tratar do regime próprio de previdência social não analisa a questão sob a óptica da possibilidade de incorporação ou não, mas sim sobre a natureza jurídica da verba!

A não incidência da contribuição previdenciária sobre a vantagem temporária "dedicação exclusiva" quebra o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema. Outrossim, é preciso reforçar que o sistema é solidário, quando se paga a contribuição, não se busca apenas o próprio benefício, mas da sociedade como um todo.

Repita-se, o fato de não haver incorporação aos proventos de aposentadoria não é justificativa para afastar a exigibilidade da contribuição, pois a seguridade social é regida pelo princípio da solidariedade, devendo até mesmo inativos e pensionistas realizarem a contribuição.

Portanto, é lícito efetuar o desconto previdenciário sobre o adicional de de dedicação exclusiva dos profissionais de educação básica, pois:

- a própria lei assim prevê

- a base de cálculo é legalmente prevista, qual seja, remuneração total do servidor.

- A jurisprudência entende que a natureza jurídica da verba é remuneratória.

- O Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, no processo 153842/2015 legitimou os descontos efetuados.

Outro importante fator que os profissionais da educação ainda não atentaram é que, com a tendência cada vez maior de aproximação do regime próprio do regime geral de previdência, os Estados instituirão os seus regimes complementares. Isso significa dizer que a contribuição previdenciária incidirá apenas até o limite do Regime Geral. Pernambuco, por exemplo, já adotou o regime de previdência complementar, conforme consta na Lei Complementar Estadual 28.

Sabe-se que, infelizmente, o(a) professor(a) não são tão valorizados(as), possuindo vencimentos abaixo da magnitude da profissão. Permitir a incidência é uma forma de aumentar os proventos de aposentadoria desses profissionais, uma vez que haverá o cálculo dos proventos sobre a média das contribuições realizadas.

1. Conclusão

Pelo exposto, conclui-se pela legalidade da incidência, seja porque possui natureza remuneratória, seja porque em um futuro não tão distante será benefício para os profissionais.

Alguns podem achar que efetuar o desconto pode não ser uma boa alternativa, porque em investimentos privados pode ser que haja um rendimento maior. Nessa hipótese, poderia ser dada a opção de tornar a incidência facultativa. Ou seja, se o servidor permitir o desconto da verba, haverá a possibilidade de ser levada em conta no momento do cálculo dos proventos de aposentadoria.

1. BIBLIOGRAFIA

http://app1.sefaz.mt.gov.br/Sistema/Legislacao/legislacaopessoa.nsf/7c7b6a9347c50f55032569140065ebbf/56788ae9fc145af304256f800074fa75?OpenDocument – Acesso em 21 de Dezembro de 2017

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm - Acesso em 21 de Dezembro de 2017

AMADO, Frederico. Direito Previdenciário. Editora Juspodium. 2º Tiragem. Ano 2015. Página

Curso prático de direito previdenciário / Ivan Kertzman. -   Imprenta: Salvador, JusPODIVM, 2016.