RESUMO: Os direitos fundamentais distinguem-se dos direitos humanos apenas pelo plano de positivação. Aqueles possuem como características como a universalidade, historicidade, aplicabilidade imediata, inalienabilidade, indisponibilidade, irrenunciabilidade, vinculação dos poderes públicos e particulares etc. Conforme a doutrina, os direitos fundamentais são divididos de três (estado liberal com a liberdade; estado providência com a igualdade material; e estado subsidiário com a fraternidade) a cinco dimensões ou gerações (estado liberal com a liberdade; estado providência com a igualdade material; estado subsidiário com a fraternidade; direito à democracia, ao pluralismo e a informação; direito a paz), a depender do autor. É um tema assaz instigante, porquanto estuda o tema sob a perspectiva histórica, vislumbrando a evolução dos direitos fundamentais. Entretanto, a doutrina diverge acerca da denominação escorreita. Uns entendem que se trata de dimensões, pois os direitos fundamentais não estão divididos em compartimentos estanques, sendo fruto das revoluções e da evolução social, enquanto outros, como Paulo Bonavides denomina gerações de direitos fundamentais.

Palavras-chave: Direitos fundamentais; Direitos Humanos; Características dos Direitos Fundamentais; Dimensões dos Direitos Fundamentais; Gerações dos Direitos Fundamentais; Perspectiva Histórica.

Sumário:  1. Introdução – 2. Conceitos e diferenças entre direitos fundamentais e direitos humanos – 3. Características dos Direitos Fundamentais: 3.1 Universais, Absolutos, Inalienáveis, Irrenunciáveis e Indisponíveis; 3.2 Historicidade, Multiculturalismo e Constituição Plurinacional; 3.3 Aplicabilidade imediata e Vinculação aos Poderes Públicos e Particulares – 4. Gerações ou Dimensões? – 5. As Cinco Dimensões dos Direitos Fundamentais: 5.1 Primeira Dimensão e o Estado Liberal; 5.2 Segunda Dimensão e o Estado-Providência; 5.3 Terceira Dimensão, o Valor Solidariedade e as Quarta e Quintas Dimensões dos Direitos Fundamentais – 6. Conclusão – 7. Referências.

1.INTRODUÇÃO

Os direitos humanos deitam raízes históricas na doutrina Cristã, com a ideia que o homem é criado à imagem e semelhança de Deus, bem como que Deus assumiu a condição humana para redimi-la.

Entretanto, é no iluminismo que os direitos humanos recrudesceram, sobremaneira através da concepção de constituições formais.

Na verdade, sempre houve, em todas as sociedades, uma constituição material, que era plasmada no modo de ser de uma comunidade, ou seja, elencava valores subjacentes, a organização e a identidade de um povo.

Todavia, a sistematização racional da comunidade política por meio de um documento escrito supralegal, em que se fixa direitos e garantias fundamentais, além da limitação de poder com a necessária organização e estruturação do Estado, surge apenas com a constituição formal, que, inegavelmente, é fruto do constitucionalismo americano e francês.

A partir do iluminismo e da revolução americana ergue-se a primeira dimensão dos direitos fundamentais, marcada pelo culto a liberdade e igualdade formal.

Nesta, o Estado tem a obrigação negativa de não se imiscuir nas relações entre particulares, atuando apenas em situações pontuais imprescindíveis para a manutenção da paz pública e concernem ao ser humano individualmente considerado.

Nada obstante, fadada ao insucesso, mormente por ter sido um mero instrumento de dominação da classe burguesa, sem nenhuma preocupação com o social, desponta a segunda dimensão dos direitos fundamentais.

Neste período, há prestígio ao princípio da igualdade material. O Estado passa a ter o mister de suavizar e eliminar os efeitos deletérios da pobreza por meio de políticas públicas e prestações materiais positivas.

Contudo, por uma panóplia de motivos, como a ineficiência do Estado e a corrupção, acorre a terceira dimensão dos direitos fundamentais, em que o Estado passa a ser subsidiário, consensual e gerencial e, através da solidariedade, articula-se com a iniciativa privada, a sociedade e o terceiro setor para solucionar problemas coletivos, como o meio ambiente.

A iniciativa privada volta a ter papel de destaque. Todavia, não como antes, em que predominava a mão invisível do mercado.

