ANDRÉ DE PAULA VIANA (Orientador)[1]
RESUMO: O Corrente artigo faz uma comparação entre a atuação do Direito Penal do inimigo e os princípios inerentes do modelo de Estado de Direito. A partir da análise representada por Jakobs, essa Teoria tem como objetivo a prática de um Direito Penal que dividiria os infratores em duas categorias. Os primeiros continuariam a ter a classificação de cidadão, mesmo que infringissem a lei, teriam ainda o julgamento dentro do ordenamento jurídico estabelecido e voltaria ajustar-se à sociedade. No entanto, teria uma classe chamada de inimigos do Estado, cabendo a este um tratamento rígido e diferenciado. O presente tema realiza uma pesquisa da competência dos métodos utiliza- dos na manutenção da ordem social e da vigência da norma, frente às ameaças da sociedade contemporânea. Para isso, estuda teoria do inimigo, que se trata de uma expansão do Direito Penal e os fatores políticos, que apresenta uma incompatibilidade com o modelo de Estado de Direito. A teoria do inimigo é fundada como exceção, e apresentada como um modelo de ação de um estado absolutista, não sendo vista como melhor solução.
Palavras-chave: Direito Penal do inimigo. Estado de Direito. Manutenção da ordem social. Sociedade contemporânea.
ABSTRACT: The current article is a comparison between the performance of the Criminal Law of the enemy and the principles inherent in the rule of law model. From the analysis represented by Jakobs, this theory aims to the practice of criminal law that divides offenders into two categories. The first would still be classi fi cation of citizens, even if they broke the law, they would still have the trial within the established legal framework and would adjust to the society. However, I would have a class called enemies of the state, leaving this a hard and differential treatment. This theme performs a search within the competence of the methods used in the maintenance of social order and the validity of the rule, addressing the threats of contemporary society. For this study theory of the enemy, that it is an expansion of criminal law and political factors, which presents a conflict with the rule of law model. The enemy’s theory is founded as an exception, and presented as an action model of an absolutist state, not being seen as the best solution.
Key words: Criminal Law of the enemy, rule of law, maintaining social order, contemporary society
O direito penal do inimigo, proposto por Günther Jakobs, trata-se de um modelo de atuação do Estado, que tende a combater os indivíduos que, de forma permanente, optam, por renunciar a norma, sendo, considerados inimigos e fonte de perigo para a sociedade.
O presente tema gerou varias discussões no âmbito Criminal atual, pela necessidade de uma solução, diante dos efeitos sociais, provocados por uma realidade econômica-tecnológica, que direito penal Clássico, não consegue reprimir.
Nesta concepção, identifica-se que a sociedade moderna, acompanhou o surgimento de novas formas de criminalidade, que ameaça o Estado e seus cidadãos. Confrontado com essa nova realidade social, o Direito Penal, baseado na teoria do fato e na proteção do bem jurídico, não consegue coibir tais transgressões. Pois, o Estado não está legitimado a atuar no combate a esses novos crimes em seu estado proemial. Neste sentido, apresenta-se o Direito Penal do Inimigo, uma concepção do Direito Penal que visa precatar as infrações punindo práticas consideradas delituosas.
A percepção da teoria do direito penal do inimigo se dá com a divisão entre dois formatos: do inimigo e do cidadão. O direito penal do cidadão é aplicado para infratores comuns, àqueles que praticam um delito, mas que não apresentam risco eminente à sociedade. Já o direito penal do inimigo se destinaria àqueles que praticam um crime que o afastam da organização estabelecida pelo Estado. Por Consequência, dentro do direito penal do cidadão, as garantias daquele que se desvia da norma permaneceriam. No direito penal do inimigo o delinquente teria suas garantias e direitos perdidos, por representa uma ameaça à paz social, já que vai contra o ordenamento jurídico.
Assim, para apresentar o conceito de inimigo, se buscará identificar quem são os inimigos da sociedade. Em contrapartida, analisará a expansão do Direito Penal, com relação à teoria de Jakobs, e os motivos políticos que levou até o conceito de inimigo dentro das características do Estado de Direito. Demonstrando a eficácia da introdução deste método na sociedade atual.
