RESUMO: O presente trabalho trata da figura do trade dress. Inicia tecendo considerações a respeito da origem do instituto e de sua definição. Continua tratando da tutela que recebe no âmbito do direito brasileiro, seja no que concerne aos elementos isolados que, somados, o caracterizam, seja quanto à proteção legal enquanto conjunto-imagem mesmo. Finaliza detalhando o tratamento da matéria por parte da jurisprudência pátria, identificando os critérios eleitos como necessários a fazer incidir, em determinada situação concreta de conflito entre exploradores de produtos ou serviços, a proteção jurídica atribuída ao trade dress. Nesse ponto, destrincha diversos julgados envolvendo o tema, externando o posicionamento adotado em cada caso analisado.

Palavras-chave: Propriedade industrial. Trade dress. Conjunto-imagem. Concorrência desleal.

Sumário: 1. INTRODUÇÃO 2 2. A PROTEÇÃO AO TRADE DRESS NO DIREITO BRASILEIRO 6 3. O COMBATE À VIOLAÇÃO DO TRADE DRESS ENQUANTO ATO DE CONCORRÊNCIA DESLEAL 8 4. CASOS CONCRETOS EM QUE SE APRECIOU A VIOLAÇÃO AO TRADE DRESS NA JUSTIÇA BRASILEIRA 15 5. CONCLUSÃO 24 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFIAS 24

1. INTRODUÇÃO

O planejamento da aparência de um produto ou de um serviço representa ferramenta de grande relevância para o sucesso da atividade do empreendedor que os explora, vez que a forma como se apresenta certo produto ou determinado serviço consiste em fator decisivo para a sua identificação pelo consumidor e, também, para a sua individualização em face de outros existentes no mercado.

A esse respeito, inclusive, lembra Simone de Freitas Vieira que a proteção da aparência de produtos e serviços “vem se tornando cada vez mais relevante no mercado competitivo. Não raro, a aparência de determinado produto ou serviço é de tal modo forte e inovadora que adquire uma distintividade própria, garantindo-lhe, tal como a marca, a individualização perante outros semelhantes. Deste modo, é comum identificarmos um produto apenas pela impressão visual de seu invólucro, antes mesmo de identificarmos sua marca. O mesmo pode ocorrer com estabelecimentos comerciais, quando eles reúnem um conjunto de características visuais tão peculiar que garante ao consumidor a certeza de qual se trata” (VIEIRA, Simone de Freitas. A proteção jurídica do “trade dress” na Justiça. Disponível em: <http://www.inpi.gov.br/menu-superior/imprensa/artigoseentrevistas/trade.pdf>. Acesso em: 14 jun. 2011).

Nesse sentido, embora não se possa negar a importância da marca enquanto instrumento voltado a garantir a identificação de determinado produto ou serviço, é certo que, por vezes, a própria apresentação geral de um produto ou de um serviço será dotada de suficiente distintividade para permitir ao consumidor identificar a sua origem. E é, justamente, essa forma total com que se apresentam produtos e serviços que se denomina trade dress.

Pois bem, costuma-se definir como trade dress ou, segundo já referido na doutrina brasileira[1], como “conjunto-imagem” a soma de características que, analisadas em sua totalidade, identificam determinado produto ou certo serviço, diferenciando-os dos demais existentes no mercado, em razão de sua apresentação notadamente distintiva e não funcional.

Cuidando do tema, José Carlos Tinoco Soares propôs o seguinte conceito para o instituto:

“é a imagem total do negócio; num sentido bem geral, é o look and feel, é, o ver e o sentir do negócio; é o meio pelo qual o produto é apresentado no mercado; é o identificador de origem; o termo  ‘trade dress’  significa a imagem total ou aparência geral de um produto ou serviço, incluindo, mas não limitado a, desenho da embalagem, rótulos, recipientes, mostruários, à característica do produto ou à combinação de elementos ou figuras que são ou se tornam associadas exclusivamente com uma existência particular, que permitem funcionar como sendo um indicador de origem do produto; o ‘trade dress’ compreende um única seleção de elementos que imediatamente estabelecem que o produto se distancia dos outros, por isso se torna inconfundível.

‘Trade dress’ e/ou ‘Conjunto-Imagem’, para nós é a exteriorização do objeto, do produto ou sua embalagem, é a maneira peculiar pela qual se apresenta e se torna conhecido. É pura e simplesmente a ‘vestimenta’, e/ou o ‘uniforme’, isto é, um traço peculiar, uma roupagem ou a maneira particular de alguma coisa se apresentar ao mercado consumidor ou diante dos usuários com habitualidade. Na generalidade da expressão ‘alguma coisa’ pode-se incluir, mas, logicamente, não limitar às marcas figurativas ou mistas; tridimensionais; a todos os objetos que foram ou são suscetíveis de patentes, mas que se apresentam mediante uma forma de exteriorização característica; a toda e qualquer forma de produto ou de sua embalagem, desde que constituída de características particulares; a toda e qualquer decoração interna ou externa de estabelecimentos; a toda e qualquer publicidade desde que elaborada e apresentada com particularidades que a torne conhecida como procedente de uma determinada origem.