Por fim, é de se frisar que há doutrinadores que pregam direitos fundamentais de quarta e quinta dimensões, além de existir celeuma doutrinária acerca da correção do vocábulo dimensão ou geral.

Neste diapasão, o estudo objetiva analisar a contento estas filigranas.

2. CONCEITOS E DIFERENÇAS ENTRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E OS DIREITOS HUMANOS

Utilizando conceito da lavra de Leonardo Martins e Dimitri Dimoulis[1], infere-se que direitos fundamentais são direitos público-subjetivos de pessoas, físicas ou jurídicas, contidas em dispositivos constitucionais e, portanto, que encerram caráter normativo supremo dentro do Estado, tendo como finalidade limitar o exercício do poder estatal em face da liberdade individual.

Apesar da divergência doutrinária, nos filiamos a ideia de que os direitos fundamentais e os direitos humanos não são sinônimos, mas que se separam apenas pelo plano de sua positivação, pois aqueles são normas imperativas no plano interno do Estado e estes são exigíveis no direito internacional.

Os direitos fundamentais são frutos da constitucionalização dos direitos humanos, sendo estes elementos de discursos morais justificados ao longo da história, enquanto aqueles estão em constante construção em razão da mutabilidade das Constituições.

3.   CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

3.1 Universais, Absolutos, Inalienáveis, Irrenunciáveis e Indisponíveis

A universalidade dos direitos humanos há de ser vislumbrada em termos, porque da mesma forma que tem como destinatário todos os seres humanos, há determinados direitos que cabem apenas a uma dada individualidade de sujeitos, como os direitos dos idosos, dos trabalhadores, entre outros.

O seu cariz absoluto ocorre quando os direitos fundamentais se situam no pedestal máximo de hierarquia jurídica e não permitam supressões que esgarcem o âmbito de conformação do seu núcleo essencial, que deve ser analisado em cada caso concreto, de acordo com a teoria relativa alemã.

Entretanto, é possível afirmar, sob certa óptica, que os direitos fundamentais são relativos, não obstante parte da doutrina defender que o direito a não ser escravizado e a vedação de comportamentos degradantes a dignidade da pessoa humana sejam absolutos.

É possível que dois valores constitucionais entrem em rota de colisão, sendo imprescindível realizar uma ponderação no caso concreto, na qual cada princípio cederá espaço ao outro, através de restrições e compreensões recíprocas, utilizando-se de cada um em sua plenitude, em harmonia com a ordem pública e respeitando o princípio da proporcionalidade.

Este é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal.

Sem embargo, Konrad Hesse[2], através de seu topoi hermenêutico da concordância prática ou harmonização, passa a ideia, seguindo Friedrich Muller, que a concordância prática não implica a tese de ponderação de valores, como almeja Alexy, já que há o iminente risco de abandonar a unidade da Constituição.

Ronald Dworkin, por sua vez, em seu esquema de direito como integridade, propõe não uma ponderação entre princípios, mas uma ponderação sobre os princípios, por meio da adequabilidade, em que cada caso é único e irrepetível.

Os direitos fundamentais também são inalienáveis, indisponíveis e irrenunciáveis.

Partindo da premissa que a inalienabilidade se funda na dignidade da pessoa humana, ao Direito é vedado permitir que o homem aliene a sua dignidade.

Como bem assinalou José Afonso da Silva[3], o cunho inalienável em alguns direitos fundamentais torna nulo, na modalidade absoluta, por ilicitude do objeto, qualquer contrato que vise a alienação destes direitos.

 Porém, partindo da premissa que há direitos fundamentais que não são expressões da dignidade da pessoa humana, é aceita a disponibilidade quando a ordem constitucional permitir.

Os direitos fundamentais não podem, em regra, ser objeto de renúncia pelo seu titular.

Entretanto, é forçoso reconhecer que, em certas condições, sempre sob a reserva de revogação, o exercício do direito pode ser renunciado, desde que não ataque o núcleo essencial de direitos existenciais.

Realce-se que o direito jamais será alvo de revogação, mas apenas o seu exercício.

3.2 Historicidade, Multiculturalismo e Constituição Plurinacional

Os direitos humanos e fundamentais têm caráter histórico.

Eles não são abstrações ou entidades etéreas, porquanto são construídos no decorrer das revoluções e conquistas da sociedade.