A primeira vez que a ideia do Direito Penal do Inimigo veio a ganhar propagação, foi em 1985, em meio a um Congresso, em Frankfurt. Nesse ensejo, o jurista alemão Günter Jakobs realizou a primeira exibição de seus estudos quanto a teoria do inimigo ( SILVA, OLIVEIRA e FOLLONE, sem data).
Neste congresso Jakobs se posiciona criticamente quanto aos fatos percebidos por ele, da incriminação do delinquente por apresentar-se como um risco ao bem jurídico tutelado. Neste sentido, estaria se falando da punição de atos preparatórios, e de acordo com seu parecer devém ser punidos os atos que deixem de ser uma cogitação, e que avassalem a esfera do outro.
A Conferência que ocorreu em 1999 em Berlim, Jakobs mostrou ao mundo repetidamente sua teoria, que foi apresentada em 1985 e não havia causado grande repercussão na esfera doutrinária. Contudo, Jakobs tratou de aperfeiçoar sua teoria, estabelecendo e legitimando a mesma sob a confirmação de ser essencial realizar uma divisão no Direito Penal, criando-se, assim, um método que combata o inimigo.
Há doutrinadores, que realizam uma divisão de Jakobs em duas fases. Sendo que a primeira representada pelo ano de 1985 seria a que o autor teria desenvolvido um Direito Penal do Inimigo mais abrangente, isto é, incluíam um número maior de delitos. Comparando com a segunda fase, a partir de 1993, em que se funda em delitos considerados graves, (SILVA, OLIVEIRA e FOLLONE, sem data).
Como se vê, Jakobs conceituou uma ideia, que gerou varias críticas quanto a sua aplicação, destacando a necessidade de um direito constitucional que possibilita a divisão do direito penal, em caráter excepcional.
Jakobs ao descrever a teoria do inimigo, salienta pensamentos de grandes filósofos, como Rosseau, que afirmava: “para quem ”qualquer ‘malfeitor’ que ataque o ‘direito social’ deixa de ser ‘membro’ do Estado, posto que se encontra em guerra com este, como demonstra a pena pronunciada contra o malfeitor“ (ROSSEAU apud JAKOBS, Günther, 2007, p. 25).
Esse mestre da filosofia política iluminista se refere ao inimigo nos estritos limites da guerra, dispensando ao mesmo um tratamento diferenciado, caso não esteja em estado conflitante, não o faz de maneira tão ampla quanto Jakobs que admite essa aplicação até mesmo fora do estado de guerra, bastando a periculosidade do indivíduo.
Entram também neste rol Hobbes, Fichte e Kant, precursores do conceito de inimigo. Hobbes, no mesmo sentido de Kant, afirma que:
Cidadão não pode eliminar, por si mesmo, seu status. Entretanto, a situação é distinta quando se trata de uma rebelião, isto é de alta traição, pois a natureza deste crime esta na rescisão da submissão o que significa uma recaída no estado de natureza. E aqueles que incorrem em tal delito não são castigados como súditos, mas como inimigos. (HOBBES apud JAKOBS, 2007, p. 27).
O jurista traça um paralelo entre dois pensadores. Tendo em vista que, para Kant, esse inimigo não deve ser mantido como cidadão visto que, recusa-se a integrar um “estado comunitário-legal”. Da mesma forma que Hobbes, despersonaliza o réu de alta traição. Ambos admitem um Direito Penal do cidadão e um Direito Penal do inimigo.
As Velocidades do Direito Penal foram elaboradas pelo espanhol Jesús Maria Silva Sánchez, um dos mais importantes penalistas da atualidade, os seus ensinamentos têm grande influência na composição do pensamento penal brasileiro.
A teoria traz ideia de que dispomos no ordenamento jurídico de diversas dimensões no Direito Penal. Inicialmente, o jurista, divide o Direito Penal em duas velocidades, nomeada como primeira velocidade e a segunda velocidade, mas, afirma existir uma terceira velocidade, que seria o Direito Penal do Inimigo. Neste sentido, Jesús Maria Silva Sánchez, preconiza de forma que:
Ficaram caracterizadas as que, a meu juízo, se riam as “duas velocidades” do Direito Penal. Uma primeira velocidade, representada pelo Direito Penal “da prisão”, na qual haver-se-iam de manter rigidamente os princípios político-criminais clássicos, as regras de imputação e os princípios processuais; e uma segunda velocidade, para os casos em que, por não tratar-se já de prisão, se não de penas de privação de direitos ou pecuniárias, aqueles princípios e regras poderiam experimentar uma flexibilização proporcional a menor intensidade da sanção (SANCHEZ, 2002, p. 148).
