RESUMO: O assédio moral no trabalho é caracterizado pela violação física ou psíquica do trabalhador de forma reiterada, seja por ação ou omissão do agente agressor. Tal conduta fere a dignidade de sua vítima, além de degradar o meio ambiente do trabalho. Muito embora seja conhecido o efeito danoso do assédio moral, a comprovação do dano sofrido ainda é uma problemática enfrentada pelos aplicadores do Direito. Diante disto, o presente trabalho tem por objetivo explanar as possibilidades de superação dos entraves relacionados à prova do assédio moral. Para tanto, será utilizado o método de pesquisa hipotético-dedutivo, desenvolvido por meio de estudo bibliográfico e documental.

PALAVRAS-CHAVE: Assédio moral; provas; superação.

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Aspectos gerais a respeito do assédio moral. 3 Dificuldades quanto à prova do assédio moral. 4 Caminhos para superação das dificuldades de produção da prova. 4.1 Desnecessidade de comprovação do dano psíquico. 4.2 Coleta de provas. 4.3 Gravações de conversas. 4.4 Prova indiciária. 4.5 Prova emprestada. 4.6 Provas obtidas no inquérito civil. 4.7 Ampliação dos poderes instrutórios do juiz. 4.8 Adequação da distribuição do ônus da prova. 5 Considerações finais. Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

Embora deixe marcas profundas na mente e na alma do trabalhador, o assédio moral apresenta grandes desafios no que diz respeito à comprovação de sua ocorrência, especialmente porque os abusos não costumam deixar vestígios materiais.

Tendo em vista esta realidade, o presente estudo objetiva analisar as possibilidades de superação das dificuldades de prova inerentes ao assédio moral, abordando em primeiro plano os principais contornos do fenômeno.

A partir da utilização do método hipotético-dedutivo, a investigação científica lançou mão de duas fontes principais: a bibliográfica e a documental. A pesquisa bibliográfica envolveu a busca de livros, monografias, teses, dissertações, e artigos publicados em revistas especializadas, e teve a precaução de incluir os pensamentos doutrinário e jurisprudencial sobre a prova do assédio moral, em busca da identificação de possíveis formas de superação das dificuldades de tal produção probatória. A pesquisa documental ocorreu, especificamente, mediante a inquirição de jurisprudência acerca da matéria em foco.

2. ASPECTOS GERAIS A RESPEITO DO ASSÉDIO MORAL

Os primeiros estudos a respeito do assédio moral no trabalho foram formulados pelo alemão Heinz Leymann, ainda em 1984, que pesquisou as consequências neuropsíquicas que sofre a pessoa que é exposta a humilhação contínua no trabalho, fenômeno que denominou de psicoterror.

Uma das mais aceitas e difundidas definições de assédio moral é a que foi desenvolvida por Marie-France Hirigoyen, que o conceitua como sendo:

toda e qualquer conduta abusiva (gesto, palavra, comportamento, atitude (...) que atente, por sua repetição ou sistematização, contra a dignidade ou integridade psíquica ou física de uma pessoa, ameaçando seu emprego ou degradando o clima de trabalho[1].

Também levando em conta o elemento dignidade, Maurício Godinho Delgado define o assédio moral como uma “exacerbação desarrazoada e desproporcional do poder diretivo, fiscalizatório ou disciplinar pelo empregador de modo a produzir injusta e intensa pressão sobre o empregado, ferindo-lhe o respeito e a dignidade”[2].

O assédio moral representa, portanto, uma forma de degradação do meio ambiente do trabalho ocasionada por condutas reiteradas, direcionadas à pessoa da vítima, com o propósito de humilhá-la, constrangê-la, espezinhá-la, persegui-la, e que são aptas a provocar no trabalhador graves danos psíquicos que, não raro, também se refletem sobre sua saúde física.

As formas conhecidas de expressão do assédio moral são bastante diversificadas e compreendem desde a palavra – escrita ou falada – até os gestos, os acenos ou mesmo o silêncio intencional. Como bem observa Nehemias Domingos de Melo, o assédio moral também pode se manifestar por “atos e mandados que envolvam ordens inócuas, tarefas desprovidas de qualquer utilidade prática, metas de produtividade impossíveis de serem alcançadas, enfim, formas ativas de desprestígio”[3].