Cada direito pode adquirir feição diversa em momentos históricos.

Não só agregam, como também, pela mutabilidade, se reinterpretam em face de novas realidades sociais.

Caso emblemático refere-se ao direito fundamental à propriedade.

Referido direito não é o mesmo da época do iluminismo, possuindo, atualmente, um viés social e agregando ao seu conceito o elemento da função social.

Por outro lado, intrigante questão se refere ao multiculturalismo.

Os direitos e garantias fundamentais apresentam substratos diversos, pois são produtos de momentos históricos e dependem de sortidos fatores extrajurídicos, como as características da cultura e da sociedade.

Os direitos fundamentais são frutos de uma invulgar teoria política criada no seio da sociedade ocidental e que, não obstante alguns pregarem que a sua difusão no mundo oriental afronte a autodeterminação destes povos, se trata de um caminho sem volta, sob pena de vivenciarmos novamente graves violações aos direitos humanos concebidas em Gulag, Auschwitz etc.

Nesta senda, através da hermenêutica diatópica de Boaventura de Souza Santos, defende-se os direitos humanos sob um viés multiculturalista, pois, com suas peculiaridades, o mundo oriental tem interpretações que também favorecem a dignidade da pessoa humana.

Assim, como ponto de equilíbrio, que evita extremismos de ambos os lados, é possível um diálogo entre o ocidente e oriente com o objetivo de uma influência cultural e social recíproca.

Outra proposta interessante, criada em países como Equador e Bolívia, é a adoção de uma Constituição Plurinacional que refuta a homogeneização europeia e americana do modelo de vida.

Destarte, buscando o respeito a etnias, diversidades e singularidades, vários grupos devem ser representados nos três poderes e influenciarão os processos de formação da vontade política e do poder.

3.3 Aplicabilidade imediata e Vinculação aos Poderes Públicos e Particulares

George Jellinek, com a sua teoria dos quatro status (ativo, passivo, negativo e positivo), pregava que as normas constitucionais não possuíam eficácia e tinham apenas conteúdo meramente moral.

Apenas com a Lei Fundamental de Bonn de 1949 que os direitos fundamentais tiveram a sua dimensão objetiva reconhecida.

Desde então, os Tribunais, mundo afora, reconhecem a teoria do filtro constitucional, eficácia irradiante, controle de prognoses legislativas, dever de prestação do Poder Público, entre outras.

Nesta circunstância, o art. 5º, §1º, da Constituição de 1988 enuncia que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Entretanto, a doutrina não é uníssona.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho[4] prega que não se pode atentar contra a natureza das coisas. Desta feita, os direitos fundamentais só têm aplicação se as normas que os definem sejam completas na sua hipótese e no seu dispositivo.

De outra banda, para Eros Grau, Flávia Piovesan, Dirley da Cunha e Luís Roberto Barroso os direitos fundamentais têm aplicabilidade imediata, mesmo no que se refere a normas programáticas, sendo despicienda a intermediação legislativa.

Um outro grupo de autores, como Gilmar Mendes e Ingo Sarlet, teorizam no sentido de que, em certas ocasiões, não há como prescindir de uma concretude do legislador, embora haja uma presunção que prima pela aplicabilidade imediata das normas e uma busca incessante pela sua máxima efetividade.

Adota-se, neste estudo, a tese de que a eficácia irradiante e a dimensão objetiva dos direitos fundamentais permitem a penetração perante o Estado e os particulares.

Na seara legislativa, o representante do povo é coagido, respeitando o núcleo essencial dos direitos fundamentais, em sua atividade legiferante, a atuar mediante os ditames da Constituição, bem como, conceber normas que concedam eficácia máxima a normas programáticas e não reformar a Constituição de modo a suprimir direitos e garantias individuais.

Teoria engendrada por Gomes Canotilho, a proibição do retrocesso social ou efeito cliquet deduz que legislador está tolhido de reverter o grau de desenvolvimento conquistado no âmbito dos direitos sociais, veja-se:

 O núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas legislativas deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática numa anulação, revogação ou aniquilação pura e simples desse núcleo essencial.[5] 

Ao Poder Judiciário, no que lhe diz respeito, é imposto o dever de defender os direitos e garantias fundamentais, para tanto existe o controle de constitucionalidade, seja difuso ou concentrado.