Por todos esses e muitos outros elementos e componentes, o ‘trade dress’ nada mais é do que aquilo que já denominamos, desde há muito, ou seja, o CONJUNTO-IMAGEM.”[2]

Também Lucas Bernardo Antoniazzi tratou, em monografia, do trade dress, assim a ele se referindo:

“Trade dress pode ser definido como uma forma de apresentação, composta principalmente por elementos visuais (mas que comporta elementos de outra natureza), que pode ser aposta a uma variada gama de objetos e que irá permitir ao consumidor identificar a origem do produto ou serviço por ela assinalada.”[3]

Corresponde, portanto, o trade dress à imagem total dos produtos ou dos serviços, o que pode abranger, exemplificativamente, no caso dos primeiros, os seguintes elementos deles ou das suas embalagens: o formato, a cor ou a combinação de cores, o tamanho, a textura, os gráficos, os desenhos, os emblemas e os brasões apostos, as frases ou os textos escritos, a estilização e o tamanho das letras, os enfeites e os ornamentos em geral, outros elementos visuais e a sua disposição geral, bem como elementos olfativos.

No que tange aos serviços, tal conjunto de elementos se compõe, dentre outros, pelos seguintes aspectos dos estabelecimentos em que são prestados: o projeto arquitetônico do prédio como um todo, a fachada, os letreiros, as cores, os ornamentos, a decoração, os móveis e os utensílios, os uniformes dos empregados, os cardápios e as brochuras, as marcas dos produtos vendidos, assim como elementos olfativos (por exemplo, um aroma característico do local) e auditivos (como seria o caso de uma seleção de músicas normalmente tocada no estabelecimento).

Tendo em vista que hodiernamente os serviços podem ser prestados não apenas em locais físicos, mas, também, através de outros veículos, como é o caso, por exemplo, da internet, pode-se dizer que o conceito de trade dress também a eles se aplica e, portanto, abrange, ilustrativamente, a forma de apresentação de sítios eletrônicos, composta, dentre outros aspectos, pela sua cor ou combinação de cores, por gráficos, desenhos, emblemas e brasões que contenha, por frases ou textos, pela estilização e tamanho das letras e por outros elementos visuais ou auditivos[4].

Frise-se, apenas para reforçar, que a noção de trade dress está inevitavelmente associada à de um complexo de elementos, que, quando combinados, formam um todo distintivo. Assim se diz porque, em geral, compõe-se por elementos de uso comum, como cores, formatos de embalagens, imagens, formas de atendimento ao cliente, etc., que, quando aglutinados e dispostos de determinada maneira, ganham uma apresentação capaz de permitir que o consumidor a reconheça e, ao lado disso, identifique que produtos ou serviços assinalados por aquela mesma apresentação visual têm igual origem.

São, assim, características do trade dress o fato de ser ele um conjunto (somatória de elementos visuais, olfativos, etc.) e a distintividade. Saliente-se, por oportuno, que é exatamente em razão de seu papel identificador de produtos e serviços que o trade dress é de grande importância para o sucesso da atividade do empreendedor que os fornece ou presta, na medida em que serve de substancioso instrumento de captação e fidelização de clientela. Por isso, necessária é a proteção pelo direito também desse todo, e não tão-só da marca, cuja proteção, não obstante também tenha vultosa importância, é insuficiente para garantir a reprodução indevida – e mais sutil – do conceito estético total, dotado de distintividade, desenvolvido pelo empreendedor para certo produto ou serviço.

Feitas tais considerações, impende destacar que a noção de trade dress, conforme lembram estudiosos do tema[5], tem origem no direito norte-americano. A matéria, já disciplinada no Lanham Act de 1946 (Title 15, Chapter 22, Subchapter III, Section 43, § 1125, of the United States Code), ganhou ampla repercussão quando do julgamento pela Suprema Corte americana, em 1992, do caso Taco Cabana, Inc. vs. Two Pesos, Inc.[6], que estabeleceu a possibilidade de proteção ao trade dress também de estabelecimentos comerciais.

Em tal oportunidade, a referida Corte reconheceu o direito da demandante Taco Cabana, famosa rede de fast food, de utilizar de modo exclusivo a apresentação visual presente em todos os seus estabelecimentos, a qual, no seu entender, estaria sendo reproduzida ilicitamente pela rede de restaurantes acionada, a Two Pesos[7].

2. A Proteção ao Trade Dress no Direito Brasileiro 

Embora não haja menção específica na legislação brasileira à ideia de trade dress ou conjunto-imagem, mesmo na Lei da Propriedade Industrial (Lei n° 9.279/1996)[8], a sua proteção contra reproduções indevidas vem sendo assegurada pelos tribunais pátrios a partir aplicação das regras de repressão à concorrência desleal.

Não se descuide, neste ponto, que o conjunto-imagem é um todo, composto por uma série de elementos principalmente visuais, entre os quais podem estar incluídos marcas, desenhos industriais, etc. Assim sendo, pode-se dizer que, ainda que indiretamente, o trade dress de um produto ou serviço pode ser protegido através da tutela de seus elementos isolados que se encontrem expressamente amparados pela lei.

É o caso, entre outros, das marcas, cuja proteção é disciplinada no Título III da Lei n° 9.279/1996, que, em seu art. 122, as definiu como “sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais”[9] e, no art. 123, I, referiu-se às marcas de produto ou serviço como aquelas utilizadas “para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa”[10]. Frise-se, inclusive, que o direito marcário brasileiro agasalha a proteção das denominadas marcas tridimensionais (quando a forma do produto adquire a natureza de sinal distintivo) e das constituídas pela peculiar combinação de cores.