Sánchez introduz a primeira velocidade como um modelo de Direito Penal liberal-clássico, que se vale preferentemente da pena privativa de liberdade. Segunda velocidade, defende a flexibilização, de forma proporcional, garantias penais e processuais penais, porém, se funda na certeza das medidas alternativas à prisão, como restritivas de direito e pecuniárias.
Na terceira velocidade há um misto, trata-se de uma velocidade híbrida, visto que se faz o resgate das penas de prisão por excelência e são flexibilizadas as garantias penais e processuais penais. O símbolo maior da terceira velocidade é o Direito Penal do Inimigo.
É necessário salientar que toda sociedade, designa valores e princípios fundamentais. Esses valores se retratam no momento da implantação de uma ordem jurídica, os chamados bem jurídicos tutelados, que se transformam nas mais diversas categorias de normas. Consequentemente, devem ser respeitadas por todos os membros da sociedade estabelecida.
Com a transgressão do preceito legal vigente, entra em cena a figura do Estado, que é o incumbido de manter a ordem social, para cumprir o seu papel e dar uma resposta à afirmação do delinquente.
Em Função disso, Günther Jakobs questiona, principalmente, o conceito de bem jurídico e como o Estado deve operar de modo a tornar eficientes os preceitos estabelecidos pela norma. Com base nestes questionamentos que se inicia a discussão sobre a realidade e eficácia do Direito Penal do inimigo.
Primeiramente, é preciso delimitar a proteção dos bens jurídicos. Segundo corrente majoritária, o direito penal protege os bens jurídicos em sentido estrito. Isso expressa que existem certos bens, como a vida, o patrimônio, que são predecessores ao próprio Direito, e compõem uma fonte primária do mesmo. Tais lesões se caracterizam pela deterioração do bem, como a morte de uma pessoa ocasionada por doença, ou um carro que se deteriora com o uso. Estes fatos não têm relevância jurídica ao Direito Penal, pois, este visa proteger um determinado bem que está em perigo em face de uma ação de terceiro.
Jakobs define a sociedade como de massas e de contatos anônimos:
Pretendendo-se que uma norma determine a configuração de uma sociedade, a conduta em conformidade com a norma, realmente, deve ser esperada em seus aspectos fundamentais. Isso significa que os cálculos das pessoas deveriam partir de que os demais se comportarão de acordo com a norma, isto é, precisamente, sem infringi-la (JAKOBS, 2007, p. 33).
Assim, observa-se que as pessoas, nas relações jurídicas dentro do convívio social, se caracterizam como possuidoras de direitos. Ao interagir umas com as outras, esperam dessas um comportamento estabelecido com a norma vigente, não se preocupando, com a proteção dos bens jurídicos tutelados.
Consequentemente, a visão do Direito Penal é relativa quanto a proteção do bem jurídico, pois o interesse deste ocorrerá, somente, quando haver ameaça de outrem. Neste Sentido, a norma é instrumento que estabelece as condutas relevantes, qualquer ato ilícito é uma afronta ao ordenamento jurídico vigente, sendo dever do Estado, com medidas coercitivas restaurar a ordem.
Em sua tese Jakobs, ressalva duas formas que o estado deve impor as pessoas que atuam em desconformidade coma lei:
O Estado pode proceder de dois modos com os delinquentes: pode vê-los como pessoas que delinquem, pessoas que tem cometido um erro, ou indivíduos que devem ser impedidos de destruir o ordenamento jurídico, mediante coação (JAKOBS, 2007, P.42).
A forma destinada ao cidadão consiste em barrar os métodos de evolução das pessoas que cometem um delito, porém, não pretendem atingir a estrutura estatal. Assim, verifica-se que o não cumprimento das normas imposta não esta direcionada contra a permanência do Estado e suas instituições.