Por fim, o Poder Executivo deve aplicar as leis e exercer o seu mister mediante o norte dos direitos fundamentais.

Nesta seara, surge a dúvida se é possível o Chefe do Executivo ordenar a não aplicação de norma inconstitucional.

Anteriormente a Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal permitia, porquanto o único legitimado para o controle abstrato de constitucionalidade era o Procurador-Geral da República.

Entretanto, após a Constituição de 1988, que espraiou a legitimação para Governadores e Presidente da República, a doutrina passou a defender a sua vedação, de modo que o remédio idôneo a ensejar a retirada de normas inconstitucionais seria os instrumentos do controle abstrato de constitucionalidade.

O Supremo Tribunal Federal[6] e o Superior Tribunal de Justiça[7], inclusive, têm julgados que preconizam a impossibilidade de Governadores glosarem créditos tributários de ICMS oriundos de benefícios fiscais concedidos sem anuência do CONFAZ, mesmo que a inconstitucionalidade seja chapada.

O grande problema desse argumento é que os Prefeitos não têm legitimidade para o controle abstrato no Supremo Tribunal Federal.

Realce-se que há doutrinadores, com base na máxima efetividade e força normativa da Constituição, bem como julgados do Superior Tribunal de Justiça da década de 90, que apregoam a viabilidade do chefe do executivo não executar normas inconstitucionais.

Por fim, é imperioso asseverar que as normas constitucionais devem reger as relações privadas.

O Brasil, influenciado pela doutrina dos países ibéricos, inclusive com entendimento majoritário do Supremo Tribunal Federal[8], se filia a doutrina da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que prescinde da intermediação do legislador.

A Alemanha, por sua vez, entende que, para incidência das normas constitucionais nas relações privadas, é necessária a atividade legiferante, sendo esta a posição do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, como se vislumbrou do caso Luth.

Por fim, os Estados Unidos, influenciado pela state action, defende que os direitos fundamentais só atingem as relações particulares no caso da Décima Terceira Emenda, que proíbe a escravidão, e quando os particulares estiverem exercendo atividade tipicamente de estado, de acordo com decisões da Suprema Corte dos EUA desde da década de quarenta.

4.   GERAÇÕES OU DIMENSÕES? 

Há acirrada disputa doutrinária acerca do vocábulo que define historicamente os direitos fundamentais.

Paulo Bonavides[9] trabalha com os direitos fundamentais classificando-os a partir de um perfil histórico e, assim, agrupando-os em gerações de direitos, quais sejam, a liberdade, a igualdade e a fraternidade.

Entretanto, autores como Humberto Ávila, Antônio Cançado Trindade e Ingo Sarlet, entendem que se trata de uma leitura equivocada do fenômeno jurídico.

Eles defendem que a caracterização dos direitos humanos deve ser concebida em dimensões, sob pena de evidenciar a falsa ideia de que ao longo da história novos direitos foram agregados ao rol de direito fundamentais de um Estado como um mero processo de adição, quando, na verdade, detecta-se que a cada paradigma de Estado todos os direitos fundamentais passam por um processo de redefinição.

A história política da humanidade, mesmo ante uma análise perfunctória, irremediavelmente é a luta da coletividade contra os detentores do Poder.

É sempre importante relembrar que os direitos fundamentais não são abstrações ou entidades metafísicas, porquanto são fruto de necessidades históricas e, indubitavelmente, as dimensões ulteriores não suplantam as do passado.

Consoante ensina Norberto Bobbio[10], as sucessivas gerações de direitos não passam de especificações de um núcleo originário ou de um conteúdo essencial de direitos intrínsecos à dignidade da pessoa humana, e que se vai revelando, paulatinamente, à medida que tomamos consciência de que a fórmula inicial já não atende as necessidades do homem em concreto.

Assim, faz-se mister refletir os direitos fundamentais sob os seguintes paradigmas: Estado Liberal, correspondente a primeira geração e enaltece a liberdade; Estado-Providência, ou seja, segunda geração que prima pela igualdade material; Estado Pós-social ou terceira geração que, ante a ineficiência do Estado Liberal e Social, proclama a fraternidade como fator unificador dos valores liberdade e igualdade.