Não é outra a situação dos desenhos industriais, que também podem compor o conjunto-imagem de um produto ou serviço e que se encontram legalmente protegidos através do art. 94 e dispositivos seguintes da Lei n° 9.279/1996. No referido diploma, tais bens vêm definidos como “a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial”[11].

É comum, ainda, a referência à proteção de elementos isolados de certo trade dress mediante as normas protetivas do nome empresarial (Código Civil e Lei n° 8.934/1994) e, também, no que couber, por meio do direito autoral (Lei n° 9.610/1998), quando o objeto da tutela envolver criação intelectual.

No entanto, partindo da definição de aparência total, a proteção direta e específica ao trade dress, enquanto conjunto de elementos que devem ser analisados em sua totalidade, dá-se, em decorrência da inexistência de dispositivo legal específico que o regule ou que preveja o seu registro, como dito, através das normas de combate à concorrência desleal. Vejamos.

3. O Combate à Violação do Trade Dress enquanto Ato de Concorrência Desleal 

A Constituição da República de 1988 estabelece, em seu art. 170, IV, que:

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

IV - livre concorrência;

(...).”[12]

Comentando o dispositivo, Carlos Alberto Bittar e Carlos Alberto Bittar Filho ressaltaram que cada pessoa ou sociedade empresária pode desenvolver suas atividades negociais dentro de ampla liberdade, para a formação, manutenção e expansão de sua clientela, de acordo com suas necessidades ou conveniências e com o seu próprio engenho e labor[13]. Lembraram, contudo, que, como toda liberdade, a exploração de atividade econômica e, dentro dela, a busca por clientela, não é irrestrita, devendo, portanto, ocorrer de forma honesta e sadia, segundo definido pelos preceitos legais, sob pena de se transmudar em ato de concorrência desleal, passível de reprimenda pelo ordenamento jurídico.

Também tecendo comentários sobre o dispositivo constitucional transcrito, Fábio Ulhoa Coelho frisou que:

“Ao direito constitucional de explorar atividade econômica, expresso no princípio da livre iniciativa como fundamento da organização da economia, corresponde o dever, imposto a todos, de o respeitar. Em relação ao estado, esse dever se traduz na inconstitucionalidade de exigências administrativas não fundadas na lei, para o estabelecimento e funcionamento de uma empresa (CF, art. 170, parágrafo único). Em relação aos particulares, se traduz pela ilicitude de determinadas práticas concorrenciais.”[14] 

E, cuidando do que, em seu entender, consiste em uma das modalidades da referida concorrência ilícita, a concorrência desleal, assentou que:

“(...) não é simples diferenciar-se a concorrência leal da desleal. Em ambas, o empresário tem o intuito de prejudicar concorrentes, retirando-lhes, total ou parcialmente, fatias do mercado que haviam conquistado. A intencionalidade de causar dano a outro empresário é elemento presente tanto na concorrência lícita como na ilícita. Nos efeitos produzidos, a alteração nas opções dos consumidores, também se identificam a concorrência leal da desleal. São os meios empregados para a realização dessa finalidade que as distinguem. Há meios idôneos e meios inidôneos de ganhar consumidores, em detrimento dos concorrentes. Será, assim, pela análise dos recursos utilizados pelo empresário, que se poderá identificar a deslealdade competitiva.”[15] 

Ao analisar a matéria, Rubens Requião, por sua vez, salientou a importância do combate às práticas que desvirtuam a concorrência saudável:

“a repressão da concorrência desleal visa proteger a clientela contra a ação usurpadora e denegridora de um concorrente. É preciso que se compreenda que, quando se fala em defesa da clientela, não se alude ao direito da clientela como consumidor, da clientela em si, mas da clientela como um fator do aviamento ou do fundo de comércio; ou, mais claramente, a clientela do empresário.”[16]

Frise-se, por oportuno, que a matéria mereceu a atenção inclusive de normas internacionais, como a Convenção de Paris para a proteção da propriedade industrial, revista em Estocolmo em 1967 e ratificada pelo Brasil através do Decreto n° 75.572, de 1975, a qual estabeleceu que "constitui ato de concorrência desleal qualquer ato de concorrência contrário aos usos honestos em matéria industrial ou comercial" (art. 10 bis (2))[17]. O referido diploma também estatuiu que se seria devida a proibição, entre outros, particularmente, de “todos os atos suscetíveis de, por qualquer meio, estabelecer confusão com o estabelecimento, os produtos ou a atividade industrial ou comercial de um concorrente" (art. 10 bis (3) 1°)[18].

A Lei n° 9.279/1996, Lei da Propriedade Industrial, também cuidou da concorrência desleal, prevendo, em seu art. 2°, que:

“Art. 2º A proteção dos direitos relativos à propriedade industrial, considerado o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, efetua-se mediante:

(...)

V - repressão à concorrência desleal.”[19]

E o legislador elencou, em seguida, condutas que, a par de motivarem o ajuizamento de ações cíveis por aqueles por elas prejudicados[20], constituem crimes. São elas as previstas no art. 195, que, entre outras, arrola a seguinte hipótese de ato de concorrência desleal[21]:

“Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:

(...)

III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;

 (...).”[22]

Exatamente com base nessa previsão é que, normalmente, se coíbe a violação ao trade dress, visto que, entre os meios fraudulentos normalmente empregados para a captação ilícita de clientela, está o de estabelecer confusão com produtos fornecidos ou serviços prestados pelo concorrente, possível, entre outras hipóteses, através da reprodução do conjunto-imagem de produtos, serviços ou estabelecimentos comerciais de outro empreendedor.