O fenômeno é analisado por Reginald Felker nos seguintes termos:

Assediar é submeter alguém, sem trégua, a pequenos ataques repetidos com insistência, cujos atos têm significado e deixam na vítima o sentimento de ter sido maltratada, desprezada, humilhada, rejeitada. É uma questão de intencionalidade.

A forma de agir do perverso é desestabilizando e explorando psicologicamente a vítima. O comportamento perverso é abusivo, é uma atitude de incivilidade.

Os efeitos do assédio têm estilo específico, que devem ser diferenciados do estresse, da pressão, dos conflitos velados e dos desentendimentos[4].

De fato, desentendimentos casuais, comuns nas relações humanas, aplicação de advertências ou cobrança por resultados – desde que dentro dos limites da razoabilidade – e comentários esporádicos irrelevantes, mesmo que desagradáveis, não caracterizam o assédio moral, conforme tem entendido a jurisprudência[5]:

EMENTA. ASSÉDIO MORAL. REPARAÇÃO. Assédio moral, "mobbing" ou terror psicológico é uma perseguição continuada, cruel, humilhante desencadeada, normalmente, por um sujeito perverso, destinado a retirar a vítima do trabalho, com graves agravos para sua saúde física e mental. Este fenômeno não é recente, pois existe desde que a humanidade começou a organizar-se em sociedade; a coisa nova está nos estudos médicos e jurídicos. O terror psicológico não se confunde com o excesso, nem com a redução do trabalho, com a ordem de transferência, com a exigência de cumprimento de metas e horários rígidos, com a falta de seguridade e obrigatoriedade de trabalhar em situação de risco, pouco conforto ou em questões de ergonomia não aconselhável. A situação dos autos, mercê dos limites da litiscontestação e da prova produzida, não se quadra, perfeitamente, em situação indenizável, pena de qualquer excesso ser fonte de banalização do instituto do dano moral[6].

EMENTA. ASSÉDIO MORAL. O assédio moral é caracterizado pelas condutas abusivas reiteradas pelo empregador, direta ou indiretamente, sob o plano vertical ou horizontal, que afetem o estado psicológico do empregado, expondo-o a situações humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas, durante a jornada de trabalho e no exercício das funções profissionais. Não havendo excesso no exercício do poder hierárquico do empregador, não está configurado o assédio moral, não havendo de se falar em indenização por danos morais. Recurso não provido[7].

Segundo Alice Monteiro de Barros, três são os elementos caracterizadores do assédio moral: a) a intensidade da violência psicológica; b) o prolongamento no tempo, pelo que meros episódios esporádicos não o configuram; e c) o objetivo de causar na pessoa do empregado um dano de ordem psíquica ou moral[8]. Concorda-se com a autora quando esta sustenta que o dano psíquico não é parte integrante do conceito de assédio moral:

O conceito de assédio moral deverá ser definido pelo comportamento do assediador, e não pelo resultado danoso. Ademais, a Constituição vigente protege não apenas a integridade psíquica, mas também a moral. A se exigir o elemento alusivo ao dano psíquico como indispensável ao conceito de assédio moral, teríamos um mesmo comportamento caracterizando ou não a figura ilícita, conforme o grau de resistência da vítima, ficando sem punição as agressões que não tenham conseguido dobrar psicologicamente a pessoa. E mais, a se admitir como elemento do assédio moral o dano psíquico, o terror psicológico se converteria em um ilícito sujeito à mente e à subjetividade do ofendido[9].

Esta é também a posição defendida por Sebastião Geraldo de Oliveira, que analisa a questão sob a importante ótica do direito ao meio ambiente do trabalho saudável:

Importa mencionar que não é necessário o dano explícito ou o adoecimento caracterizado para configurar o assédio moral. O que se pune é o comportamento, a conduta abusiva, como ocorre no Direito Penal nos crimes denominados de mera conduta. O bem jurídico tutelado é o direito ao meio ambiente do trabalho saudável, ou seja, deve ser garantido ao trabalhador que a prestação de serviços ocorra com o devido respeito à sua dignidade e seu bem-estar físico, mental e social. Assim, para caracterizar o assédio moral basta demonstrar o desvio ou abuso de comportamento do assediador, independentemente de ter gerado ou não consequências à saúde do trabalhador[10].

Ainda pouco explorado pela doutrina é o conceito de assédio moral organizacional, definido por Adriane Reis de Araújo como:

o conjunto de condutas abusivas, de qualquer natureza, exercido de forma sistemática durante certo tempo, em decorrência de uma relação de trabalho, e que resulte no vexame, humilhação ou constrangimento de uma ou mais vítimas com a finalidade de se obter o engajamento subjetivo de todo o grupo às políticas e metas da administração, por meio da ofensa a seus direitos fundamentais, podendo resultar em danos morais, físicos e psíquicos.