A segunda, qualificada como Direito Penal do inimigo, tem como objetivo deter aqueles que proporcionam uma perturbação à ordem social, gerando um perigo à coletividade e à estrutura estatal. Estes indivíduos, segundo Jakobs, não podem ser classificados como cidadãos, mas sim inimigos, devendo receber, um tratamento diversificado, ou seja, devem ser excluídos das relações jurídicas e sociais do Estado.
Contudo, é importante enfatizar no que se refere ao inimigo, não se excluem todos os direitos intrínsecos à classe de cidadão, as garantias civis de natureza privada ficam conservadas. Uma vez que se deve manter a expectativa, para que estes infratores retornem ao convívio social.
Ao fim, é imprescindível destacar a visão de Jakobs. Mesmo havendo a necessidade de constituir uma legislação própria para cada modelo de Direito Penal, o autor tem total acertamento que o Direito Penal do inimigo nunca se consubstanciara de forma pura. Pois, ao inimigo, será dado o mínimo do tratamento como cidadão.
O direito penal do inimigo, ao invés de punir o que ocorreu, pune-se pelo que poderá ocorrer. Dessa forma é possível coibir as organizações criminosas antes da consumação do ato ilícito. Entretanto, a cerca da redução da pena a sua aplicabilidade esta fora de questão. Pois, a intenção dos infratores é certa e determinada, e a prática somente não se consumou pela interferência e desempenho do Estado.
O maior traço do Direito penal do inimigo no nosso ordenamento jurídico pode ser encontrado no chamado regime disciplinar diferenciado, introduzido no, (art. 52, pela Lei de Execução Penal 10.792/2003):
Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características:
I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada;
II - recolhimento em cela individual;
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;
IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.
§ 1 O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade.
§ 2 Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.
Neste contexto, pune-se o sentenciado por sua personalidade, não pelo ato ilícito que ele praticou. A derrogação de garantias processuais, que os inimigos estão sujeitos, se baseia na proporção. O agente que atua em desconformidade com a Lei vigente, coerentemente, não pode se utilizar desta para benefícios nela contida. Neste sentido, o autor, destaca que a medida de combate aos indivíduos, não é meramente comunicação do Estado com seus cidadãos, mas sim, uma ameaça aos seus desalinhados.
Jakobs descreve que a pena constitui-se, em coação, ou seja, ela tem apenas um sentido: portadora da resposta ao fato:
[...] o fato, como ato de uma pessoa racional, significa algo, significa uma desautorização da norma, um ataque a sua vigência, e a pena também significa algo; significa que a afirmação do autor é irrelevante e que a norma segue vigente sem modificações, mantendo-se, portanto, a configuração da sociedade. (JAKOBS, 2007, p.22).
Neste fragmento, o autor destaca com toda veracidade, aplicação da pena como medida coercitiva. Comprovando a vigência da norma e firmando a segurança indispensável à preservação do convívio social, determinando que a sansão está voltada contra um indivíduo perigoso. Assim a punição não abrange somente o ato praticado no passado, mas, também, aos futuros, prevenindo atos ilícitos a que venha ocorrer.
O Direito Penal do inimigo, proposto por Jakobs, consiste na intenção em transgredir de forma repentina o direito penal clássico. Por compreender que este padrão está obsoleto frente aos aperfeiçoamentos da criminalidade contemporânea, especial- mente, com o desenvolvimento do crime organizado de cunho terrorista.
Contudo, essa nova teoria esbarra em uma resistência por parte de alguns doutrinadores penais. Devido as suas formas inconciliáveis com o Direito Penal, gerado pelo princípio do Estado de Direito e os efeitos que poderá ser provocados na sociedade.
No Sistema Jurídico Brasileiro o Direito penal do inimigo não é viabilizado, pois, na C. F./88, existem normas que não asseguram esse tema. Devido ser um meio mais opressivo de tratamento dos indivíduos, por conseguinte, viola não somente garantias penais, mas também as processuais.
A Constituição Federal de 1988 traz em seu artigo 5°, XLIII, que:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
Neste Contexto, considera-se o crime de tráfico de drogas inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. Na Lei de crimes hediondos 8.072/90 no seu artigo, 2.º, § 1.º, retrata que pena será cumprida inicialmente em regime fechado. Ocorre que, ao reprimir de maneira excessiva este crime, vem-se aumentando progressivamente as penas com relação a outros crimes apontados sérios pelo ordenamento jurídico. Como exemplo, o artigo 121, caput, C. P., se refere a homicídio simples, aonde a pena de reclusão é de 6 a 20 anos.