Nesse sentido, João da Gama Cerqueira comenta que:

“Entre os meios de criar confusão com os produtos ou artigos de um concorrente, acode à idéia, desde logo, o uso de sinais distintivos idênticos ou semelhantes aos que os assinalam. Quando esses sinais distintivos se acham registrados como marcas, a tese cai sob o domínio da lei respectiva, sendo punível como contrafação (Código, art. 175, II). Tratando-se de sinais não registrados, é condição essencial à ação baseada em concorrência desleal que esses sinais, além de reunirem os requisitos intrínsecos que os tornem distintivos e suscetíveis de constituir marcas, estejam em uso prolongado, de modo a se tornarem conhecidos como marcas dos produtos concorrentes. Aplica-se o mesmo princípio quando se trata de imitação ou reprodução do aspecto característico do produto ou forma de sua apresentação (embalagens, envoltórios, recipientes, etc.), quando não sejam vulgares ou pertencentes ao domínio público”[23].

E complementa:

“Outra forma de concorrência condenável é a que procura provocar confusão entre dois estabelecimentos por meio da semelhança de sua disposição externa fachadas, vitrinas, etc.), desde que esses elementos sejam suficientemente característicos e aptos para distinguir o estabelecimento.”[24]

Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme se percebe na análise do seguinte julgado:

“PROPRIEDADE INDUSTRIAL. RECURSO ESPECIAL. CONJUNTO-IMAGEM (TRADE DRESS). COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTO AFIM. EMBALAGENS ASSEMELHADAS. CONCORRÊNCIA DESLEAL. ART. 209 DA LEI N. 9.279/1996 (LPI). PERÍCIA TÉCNICA REQUERIDA. DISPENSA INJUSTIFICADA. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1. O conjunto-imagem (trade dress) é a soma de elementos visuais e sensitivos que traduzem uma forma peculiar e suficientemente distintiva, vinculando-se à sua identidade visual, de apresentação do bem no mercado consumidor.

2. Não se confunde com a patente, o desenho industrial ou a marca, apesar de poder ser constituído por elementos passíveis de registro, a exemplo da composição de embalagens por marca e desenho industrial. 3. Embora não disciplinado na Lei n. 9.279/1996, o conjunto-imagem de bens e produtos é passível de proteção judicial quando a utilização de conjunto similar resulte em ato de concorrência desleal, em razão de confusão ou associação com bens e produtos concorrentes (art. 209 da LPI).

4. No entanto, por não ser sujeito a registro - ato atributivo do direito de exploração exclusiva - sua proteção não pode servir para ampliar direito que seria devido mediante registro, de modo que não será suficiente o confronto de marca a marca para caracterizar a similaridade notória e presumir o risco de confusão.

5. A confusão que caracteriza concorrência desleal é questão fática, sujeita a exame técnico, a fim de averiguar o mercado em que inserido o bem e serviço e o resultado da entrada de novo produto na competição, de modo a se alcançar a imprevisibilidade da conduta anticompetitiva aos olhos do mercado.

6. O indeferimento de prova técnica, para utilizar-se de máximas da experiência como substitutivo de prova, é conduta que cerceia o direito de ampla defesa das partes.

7. Recurso especial conhecido e provido.”[25]

Uma das situações que possibilita a aludida confusão ocorre justamente quando o agente desleal procurar imitar a aparência total extrínseca (trade dress) do produto ou do serviço do competidor, de um modo que o seu se apresente semelhante aos olhos dos consumidores e estes, consequentemente, adquiram-no, pensando ser o artigo ou o serviço do concorrente.

Muitos produtos ou serviços têm um aspecto particular, distinto dos demais similares, composto, entre outros, pela forma, cor, invólucro, recipiente, etiqueta, nome, sinal, símbolo, figura ou outras características somadas de identificação próprias. Pelo uso reiterado ou pela propaganda, tal aparência individualizante consegue ‘marcar’ nos consumidores aquele determinado produto ou serviço que eles se acostumaram a adquirir. O competidor desleal se prevalece desse fato. Aplica o “golpe baixo” de imitar aquelas principais características da mercadoria ou do serviço alheios e, por via dessa fraude, tenta carrear para si os clientes do concorrente. Busca, sem esforço ou perda de tempo, subtrair aqueles fregueses que o rival conseguira pela qualidade, tradição ou propaganda, em suma, pelo seu trabalho e empenho[26].

É possível, então, afirmar, com base nas anotações feitas, que dois são os requisitos para que certo trade dress mereça o amparo da legislação de repressão à concorrência desleal, marcadamente no ponto em que combate o desvio de clientela por meio fraudulento: que seja o conjunto-imagem dotado de distintividade e que a sua reprodução seja apta a gerar confusão no ato de escolha dos consumidores.

Quanto à distintividade, já antes trabalhada, pode-se dizer que consiste no atributo de que se revestem os conjuntos-imagem de certos produtos ou serviços de identificá-los especificamente dentre todos os fornecidos ou prestados pelos demais concorrentes. É, portanto, em razão de sua distintividade que o público consumidor reconhece que certo trade dress assinala produtos ou serviços de uma mesma origem – o que aproxima a noção de distintividade da ideia de secondary meaning, presente no direito americano. Tal característica, normalmente, adquire-se através da intensidade do uso ou da divulgação do produto ou do serviço, fazendo com que, ao longo do tempo, o público passe a associar determinado trade dress à origem específica e a diferenciá-lo dos outros existentes no mercado.