5.   AS CINCO DIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

5.1. Primeira dimensão e o Estado Liberal

O liberalismo nasceu nos estertores do Ancien Regime, engendrado a partir de ideias do Iluminismo racionalista, impregnado pela teoria jusnaturalista emanada de ilustres pensadores como o Barão de Montesquieu, Thomas Jefferson, Benjamin Constant, Adam Smith, Locke, Kant, Rosseau, entre tantos outros que lutaram contra a arbitrariedade odiosa do despotismo.

Assim, o poder político que, até então, era legitimado a partir da vontade divina de Jean Bodin ou através da ideia de contrato social de Hobbes, passa a ser vislumbrado sob a óptica ex parte popoli e não mais ex parte principis, consoante leciona Celso Lafer[11].

Nada obstante, sustenta-se que as concepções de Rosseau não obtiveram o êxito almejado nesta fase dos direitos fundamentais, mesmo com influência decisiva na Revolução Francesa e na Independência Americana, uma vez que pregava a alienação de toda a liberdade do povo para um corpo social que o regeria, ao qual todos pertenciam.

Todavia, como é sabido, a burguesia impingiu a prática do voto censitário, o que desnaturou o seu pensamento.

Destarte, o grande teórico do Estado Liberal foi Locke, com a sua “liberdade dos modernos”, preconizando que não havia uma total alienação de direitos, pois ocorria a retenção de direitos naturais, inatos e que, pelas suas condições, são inalienáveis.

Outra construção política bem-sucedida que embasou a política do laissez faire foi a separação de poderes que, relembrada por Montesquieu, remonta a ideia de governo misto desenvolvida por antigos pensadores, como Aristóteles.

Embora Kelsen sustentasse que as únicas funções são a de criar o direito pelo Legislativo e a de executar o direito pelo Executivo ou Judiciário, conforme lembra Celso Antônio Bandeira de Mello[12],  é por meio da tripartição de poderes que cada função estatal, representada pelo Executivo, Legislativo e Judiciário, tinha sua finalidade demarcada nas Cartas Políticas e possuía a missão de conter o poder estatal para assegurar o governo moderado, promovendo, assim, um equilíbrio articulado entre os poderes e garantia da liberdade individual.

Sem embargo, houve uma supervalorização do Poder Legislativo que, como representante legítimo do povo, seria blindado, uma vez que, para estes pensadores, o risco dos direitos fundamentais residia no executivo, em face das péssimas lembranças e experiências monárquicas. 

Portanto, as leis, fruto da vontade popular, não se subjugariam ao controle dos demais poderes, principalmente do Judiciário, que era ocupado por agentes públicos não eleitos pelo povo.

É apenas após as barbáries cometidas pelos legisladores que surge o controle abstrato e concentrado de constitucionalidade de atos normativos, conquanto desde o caso Marbury vs. Madison exista o controle difuso e concreto de constitucionalidade.

Em suma, os iluministas pregavam a legitimação de uma Constituição com supralegalidade, que teria a missão de criar uma separação de poderes, em um sistema de check and balances, pretendendo compelir o estado a um dever de abstenção nas relações privadas.

Estas, por sua vez, eram regidas exaustivamente pelas codificações, o que assegurava à autonomia privada e a necessária segurança jurídica a burguesia como instrumento de ascensão e dominação.

O ideário liberal é responsável pelo apogeu do positivismo que, paradoxalmente, suplantou o jusnaturalismo, pois os antes direitos inatos e transcendentes tinham recebido acolhimento pela ordem jurídico-positiva e, como assentou Luís Roberto Barroso[13], já não traziam a revolução, mas a conservação. Enfim, partindo da premissa que todos são iguais, a lei é genérica e abstrata, contendo todo o direito.

Os direitos liberais foram os primeiros a serem positivados. Intentava-se fixar uma esfera de autonomia pessoal opositora às ampliações do Poder.

Daí esses direitos perseguem a abstenção dos governantes, criando obrigações de não fazer, de não intervir sobre aspectos da vida pessoal de cada indivíduo.

Referem-se as liberdades individuais, como a de consciência, de culto, à inviolabilidade de domicílio, à liberdade de culto e de reunião. São direitos que sem cunho social, por desinteressar a classe burguesa a independência do proletariado, através, por exemplo, da liberdade sindical e o direito de greve.