[...]

A finalidade do assédio moral é obter a internalização das regras implícitas e explícitas da organização pelo trabalhador, exercendo intenso controle e disciplina sobre toda mão de obra[11].

O assédio moral organizacional, portanto, constitui-se de condutas agressivas que não se dirigem a um ou alguns trabalhadores em particular; ao revés, representam a política de gestão adotada pela empresa, e, na precisa observação de Aldacy Rachid Coutinho[12], na medida “em que acarretam um incremento da produtividade e eficiência, são recebidas como legítimas formas de administração dos interesses empresariais no mercado competitivo e não como práticas de violência”.

Para a identificação do assédio moral organizacional, é fundamental, e particularmente tormentoso, distinguir o momento a partir do qual o exercício do poder diretivo se transforma em agressão. Pois, se é certo que o empregador tem a prerrogativa de organizar, regulamentar, controlar e fiscalizar a prestação dos serviços – vez que assume os riscos da atividade econômica –, não lhe é dado fazê-lo através do emprego da violência contra seus empregados.

Ainda não existe lei federal que trate especificamente do tema aqui estudado – o que seria muito salutar –, mas diplomas locais já vêm sendo criados com este propósito. Dentre os entes públicos a primeiro legislar sobre assédio moral, podem-se citar os Municípios de Iracemópolis (Lei nº 1.163/2000), Jaboticabal (Lei nº 2.982/2001), Cascavel (Lei nº 3.243/2001) e São Paulo (Lei nº 13.288/2002), assim como o Estado do Rio de Janeiro (Lei nº 3.921/2003).

Independentemente disto, a ordem jurídica pátria está permeada por princípios que garantem a proteção do trabalhador contra este tipo de violência. Com efeito, os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e da não discriminação (art. 3º, IV, da CF), o reconhecimento do direito à intimidade, vida privada, honra e imagem (art. 5º, X, da CF), e o princípio da função social da propriedade privada (art. 5º, XXIII, e art. 170, III, da CF), dentre outras normas constitucionais, configuram arcabouço normativo suficiente para se combater a prática do assédio moral no ambiente de trabalho[13].

Embora não cuide diretamente do tema, a Convenção nº 111/1958 da Organização Internacional do Trabalho, promulgada pelo Decreto nº 62.150/1968, também pode ser usada como fundamentação indireta para o combate aos assédios moral e sexual. Referido diploma trata da discriminação em matéria de emprego e profissão, e, além de indicar, em seu art. 1º, o que se compreende pelo termo “discriminação” neste âmbito específico, prescreve, em seu art. 2º, a formulação e aplicação de uma política nacional com vistas à concretização do princípio da não-discriminação.

Por fim, como esclarece Alice Monteiro de Barros, os acordos e as convenções coletivas também podem se prestar a “estabelecer o conceito de assédio moral, bem como as infrações e sanções nesse terreno, além das medidas destinadas a evitar essa prática”[14].

Fenômeno bastante próximo ao do assédio moral, embora deste distinto, é o do assédio sexual. Neste último, o agressor tem intenção de obter da vítima favor sexual não consentido, enquanto, no primeiro, não há interferência na liberdade sexual do assediado. De se observar que, embora o art. 216-A do Código Penal tipifique como crime o assédio sexual quando praticado por agente de condição hierárquica superior à do assediado, do ponto de vista do Direito do Trabalho, é possível também o reconhecimento do assédio sob uma perspectiva horizontal, ou, mesmo, ascendente.

Outra importante ligação a se considerar é a que se estabelece entre o assédio moral e o dano moral que, conforme explica Gustavo Filipe Barbosa Garcia, é uma relação de causa e efeito:

Como se nota, o dano moral (e mesmo o de natureza material) pode ser consequência do assédio moral (como a exposição do trabalhador a situações humilhantes ou constrangedoras de forma repetitiva, ou mesmo a perseguição constante), mas com este não se confunde.

Da mesma forma, o dano moral pode ser decorrente de outras condutas que não configuram assédio moral propriamente, como a violação ocasional da intimidade ou a lesão pontual (e não reiterada) de algum direito da personalidade[15].