Neste tocante, todavia, é relevante a advertência de Simone de Freitas Vieira, que lembra que:

“Determinados ramos comerciais, em função da própria competitividade e da proximidade com o público em geral, apresentam características e elementos visuais similares e, até mesmo, idênticos, resultantes da tendência de mercado aplicada para a caracterização visual deste tipo de produto. É o que, por exemplo, ocorre com produtos alimentícios e cosméticos. É comum que os vasilhames de produtos à base de tomate usem a cor vermelha, ou que as embalagens de tinturas para cabelos apresentem modelos com alusão à sua tonalidade. Neste caso, evidentemente, não há que se falar em exclusividade de uso dessas características, isoladamente, tendo em vista que o seu uso é generalizado, retirando a característica de distintividade inerente à proteção ao trade dress.”[27]

De outro giro, a possibilidade de confusão a partir da impressão total de certo produto ou serviço ocorre, segundo já mencionado acima, quando o consumidor, já acostumado com a existência do trade dress original, ao verificar a existência de outro conjunto-imagem idêntico ou semelhante, é induzido à confusão ou faz uma associação indevida entre os produtos ou serviços, podendo, inclusive, vir a adquirir a imitação, acreditando ser o notoriamente conhecido.

4. Casos Concretos em que se Apreciou a Violação ao Trade Dress na Justiça Brasileira

Por fim, feitos esses breves comentários acerca da definição de trade dress e da sua tutela pelo direito brasileiro, passemos à análise de algumas situações concretas em que o tema foi enfrentado pelas cortes pátrias.

Neste ponto, inclusive, impende anotar que a análise da jurisprudência demonstra que as ações judiciais pleiteando a proteção ao conjunto-imagem de produtos e serviços adquiriram destaque nos últimos anos e vêm se tornando paulatinamente mais comuns no Brasil.

O assunto foi, por exemplo, debatido na ação ajuizada pela Heublein do Brasil Comercial e Industrial Ltda. em face da Viti Vinícola Cereser S/A, na qual se determinou, em sede de embargos infringentes opostos em face de acórdão que fora proferido por maioria pela Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, que esta última empresa se abstivesse de utilizar o rótulo do conhaque Dom Bosco em formato semelhante ao utilizado no conhaque Dreher, produzido pela demandante.

No voto vencido, cujo entendimento, após os embargos infringentes referidos, veio a prevalecer, decidiu-se que:

“(...) as embalagens e rótulos dos conhaques Dreher e Dom Bosco são muito parecidas e podem induzir em erro o consumidor, uma vez que ambos os produtos são direcionados para uma mesma faixa de mercado, formada por pessoas de baixa renda e muitas vezes semi-analfabetas. (...) e que para verificação da imitação deve-se fazer exame comparativo do ponto de vista do consumidor; as diferenças são sutis e as semelhanças intensas quanto ao tipo de embalagem rótulos e desenhos, levando o consumidor a grande possibilidade de confundir os produtos.”[28]

Em artigo sobre trade dress, Maurício Coutinho e Ronaldo Veirano lembram, ainda, de julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em que se determinou que o fabricante do licor Tríplice desse novo visual à embalagem de seu produto, com vistas a não causar confusão, para o consumidor, com o licor Cointreau. Afirmou-se, em tal ocasião, que “Menos pelo seu frasco, embora bem assemelhado com o do licor COINTREAU, e mais pelo seu conjunto, com pertinência a cores da embalagem, dizeres, feitio e posição dos rótulos, não há dúvida de que o licor TRÍPLICE, pela sua apresentação e semelhança, pode se confundir com o licor COINTREAU, sobretudo ao longe e até mesmo ao ser comparado por adquirente menos avisado. (...) (Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Apelação Cível nº 511/90, 3ª Câmara Cível)”[29].

Outra situação levada à Justiça em que se tratou o tema foi a da ação proposta pela Unilever Brasil Ltda. em face da Bio Brilho Química Ltda., com fundamento na alegação de violação ao seu direito sobre a marca de sabão Brilhante, através da comercialização pela ré do produto (da mesma natureza) denominado Biobrilho. Malgrado, em princípio, estivesse em discussão a infração à marca titularizada pela autora, a proteção almejada foi conferida com base em verdadeira defesa ao conjunto-imagem do objeto. É isso o que se denota da análise do seguinte trecho do voto da relatora do processo no Superior Tribunal de Justiça:

 “Não se pode descurar o fato de que, muitas vezes, o consumidor não pode ler a embalagem de um produto ou, ao menos, tem dificuldade de fazê-lo, seja por seu grau de instrução, por problemas de saúde ocular ou mesmo por pressa. Nesses casos, tudo o que o consumidor distinguirá será a forma da embalagem, as características gerais do produto, as cores apresentadas e assim por diante. 
Ora, ao observar as fotografias dos produtos (...) que constam do processo, é nítida a possibilidade de confusão. Num olhar rápido, as embalagens são muito parecidas. Assim, é imperativo que se reconheça a imitação alegada na petição inicial.”[30]

Importa registrar, ainda, a existência de julgados em que se reconheceu a proteção ao trade dress também de estabelecimentos comerciais. É o caso, entre outros, do proferido pelo juízo da 4ª Vara Cível de Goiânia, nos autos da ação ordinária de nº 1101/1997, em que foi conferida proteção ao conjunto de elementos característicos da cadeia de lojas de calçados Mr. Cat, que, na cidade de Goiânia, estava sendo indevidamente reproduzido pelas lojas Mr. Foot.