O Estado deveria ser mínimo para que a sociedade se desenvolvesse por si só e a “mão invisível” do mercado retificaria as distorções sociais advindas.

Boaventura de Souza Santos[14] percebeu que esta forte divisão entre o público e o privado era a maneira de imunizar a esfera das relações econômicas do poder político e legitimando, assim, a exploração econômica capitalista.

Na verdade, a preocupação em manter a propriedade servia de parâmetro e de limite para a identificação dos direitos fundamentais, notando-se repulsa para os objetivos que lhes fossem colidentes.

5.2 Segunda Dimensão e o Estado-Providência

Malgrado a evolução que o liberalismo representou para a sociedade, a revolução industrial agravou o quadro, já crítico, no État Gendarme, dos desvalidos.

Assim, diante da necessidade de tutelar os desiguais e a impossibilidade patente de correção das distorções sociais por meio da “mão invisível” do mercado, muitos se insurgiram contra o Liberalismo, de modo que acarretou o exsurgimento do executivo como ator político precípuo através de políticas públicas que trazem o ser humano para o centro.

Neste quadro, até a Igreja que, sem saídas, por perder o status que gozava no pretérito e buscando galgar espaços em uma sociedade iluminada, criticou as duras condições de trabalho, pregando a proclamação de direitos mínimos desde a Encíclica Rerum Novarum.

Em outra barricada, os socialistas utópicos, patronos do Direito do Trabalho, em uma teoria que muito se aproxima da Marxista, diferenciando-se pelo fato de não pregar uma luta de classes, propalavam uma profunda reforma social.

Assim, nesta ebulição social, surge o Estado Social, seja pelo lobby de intelectuais e instituições influentes ou pela necessidade inadiável de controlar o alastramento de revoluções comunistas, como a Russa de 1917, ou, até mesmo, para preservar o próprio sistema capitalista que com o crack da Bolsa de Nova Iorque sofreu a sua mais grave crise.

No Estado do Bem-Estar-Social, o Poder Público protagoniza a cena econômica, ditando diretrizes e normas limitadoras da autonomia da vontade nos mais diversos setores em prol dos desfavorecidos e em detrimento daquele Estado minimalista que se limitava em proteger a segurança nacional e a propriedade.

É nesta era que também surge o neoconstitucionalismo que tem como marco histórico a formação do Estado Constitucional e como baliza teórica a força normativa da Constituição, expansão da jurisdicional constitucional, o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional, a centralidade dos direitos fundamentais e uma reaproximação entre o direito e a moral.

Este momento traz a noção de que todas as normas constitucionais possuem aplicabilidade, pois, no mínimo, elas conterão efeitos positivos e negativos.

Os efeitos positivos se consubstanciam na revogação pela novel Constituição de todas as normas anteriores que sejam contrárias a ela, por meio do fenômeno da recepção. Por sua vez, os efeitos negativos ocorrem pela impossibilidade de produção de normas infraconstitucionais contrárias a ela, sob pena de declaração de inconstitucionalidade.

Todavia, ressalte-se que há uma gradação de eficácia entre as normas constitucionais, podendo ser plena, contida ou limitada, consoante dispõe o magistério de José Afonso da Silva.

Os direitos sociais, neste contexto, geralmente são normas de eficácia limitada de princípios programáticos, pois não são bastantes em si.

Como é cediço, precipuamente nos países subdesenvolvidos, tais normas enfrentam problemas, como a corrupção congênita, a incompetência dos agentes públicos e a natural falta de recursos para suprir as necessidades mais comezinhas de uma população eminentemente carente.

Infelizmente, neste contexto de forte carga simbólica, em que o sentido conotativo é mais forte que o discurso denotativo, os direitos sociais, em diversas ocasiões, não têm vigência social.

Marcelo Neves[15] afirma que praticamente todas as normas constitucionais são dotadas de uma certa dose simbólica, mas que deve haver harmonia com as funções de natureza normativo-jurídicas.

O problema se coloca quando há em demasia a função simbólica em detrimento da força normativo-jurídico própria do direito, surgindo, em consequência, um simulacro da realidade, uma apatia das massas sociais e o fortalecimento de um cinismo por parte da elite política.