Analisando estes parâmetros, subentende-se que o crime de tráfico e as organizações criminosas que existem por meio do financiamento do crime, é um traço do Direito Penal do Inimigo no Ordenamento Jurídico Brasileiro.
A Constituição Federal de 1988, não admite nitidamente a teoria de Jakobs, uma vez que, não aprova o alto grau de rigidez do referido tema. Entretanto, aplica- se indiretamente o direito penal do inimigo, com a finalidade de proteger os interesses difusos e coletivos. Para que essa aplicabilidade possa ocorrer de maneira eficaz, é necessário buscar o princípio da proporcionalidade, para tutelar de forma autentica tanto a liberdade quanto os bens resguardados pela Constituição Federal. Atingindo assim, os indivíduos que não cumpre com os padrões determinados no contrato social.
A segregação entre cidadãos e inimigos proveniente do Direito Penal do inimigo é intangível, aos ideais de Meliá, à frente do ordenamento jurídico vigente que se rege sob a guarda do Estado de Direito.
Para Jakobs, o cidadão é aquele que se comporta de acordo com a expectativa normativa esperada. Em contraparte, o inimigo caracteriza-se por descumprir propositalmente tal norma, ocasionando um desequilíbrio social, razão pela qual perde a sua condição de cidadão.
Contudo, a classe de cidadão, nas sociedades regidas pelo Estado de Direito, é algo que se estende a todos os seres humanos, cabendo ao Estado estabelecer quais os respectivos direitos e deveres desta condição. Desta forma, não é possível qualquer renuncia a referida classe, pois, as pessoas não podem se excluir da sociedade. Mesmo que, não operem de acordo com a norma corrente, os cidadãos não têm capacidade jurídica para exercer esta função.
Outrossim, o Direito Penal do inimigo, é compreendido como uma reação contra um indivíduo perigoso em que a pena exerce uma prevenção ao fato que poderá ocorrer.
Ao excluir o cidadão da sociedade mediante a aplicação do rigor imposto pela teoria do inimigo, especialmente em que ocasião que a punição esta direcionada contra a ideologia de uma pessoa, impossibilita a maleabilidade referente ao Direito. Favorecendo o desempenho daqueles que praticam o desvio de conduta, uma vez que estes indivíduos perdem sua liberdade por serem identificados por suas ideias e não por seus atos.
Assim, Meliá não acredita na eficácia dos meios propostos pelo Direito Penal do inimigo, principalmente quando se trata da coexistência entre os direitos penais do cidadão e do inimigo, vigentes no mesmo ordenamento jurídico-penal.
Ademais, quanto à coexistência de legislações penais, leva a acreditar que as medidas ditas exclusivas do Direito penal do inimigo, que de modo geral, visam proteger os preceitos estabelecidos pelo Direito Penal do cidadão:
[...] tendem a contaminar outros âmbitos de incriminação [...] de modo que há boas razões para pensar que é ilusória a imagem de dois setores do Direito penal [...] que possam conviver em um mesmo ordenamento jurídico. (MELIÁ, Manuel Cancio, 2007. p.73).
Pode-se identificar que Méliá, evidencia que a ação do Estado, deve estar elencada em padrões de proporcionalidade e de imputação devidamente instituídos pelos princípios de Direito Penal.
O julgador deve apreciar todos os itens descritos no artigo para fixar a pena- base da condenação. Dessa forma, o juiz realizara uma análise da personalidade do agente como requisito para á aplicação da pena. Contudo, a compreensão do Direito Penal do Estado de Direito está em punir o agente pelo fato por ele cometido e não por sua personalidade.
O princípio normativo da separação impõe que o julgamento não verse sobre a moralidade, ou sobre o caráter, ou, ainda, sobre outros aspectos substanciais da personalidade do réu, mas apenas sobre os fatos penalmente proibidos que lhe são imputados e que, por seu turno, constituem as únicas coisas que podem ser empiricamente provadas pela acusação e refutadas pela defesa. Assim, o juiz não deve indagar sobre a alma do imputado, e tão pouco emitir veredictos morais sobre sua pessoa, mas apenas individuar os comportamentos vedados pela lei (FERRAJOLI, 2002, p.179).