Na sentença, asseverou-se que:

“Segundo o que consta dos pareceres dos especialistas, os estabelecimentos se confundem pela característica da decoração feita com mobiliário em madeira, saquinhos em algodão ou malha, com logotipo impresso e expostas (sic) no interior das lojas, prateleiras em arquibancadas, balcões abertos, caixas recuados ao fundo das lojas e as portas de acesso em estilo boutique, com passagem individual para clientes”.

E assim se concluiu:

“Assim, do complexo probatório, tenho que as principais características das lojas Mr. Cat foram reproduzidas e imitadas pelas lojas Mr. Foot, deflagrando intuito desleal de obter desvio de clientela decorrente da associação equivocada por parte dos consumidores. AO TEOR DO EXPOSTO, sopesando as provas coligidas e tudo o que mais dos autos consta, considerando que os fundamentos expostos mostram-se suscetíveis de amparar a pretensão deduzida em juízo, JULGO PROCEDENTE o pedido constante na exordial e determino que as RÉS se abstenham das práticas que se assemelham às características comerciais, devendo, por conseguinte, em prazo de trinta (30) dias, alterar a decoração externa e interna das suas lojas, de modo a terem características próprias e que não se assemelhem ou confundam com aquelas utilizadas pela AUTORA, sob pensa de pagar multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), por desobediência ou transgressão à ordem judicial. De consectário, por pertinente e comportável, condeno as RÉS, solidariamente, no pagamento de indenização por perdas e danos pelos prejuízos causados à AUTORA, cujo montante deverá ser apurado, oportunamente, em liquidação de sentença por arbitramento.”

Em situação assemelhada, envolvendo o litígio entre, de um lado, enquanto autoras, Spoleto Franchising Ltda. e Gepetto Pizzaria Ltda. e, de outro, na condição de ré, Gepetto Comércio Ltda., atualmente designada como Julietto Comércio Ltda, o juízo da 18ª Vara Cível do Recife reconheceu e sancionou, enquanto ato de concorrência desleal, a violação pela empresa demandada ao trade dress das primeiras, ao entendimento de que a ré estaria exercendo as suas atividades no mesmo segmento de mercado das demandantes, disponibilizando o mesmo tipo de produtos e serviços, adotando o mesmo método de atendimento e o mesmo visual padronizado desenvolvido em seus estabelecimentos, absorvendo, assim, para si, toda a fama e a notoriedade conquistadas pelas autoras.

Assim estabeleceu a sentença:

“(...) condeno a RÉ à obrigação de cessar definitivamente as práticas de violação de marca registrada e de atos  de concorrência desleal, abstendo-se, assim, de utilizar qualquer marca similar à marca "GEPETTO" ou qualquer configuração ou estruturação similar à  aparência dos estabelecimentos das AUTORAS, nos termos do citado artigo 209 da Lei nº 9.279/96,  sob pena de multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), para o caso de transgressão do preceito, conforme determina o artigo 287, do Código de Processo Civil.  Condeno, ainda, a RÉ à obrigação de se abster de comercializar ou realizar atividade que possa, de qualquer maneira, dar a impressão ao público de que o estabelecimento da RÉ seria, de qualquer modo, licenciado ou filiado às AUTORAS.

Condeno, outrossim, a RÉ a pagar às AUTORAS uma indenização pelo uso indevido de marca registrada e por atos de concorrência desleal, incluindo as perdas e danos e os lucros cessantes, cujo "quantum" deverá ser apurado em liquidação de sentença, segundo os critérios estabelecidos nos artigos 208, 209 e 210, inciso II, da Lei nº 9.279/96.”

(Proc. 001.2002.030612-2, 18ª. Vara Cível da Capital/PE, Juiz Adalberto de Oliveira Melo, public. em 23.04.2004).

De outro giro, não podem deixar de ser mencionados, também, alguns casos em que a Justiça entendeu não ter havido a alegada imitação indevida do trade dress de produtos ou serviços.

Foi o que ocorreu com a Colgate Palmolive Ltda., que não obteve sucesso na demanda objetivando impedir que a Dental Prev Ltda. continuasse a vender as pastas de dente Ação Total e Dentes Sensíveis nas suas embalagens atuais, as quais, segundo a Colgate, seriam imitações disfarçadas das combinações de caracteres (desenhos, signos e cores) presentes, respectivamente, nas embalagens dos cremes dentais Total 12 e Sensitive, por ela fabricados. A Oitava Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo negou a liminar pretendida pela Colgate, com fulcro no entendimento de que, ao menos no exame superficial que caracteriza o julgamento dos pedidos de antecipação de tutela, não haveria que se falar em confusão entre as embalagens aludidas[31].