Enfim, em países como o Brasil, há a sobreposição de um sistema político sobre o sistema jurídico, visto que, na linha dos estudos de Luhmann, não há um perfeito acoplamento estrutural entre os sistemas do direito e da política.

Entretanto, através do mínimo existencial, decorrência lógica do princípio da dignidade da pessoa humana, tais preceitos devem prevalecer em detrimento da alegação genérica da reserva do possível, da separação dos poderes e da discricionariedade da administração.

Há necessidades humanas tão importantes que a sua ausência implicará ao ser humano a impossibilidade de se autodeterminar, visto que não poderá se satisfazer, sobreviver ou até mesmo viver.

Então, tais direitos, apesar de possuírem uma eficácia reduzida, nortearão a interpretação e a integração do sistema jurídico, com o Supremo Tribunal Federal, através de sua dimensão política da jurisdição constitucional, tendo concedido máxima efetividade em diversas ocasiões a direitos sociais, como a saúde[16] e educação[17].

5.3 Terceira Dimensão, o Valor Solidariedade e a Quarta e Quinta Dimensões dos Direitos Fundamentais

Hoje vivemos uma crise no dirigismo estatal e os motivos são múltiplos, entre eles, destacam-se: a profusão de demandas reprimidas, o excesso de burocracia, a corrupção e a globalização.

A corrupção é um câncer, enraizado no subconsciente de parcela dos cidadãos brasileiros, encontrando raízes históricas na colonização portuguesa.

Costuma-se falar que o Congresso Nacional não reflete o sentimento nacional e não representa o povo brasileiro.

Todavia, o nosso cotidiano, às esconsas ou não, é permeado pelos meandros da corrupção, desde o pagamento de uma propina a um guarda de trânsito à fraude em licitações milionárias.

Com recalcitrância, os princípios constitucionais e administrativos são esgarçados, dilacerando o Estado Democrático de Direito.

Por toda esta pletora de causas, a falência do Estado-Providência desamarra os poderes sociais privados, tornando-se um risco ameaçador para a dignidade dos excluídos.

Assim, o liberalismo, ressuscitado por Ronald Reagan e Margareth Tatcher, renasce e avança sobre o mundo com a alcunha de neoliberalismo, através de um fenômeno maquinado nos mínimos detalhes pelo Consenso de Washington e, de uma forma ainda mais voraz, retirando o emprego de milhões de trabalhadores em face da automação e tecnologia.

Neste contexto, os países tentam moldar o seu direito as exigências dos grandes capitais, obliterando conquistas sociais positivadas em leis importantes, como ocorreu no Brasil com a famigerada Reforma Trabalhista.

É, também, forçoso reconhecer que o modelo plasmado em uma Constituição Dirigente está fadado ao insucesso, apesar da nossa Constituição Federal fixar um modelo de Estado Social.

A doutrina reconhece este problema.

José Joaquim Gomes Canotilho substituiu as antigas constituições liberais pela Constituição Dirigente, contendo um projeto global de mutações benévolas para a sociedade, em que ganha vigor a igualdade real e o estabelecimento de seguros sociais variados, importando intervenção intensa na vida econômica e a orientação das ações estatais por objetivos de justiça social.

Contudo, ele revisou a sua tese e, ao menos a priori, reconheceu a decadência da Constituição Dirigente, porque mesmo as normas constitucionais ocupando uma área sobranceira no ordenamento, outras forças injuntivas fazem com que elas cedam espaço para outros esquemas político-econômicos desligados do primado da “justiça social”.

Canotilho[18] detalha problemas na tese da constituição dirigente, a saber: problemas de inclusão; problemas de reinvenção do território estatal; problemas de materialização do direito; problemas de universalização; problemas de referência; problemas de reflexibilidade.

Nesta senda, o mestre português passa a defender o constitucionalismo moralmente reflexivo, com o desenvolvimento de instrumentos cooperativos que resgatem o princípio da responsabilidade e encorajem a sociedade civil.

Assim, é lídimo defender que vivemos em um estado subsidiário, gerencial e consensual, em que o grupo social só deve atuar quando o indivíduo fracassar e o Estado só deve intervir quando aquele também não lograr êxito.

Tal fenômeno pode ser visualizado quando o Brasil busca parcerias com a iniciativa privada e com o terceiro setor, privatiza setores estratégicos e muda a sua forma coativa de agir, buscando o consenso como solução, tornando o direito mais flexível.