Diferente dos ensinamentos de Ferrajoli, o Direito Penal do inimigo busca resguardar a vigência da norma, responsável pela formação da estrutura social, prevenindo a lesão do bem jurídico e fortalecendo a segurança da sociedade. Isso deve suceder por uma legislação diferenciada, que Possibilita a punição do indivíduo, baseado no campo interno e externo. O que evidencia um julgamento baseado na moral e na personalidade da pessoa, e não no fato ilícito que veio a ser causado por ele, o que apresente uma grande diferença da perspectiva penal clássica.
Nesse caso, a perspectiva não só contempla retrospectivamente o fato passado que deve ser submetido a juízo, mas também se dirige - e sobretudo - para frente, ao futuro, no qual uma “tendência a [cometer] fatos delitivos de considerável gravidade poderia ter efeitos perigosos para a generalidade” (JAKOBS, 2007, p.23).
Neste sentido, Meliá, (2007), destaca que se a perca dos direitos inerentes do cidadão se da pela análise do comportamento do indivíduo, o Estado impossibilita-o de justificar os elementos essenciais que o levou até o fato, firmando, assim, a tese de que optam pelo terror. Isto, pois, essa pessoa será identificado por suas manifestações ideológicas e não pelo ato praticado.
Além do que, há uma grande imprecisão constitucional, pois, oportuniza um alto índice de interferência por parte do Estado sobre seus cidadãos. Isso ocorre pela dificuldade que terá para identificação do inimigo, uma vez que este, não tem um padrão próprio e convive como qualquer outro indivíduo dentro da sociedade. Desse modo, deve o Estado ter acesso às informações de todos os seus cidadãos para poder buscar aquele que se enquadra na condição de inimigo.
Por todas as razões expostas, percebe-se que o Direito Penal do inimigo, visa proteger a norma e as garantias constitucionais vigentes para a sociedade. Contudo, proporcionará o avanço de um Estado sem limites, fazendo com que o Direito Penal retroceda a um Estado de características absolutistas. Desta forma, o Direito Penal do inimigo ainda não é o meio mais eficaz de combate aos riscos da evolução econômico- tecnológica da sociedade, tendo que, aprimorar mais suas ideias para uma possível aplicabilidade.
A teoria de jakobs, ganha efetividade frente aos Direitos Humanos na esfera Internacional, por se tratar de uma teoria que tende a eliminar o individuo que causa mal a sociedade. Neste contexto, se verifica que há uma enorme dificuldade quanto à aplicabilidade concreta dos Direitos Humanos na esfera internacional, devido à existência de uma barreira da soberania estatal, diante destes institutos jurídicos.
Com o estabelecimento dos Direitos Humanos, o ser humano adquiriu um status de Sujeito de Direitos diante de toda população internacional, assim, esses direitos não poderão ser violados pelo Estado mesmo que aleguem exercício da soberania. Isso não se trata de uma limitação do poder do Estado, mas de uma proteção aos direitos inerentes do cidadão de modo a garantir o conceito de soberania.
A teoria do direito penal do inimigo retrata que direitos humanos e soberania são fundamentos que estão interligados, pois, é função do Estado soberano garantir a proteção da dignidade humana e o bem-estar de seus cidadãos.
Quando se fala em violação dos Direitos Humanos pelo Estado, implica em afrontar o poder soberano. Ao aplicar a teoria do Direito Penal do Inimigo, que retrata a perca dos direitos inerentes do cidadão para aquele que não cumpre com contrato social, Jakobs, também, rompe com os direitos humanos que assegura as garantias fundamentais.
Como se tem mostrado, só é pessoa quem oferece uma garantia cognitiva suficiente de um comportamento pessoal [...]. Contrariamente a esta posição se encontra, entretanto, na atualidade, a suposição cor- rente de que em todo o mundo existe uma ordem mínima juridicamente vinculante no sentido de que não devem tolerar-se as vulnerações dos direitos humanos elementares, independentemente de onde ocorram, e que, ao contrário, há que reagir frente a tais vulnerações, mediante uma intervenção e uma pena (JAKOBS, 2007, p 45).