Outra não foi a conclusão a que chegou o Tribunal de Justiça de São Paulo, em sede de apelação cível (AC nº 204.955-1/9, Primeira Câmara “G” Civil de Férias), na ação em que litigavam os fabricantes das pastilhas Halls e Freegells. No mencionado julgado, ficou assentado que “há semelhanças nas embalagens, sim, que, contudo não levam à confusão. Não devem as embalagens ser simplesmente confrontadas e comparadas – diz a doutrina citada nos autos – mas apreciadas sucessivamente, a fim de se verificar se a impressão causada por uma recorda a impressão deixada pela outra. Atenção às embalagens de f. 244 e 245: levando-se em conta – e esse fator não pode ser desprezado, dada sua importância – que não se pode argumentar em termos de cores, eis que tradicionalmente no ramo há cores certas para os vários sabores, a impressão causada pela embalagem dos produtos da apelada não recorda a impressão deixada pelos produtos das apelantes”.

Também como decisão em que se concluiu pela inexistência de prática violadora do conjunto-imagem de produto, temos a proferida pela 15ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, na qual se estabeleceu que a Master Line do Brasil Ltda. não teria praticado ato de concorrência desleal, diferentemente do defendido pelo laboratório Garnier & Cie. Segundo sustentado pela demandante, o xampu Citriss, fabricado e comercializado pela Master Line, consistiria em evidente imitação do xampu Fructis, visto adotar a mesma configuração (trade dress) do seu produto - mesmo formato e coloração da embalagem e nome similar. No entanto, ao julgar a questão, a aludida Corte entendeu que os produtos “não são similares quanto a volume, tamanho, tampa, localização da tampa, rótulo e apresentação das marcas”. E, ainda fundamentando o pronunciamento pela improcedência do pedido formulado pela Garnier, acrescentou: “A similitude concentra-se na cor verde das embalagens, empregada também por outras marcas. Portanto, em face de tantas diferenças detectáveis, não seria possível que o consumidor confundisse as duas” (TJ – MG, proc. n° 1821386-89.2007.8.13.0701, rel. desembargador José Affonso da Costa Côrtes, public. em 15.02.2011).

Citem-se, ainda, os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL - AÇÃO INIBITÓRIA - PROTEÇÃO DA MARCA E CONCORRÊNCIA DESLEAL - PRELIMINARES - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E CERCEAMENTO DE DEFESA, EM RAZÃO DE JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - NÃO OCORRÊNCIA - MÉRITO - COLIDÊNCIA ENTRE AS MARCAS - CONFUSÃO NO PÚBLICO CONSUMIDOR - VIOLAÇÃO AO DIREITO DE MARCA - NÃO OCORRÊNCIA - MARCAS GRÁFICA E FONETICAMENTE DISTINTAS INSERIDAS NO MESMO SEGUIMENTO MERCADOLÓGICO - VERIFICAÇÃO - TRADE DRESS - PROTEÇÃO DESTINADA A EVITAR A CONCORRÊNCIA DESLEAL - APRESENTAÇÃO DOS PRODUTOS - DISTINÇÃO - ENTENDIMENTO OBTIDO DA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO REUNIDO NOS AUTOS - REEXAME - IMPOSSIBILIDADE - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DESTA CORTE - ALEGAÇÃO DE DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL - AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

I - Na hipótese dos autos, ainda que se considerasse possível, nessa via especial, proceder ao cotejo entre as marcas 'vanish' e 'vantage', cujos respectivos produtos encontram-se inseridos no mesmo seguimento de alvejantes, tal inferência redundaria exatamente na mesma conclusão a que chegou as Instâncias ordinárias. Efetivamente, seja no que diz respeito à grafia, seja no que se refere à fonética dos vocábulos em confronto, não se constata qualquer similaridade, apta a induzir a erro o consumidor;

II - No ponto, as ora recorrentes, apegam-se ao fato de que os vocábulos em cotejo possuem as três primeiras letras iguais, o que, em sua compreensão, gráfica e foneticamente em muito os aproximaria. Esta tênue identidade, entretanto, não tem a abrangência perseguida pelas recorrentes. Primeiro, é certo que a propriedade da marca 'vanish', não confere ao seu titular o domínio de qualquer outra palavra que, igualmente, inicie-se com as três letras 'van', notadamente se forem nitidamente distintas, como é o caso dos autos. Além disso, os vocábulos em cotejo, ambos de origem inglesa, possuem significados incontroversamente diversos ('vantage' = benefício, ganho, vantagem; 'vanish' = sumir, desaparecer), com a grafia (remanescente), bem distinta, não se podendo, por conseguinte, antever, por parte das recorridas, a intenção de relacionar os produtos entre si. Aliás, decompondo-se em sílabas os vocábulos, percebe-se que as três primeiras letras, no vocábulo 'vantage', integram a primeira sílaba, enquanto na palavra 'vanish', diversamente, a primeira sílaba é composta apenas pelas duas primeiras letras 'va'. Tal constatação, é certo, tem relevância na própria fonética dos vocábulos, cuja distinção, da mesma forma, revela-se bem evidenciada na compreensão deste Relator, quando se pronuncia: "VÉNICHI" e "VÂNTAGE".