Então, infere-se que se no Estado do Bem-Estar o público avançou sobre o privado, agora ocorre o oposto. Tal conjuntura, obtempere-se, pode se tornar perigosa, uma vez que o estado se torna subserviente com relação a algumas classes e inflexíveis a outras.

Neste âmago, portanto, os direitos fundamentais e a solidariedade têm o intento de rearticular os valores liberdade e igualdade, modificando a realidade miserável de milhões de brasileiros que sobrevivem em uma sociedade de risco.

Por fim, malgrado o Supremo Tribunal Federal, especialmente, por meio do Ministro Celso de Mello, associe apenas três gerações ou dimensões dos direitos fundamentais, há autores, do quilate de Paulo Bonavides[19], que ventilam a quarta e quinta gerações dos direitos fundamentais.

A quarta geração ou dimensão reputa direitos que concernem ao futuro da cidadania e da liberdade de todos os povos na globalização, referentes ao direito à democracia, ao direito à informação e ao direito ao pluralismo.

Nada obstante, o Supremo Tribunal Federal[20], através do Ministro Ricardo Lewandoski, aventou que os direitos de quarta geração são decorrentes do avanço da tecnologia da informação e da bioengenharia, como a proteção contra as manipulações genéticas.

De outra banda, há autores, como o próprio Paulo Bonavides, que defendem uma quinta geração ou dimensão de direitos fundamentais.

Esta seria a paz, que é um direito superior e garantidor da sobrevivência digna na terra.

José Adércio Leite Sampaio[21] explicita, de uma forma diversa, a quinta dimensão dos direitos fundamentais. O autor expõe que são direitos ainda a serem desenvolvidos e articulados, mas que tratam do cuidado, compaixão e amor por todas as formas de vida, reconhecendo-se que a segurança humana não pode ser plenamente realizada se não começarmos a ver o indivíduo como parte do cosmos e carente de sentimentos de amor e cuidado, todas definidas como prévias condições de “segurança ontológica” para usar a expressão de Laing (1969). Para Marzouki (2003), tais direitos seriam direitos oriundos de respostas à dominação biofísica que impõe uma visão única do predicado “animal” do homem, conduzindo os “clássicos” direitos econômicos, culturais e sociais a todas as formas físicas e plásticas, de modo a conduzir as formas de preconceitos com raças ou padrões reputados inferiores ou fisicamente imperfeitos. Essa visão de complementariedade é encontrada também em Lebech (2000), todavia em relação ao direito à vida sob os desafios das novas tecnologias, derivando então um direito à identidade individual, ao patrimônio genético e à proteção contra o abuso de técnicas de clonagem.

6.   CONCLUSÃO

Os direitos humanos e fundamentais são construções da sociedade moderna que iniciaram o seu apogeu com o iluminismo e a revolução americana.

Entretanto, a divisão dos direitos fundamentais em dimensões não significa que estejam encetados em compartimentos estanques.

Cada dimensão é um aprimoramento da outra, fruto das constantes evoluções e revoluções ocorridas no seio da sociedade.

Hodiernamente, na sociedade pós-industrial, há uma forte tendência mundial denominada de pós-modernismo.

Ao arrepio dos juristas tradicionais, seja do jusnaturalismo ou do positivismo, preconiza-se a ineficiência do racionalismo antropocentrista e a sintetização do direito.

Neste âmago, há diversas teorias, como a autopoiese, o pós-estruturalismo, entre outras.

Prega-se um sistema jurídico mais objetivo, em que prevaleça a concretude em detrimento do abstrativismo, especificidade em contraponto a generalidade, fim do monopólio estatal como produtor de normas jurídicas, bem como mais consensualismo e menos imposições e abandono da razão.

As críticas são válidas, uma vez que convivemos em um mundo em que o homem é capaz de destruir o planeta terra, de per si, como se percebe no contumaz processo de degradação do meio ambiente e das ameaças com armas nucleares.

É legítimo invocar reformas nos sistemas jurídicos, especialmente nos países de terceiro mundo.

Todavia, a solução para os problemas não se encontra no abandono do Direito como caminho para a justiça e sim na fortificação dos direitos fundamentais.

7.  REFERÊNCIAS

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