Todos os seres humanos devem ser tratados de maneira igualitária, pois, impor diferenças aos indivíduos é o mesmo que retirar suas garantias fundamentais, eliminando assim, qualquer forma de autodefesa. Desta forma, a aplicabilidade do direito penal do inimigo, acarreta a perca desses direitos inerentes ao status de cidadão, uma vez que o Estado determina quem são seus inimigos e qual o modo que serão tratados.
Nesse sentido, a aplicação da dignidade da pessoa Humana, deve ser efetivada e o Estado Soberano terá a função de garantir os direitos fundamentais do cidadão. Quanto à análise da teoria do direito penal do inimigo é necessário se firmar que a dignidade da pessoa humana deve ser garantida em toda sua plenitude, independente da periculosidade do individuo.
Diante do exposto no início do trabalho, após um exame das peculiaridades inerentes à proposta da teoria do direito penal do inimigo, pode-se afirmar que, trata-se da neutralização das condutas de riscos e prevenção a atuação criminosa. Contraria a concepção do Direito Penal clássico, ou seja, ao invés de punir pelo ato praticado, pune-se através de uma análise de conduta do individuo, pelo ato que se pretende praticar. Esta teoria foi elaborada devido à incapacidade do Direito Penal clássico, em atuar em determinadas circunstâncias da sociedade contemporânea, decorrentes do desenvolvimento econômico-tecnológico.
O Direito Penal do inimigo é estruturado para proteger a norma vigente. Desse modo, o indivíduo, ao cometer um ato criminoso ou mesmo antes da prática delituosa, desautoriza a vigência da norma. Neste contexto, é a norma penal quem determina quais os bens que não podem ser atacados. Portanto, cabe ao Direito Penal o papel de garantir à expectativa correspondente a norma.
Neste seguimento, o indivíduo pode ser rotulado de duas maneiras distintas dentro da sociedade: como cidadão, quando apresenta uma comprovação cognitiva mínima de que operara nos ditames da norma estabelecida, ou como inimigo aquele que, por opção própria, rompe com direito e o contrato social, não tendo o mínimo de segurança cognitiva diante da sociedade. Entende-se que o método de rotulagem adotado por esta teoria baseia-se exclusivamente na conduta do agente, inclusive no meio privado, pois, tanto, seus pensamentos, como sua postura em meio à sociedade, devem estar em similaridade com norma vigente.
A principal medida de atuação do direito penal do inimigo está na viabilidade do Estado em agir de forma preventiva, antes da lesão do bem jurídico. Isso apresenta qual é a finalidade da pena na teoria do inimigo. Pena está que apenas neutraliza o indivíduo perigoso, o que, consequentemente, gera uma prevenção geral positiva, pois, retira do convívio social aquele que não disponibiliza a mínima segurança cognitiva.
Diante da realidade atual, constata-se que a cada dia as pessoas, busca por maior segurança na qual o Estado, por intermédio do Direito Penal, procura oferecer uma solução a esta situação. Nesta preocupação social pela segurança, que se abre espaço para o desenvolvimento e a introdução de um modelo de Direito Penal com características semelhantes ao proposto por Jakobs.
A aplicação da teoria de combate aos indivíduos não alinhados justifica-se em virtude das emergências da sociedade atual compondo-se um Estado de Exceção. Ocorre que, está teoria tende a se prolongar, mesmo após o término dessas situações justificantes, pois, estas ações conseguem se firmar diante da justificativa de que agem por extrema necessidade, o que não passa de um mero discurso do Estado, visto que, a referida necessidade está sobre subordinação de quem detém o poder.
Para comprovar a realidade da aplicação do Direito Penal do inimigo, retratou- se na legislação brasileira, elementos deste conceito e suas consequências para a sociedade contemporânea. Após está analise, com todas as versões apresentadas, foi possível concluir, que o Direito Penal do inimigo não é o meio de atuação mais eficaz no combate a nova forma criminalidade.
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Bacharelanda do Curso de Direito Universidade Brasil, Campus de Fernandópolis-SP.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: FANTINI, Lívia Cristina. Direito Penal do Inimigo Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 01 maio 2018, 04:45. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/51610/direito-penal-do-inimigo. Acesso em: 22 nov 2024.
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