III - as Instâncias ordinárias deixaram assente, sempre com esteio nos elementos de prova reunidos nos autos, que o conjunto de elementos que identificam o produto da marca 'vantage', distinguem-se daquele que individualiza o produto da marca 'vanish', não conduzindo, por conseguinte, o consumidor a erro. Reconheceu-se, como visto, a diversidade de cores das respectivas embalagens, em acolhimento, portanto, a tese sustentada pelas recorridas, no sentido de que, na linha 'vantage', predomina o roxo em tom escuro e, na linha vanish, predomina a cor rosa em tom claro. Assentou-se, também, a irrelevância, para o efeito de colidência das marcas confrontadas, a forma como o logotipo encontra-se disposto na embalagem que, é certo, não é isoladamente passível de registro. Nesse contexto, a incidência do retrocitado óbice sumular (Enunciado n. 7 da Súmula do STJ), é, na compreensão deste Ministro, incontornável;

IV - Recurso especial improvido.[32]

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. MARCA. COMERCIALIZAÇÃO DE CERVEJA. LATA COM COR VERMELHA. ART. 124, VIII, DA LEI N. 9.279/1996 (LPI). SINAIS NÃO REGISTRÁVEIS COMO MARCA. PRÁTICA DE ATOS TIPIFICADOS NO ART. 195, III E IV, DA LPI. CONCORRÊNCIA DESLEAL. DESCARACTERIZAÇÃO. OFENSA AO DIREITO DE MARCA. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO INDENIZATÓRIA. AFASTAMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Por força do art. 124, VIII, da Lei n. 9.279/1996 (LPI), a identidade de cores de embalagens, principalmente com variação de tons, de um produto em relação a outro, sem constituir o conjunto da imagem ou trade dress da marca do concorrente - isto é, cores "dispostas ou combinadas de modo peculiar e distintivo" -, não é hipótese legalmente capitulada como concorrência desleal ou parasitária.

2. A simples cor da lata de cerveja não permite nenhuma relação com a distinção do produto nem designa isoladamente suas características - natureza, época de produção, sabor, etc. -, de modo que não enseja a confusão entre as marcas, sobretudo quando suficiente o seu principal e notório elemento distintivo, a denominação.

3. Para que se materialize a concorrência desleal, além de visar à captação da clientela de concorrente, causando-lhe danos e prejuízos ao seu negócio, é preciso que essa conduta se traduza em manifesto emprego de meio fraudulento, voltado tanto para confundir o consumidor quanto para obter vantagem ou proveito econômico.

4. O propósito ou tentativa de vincular produtos à marca de terceiros, que se convencionou denominar de associação parasitária, não se configura quando inexiste ato que denote o uso por uma empresa da notoriedade e prestígio mercadológico alheios para se destacar no âmbito de sua atuação concorrencial.

5. A norma prescrita no inciso VIII do art. 124 da LPI - Seção II, "Dos Sinais Não Registráveis como Marca" - é bastante, por si só, para elidir a prática de atos de concorrência desleal tipificados no art. 195, III e IV, do mesmo diploma, cujo alcance se arrefece ainda mais em face da inexistência de elementos fático-jurídicos caracterizadores de proveito parasitário que evidenciem que a empresa, por meio fraudulento, tenha criado confusão entre produtos no mercado com o objetivo de desviar a clientela de outrem em proveito próprio.

6. Descaracterizada a concorrência desleal, não há falar em ofensa ao direito de marca, impondo-se o afastamento da condenação indenizatória por falta de um dos elementos essenciais à constituição da responsabilidade civil - o dano.

7. Recurso especial conhecido e provido.[33]

Para finalizar, não se deixe de frisar que, recentemente, houve definição de tese pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, quanto à competência para apreciar querelas envolvendo violação do “trade dress”. Segundo assentado pela Corte, em regra, incumbe à Justiça Estadual processar e julgar demandas que envolvam o tema, ressalvada a competência da Justiça Federal, para apreciar ação de nulidade de registro de marca, com a participação do INPI, em que se pretenda impor ao titular a abstenção do uso. Confira-se:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONCORRÊNCIA DESLEAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. TRADE DRESS. CONJUNTO-IMAGEM. ELEMENTOS DISTINTIVOS. PROTEÇÃO LEGAL CONFERIDA PELA TEORIA DA CONCORRÊNCIA DESLEAL. REGISTRO DE MARCA. TEMA DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL, DE ATRIBUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE AUTARQUIA FEDERAL. DETERMINAÇÃO DE ABSTENÇÃO, POR PARTE DO PRÓPRIO TITULAR, DO USO DE SUA MARCA REGISTRADA. CONSECTÁRIO LÓGICO DA INFIRMAÇÃO DA HIGIDEZ DO ATO ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA JUSTIÇA FEDERAL.

1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), é a seguinte: As questões acerca do trade dress (conjunto-imagem) dos produtos, concorrência desleal e outras demandas afins, por não envolver registro no INPI e cuidando de ação judicial entre particulares, é inequivocamente de competência da justiça estadual, já que não afeta interesse institucional da autarquia federal. No entanto, compete à Justiça Federal, em ação de nulidade de registro de marca, com a participação do INPI, impor ao titular a abstenção do uso, inclusive no tocante à tutela provisória.

2. No caso concreto, dá-se parcial provimento ao recurso interposto por SS Industrial S.A. e SS Comércio de Cosméticos e Produtos de Higiene Pessoal Ltda., remetendo à Quarta Turma do STJ, para prosseguir-se no julgamento do recurso manejado por Indústria e Comércio de Cosméticos Natura Ltda. e Natura Cosméticos S.A.[34]

5. CONCLUSÃO

Pode-se concluir, a partir da análise dos julgados apontados, que o ponto central para que se reconheça, em juízo, como ato de concorrência desleal a comercialização de produtos ou serviços com um trade dress assemelhado ao de outros é o da constatação da possibilidade de confusão que tal conduta possa gerar para os consumidores, através da associação indevida do produto ou serviço do competidor desleal com o original.

6. Referências BIBLIOGRÁFIAS

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