Quanto à sua classificação, reconhecem-se três espécies de assédio moral: a) vertical descendente, que é o assédio praticado por superior hierárquico contra seus subordinados, o que mais comumente se verifica; b) vertical ascendente, que parte do subordinado para seu superior; e c) horizontal, que é aquele em que agressor e vítima estão no mesmo patamar hierárquico.

Oportuna a observação feita por Márcia Novaes Guedes, quanto ao fato de que, a despeito da “insignificância estatística do mobbing ascendente, a crueldade da violência praticada não é menor do que nos demais casos”[16].

Ainda que o assédio tenha sido praticado por outro empregado, o empregador deve responder por tais atos, sendo esta uma responsabilidade objetiva, com base no artigo 933 do Código Civil, pois é seu dever manter um ambiente de trabalho seguro e saudável, inclusive sob o ponto de vista psicológico[17]. Segundo José Affonso Dallegrave Neto, aplica-se à situação a teoria da responsabilidade delitual, que fundamenta a responsabilidade do empregador pelo ato praticado por seu preposto, sendo este “visto aqui como espécie de longa manus de seu empregador no momento em que agente no exercício de sua função”[18].

Por outro lado, quando o agente que assedia for a própria pessoa física do empregador, tem lugar a regra da responsabilidade civil subjetiva (artigos 186, 187 e 927 do Código Civil).

Como principais efeitos contratuais decorrentes da prática do assédio, apontam-se: a) do ponto de vista do empregado, autoriza-o a deixar o emprego para postular em juízo a rescisão indireta do contrato, com base no art. 483, alíneas “d” e “e”, da Consolidação das Leis do Trabalho; b) se o assediante for outro empregado, este poderá ser dispensado por justa causa, com base no art. 482, alíneas “b” e “j”, da Consolidação das Leis do Trabalho.

A indenização, neste campo particular, presta-se tanto a compensar a vítima pelo dano sofrido como a exercer função pedagógica sobre o condenado, no sentido de dissuadi-lo quanto a uma possível reiteração da conduta[19]. De se ressalvar, como o faz Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, que este dano de natureza imaterial “é compensado com o pagamento, não de uma indenização, no sentido literal, mas de uma reparação pecuniária que objetiva atenuar os prejuízos decorrentes da lesão a uma esfera que não é patrimonial, que é personalíssima da pessoa”[20].

Assim, não possuindo o dano moral um valor definido, a fixação da indenização deverá ser feita segundo um juízo de razoabilidade, levando-se em consideração a extensão do dano e a intensidade da culpa do agente, bem como a capacidade econômica deste.

3. DIFICULDADES QUANTO À PROVA DO ASSÉDIO MORAL

Segundo a teoria geral da prova, o ônus de demonstrar a veracidade das alegações é de quem as formular, seguindo este entendimento o teor do art. 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, com redação dada pela Lei 13.467/17, que estabelece que o encargo processual de demonstração do fato constitutivo do direito recai sobre o reclamante, enquanto incumbe ao reclamado o ônus de prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do reclamante.

Entretanto, o § 1º do referido artigo traz uma exceção a tal regra ao dispor que, nos casos previstos em lei ou diante das peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo, o juiz poderá distribuir o ônus da prova de forma diversa, desde que o faça por decisão fundamentada e possibilite à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

O §1º do art. 818 da CLT segue o mesmo padrão do artigo 373, §1º, do Novo Código de Processo Civil, que adotou a distribuição dinâmica do ônus da prova, regra segundo a qual o encargo probante recai sobre quem tem melhores condições de dele de desincumbir.

Por se tratar de fato constitutivo do direito alegado, a jurisprudência trabalhista vem entendendo que incumbe à vítima a prova das agressões configuradoras do assédio moral, conforme demonstram as ementas que se seguem:

EMENTA. RECURSO ORDINÁRIO. ASSÉDIO MORAL E SEXUAL. ÔNUS DA PROVA DA RECLAMANTE. NÃO COMPROVAÇÃO. MANUTENÇÃO DO JULGADO. O assédio sexual consubstancia-se na conduta reiterada, praticada por usualmente por um superior hierárquico, que atinja a liberdade sexual do subordinado, atingindo-lhe a dignidade. O assédio moral, por sua vez, se verifica quando o trabalhador é exposto, de forma sistemática e continuada, a situações vexatórias que tenham o escopo de desestabilizá-lo moral e fisicamente, maculando-lhe a dignidade. In casu, observa-se que a prova testemunhal apresentada pela Autora não foi robusta ao demonstrar os alegados assédio moral e sexual supostamente perpetrados, porquanto uma das testemunhas oitivadas sequer presenciou as condutas descritas pela Obreira, mas apenas ouviu falar delas, mediante terceiros. Outrossim, as condutas descritas pela outra testemunha ouvida não consubstanciaram, per se, assédio sexual, tampouco moral, porquanto apenas demonstraram o interesse do gerente da Empresa na Autora, sem comprovar, todavia, o cometimento de atitudes de cunho eminentemente sexual ou com o escopo de desestabilizar física e moralmente a Empregada. Nesse diapasão, conquanto deveras existam dificuldades naturais à comprovação de assédios de ordem moral e, mais ainda, sexual - em virtude de a conduta assediadora costumar acontecer de forma bastante sutil - não pode o Julgador deferir tais Pleitos pautando-se apenas em suposições ou boatos dos colegas de trabalho, fazendo-se mister que se reste demonstrado, de forma inconteste, o ato ilícito perpetrado. Nessa senda, ante a ausência de robusto substrato probatório, apto a demonstrar o alegado assédio de ordem moral e sexual sofrido pela Obreira, escorreita a Sentença ao indeferir o Pleito de indenização por danos morais razão pela qual a mantenho, no aspecto. Recurso Ordinário a que se nega provimento.  [21].

EMENTA. DIREITO DO TRABALHO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. ASSÉDIO MORAL. TRATAMENTO DO SUPERIOR HIERÁRQUICO DESRESPEITOSO.

Alegado o assédio moral, ônus do Autor a prova, conforme art. 818, CLT, c/c 373, I, CPC. Demonstrando o painel probatório que a gerente do Reclamado impunha um clima desagradável e desrespeitoso no ambiente de trabalho, intolerável ao homem médio, com humilhações e colocações vexatórias, configura o assédio moral. Preenchidos, pois, os requisitos do art. 186, C. Civil, devida a indenização por dano moral.[22].

Ocorre que tal produção probatória é missão bastante espinhosa para a vítima – o mesmo se podendo dizer em relação aos sindicatos quando agem autonomamente na defesa da sua categoria profissional –, porquanto as agressões ocorrem de forma velada, às escondidas, e não deixam vestígios materiais.

Depoimentos de testemunhas são as provas mais comuns em tais situações, mas mesmo estas são de difícil obtenção, ou porque o agressor não costuma praticar os atos em público, ou porque aqueles que os presenciaram temem represálias e a perda do emprego, de modo que, normalmente, apenas ex-empregados se sentem mais à vontade para relatar todos os fatos de que têm conhecimento.

Os mesmos desafios encontrados pela vítima costumam ser enfrentados também pelo Ministério Público do Trabalho, que tem entre suas áreas prioritárias de atuação institucional a proteção do meio ambiente do trabalho e a promoção de igualdade de oportunidades e eliminação da discriminação no trabalho, contextos nos quais se insere o combate ao assédio moral. Na lição de Manoel Jorge e Silva Neto:

Perseguir modelo de relações de trabalho reverente à dignidade da pessoa humana é tarefa que se atribui perenemente ao Ministério Público do Trabalho.

O assédio moral ofuscantemente vulnera a dignidade dos trabalhadores, razão por que se impõe ao parquet a adoção de procedimentos judiciais ou extrajudiciais (como a celebração de termo de ajustamento de conduta) para a solução do problema na empresa[23].

Toda a complexidade que cerca a produção probatória, aqui analisada, vem à tona na instrução de inquéritos civis instaurados para apurar denúncias de assédio moral, quando da coleta de elementos que possam subsidiar eventual ação civil pública ou respaldar proposta de termo de ajuste de conduta, na via extrajudicial.

Do ponto de vista do julgador, a tarefa de analisar a prova dos autos também não é simples: de um lado, tem a preocupação de não cometer uma injustiça, considerando a gravidade de que a acusação de assédio moral se reveste e as consequências profissionais, sociais e familiares que eventual condenação tende a acarretar. De outra parte, precisa de sensibilidade e atenção para captar a realidade do que se passou, no intuito de “fazer justiça à vítima que, além de sofrer grave dano moral, se vê prejudicada na produção de tão difícil prova, máxime pela argúcia do assediador que geralmente tenta agir sem deixar indícios”, como explica José Affonso Dallegrave Neto[24].

A propósito, uma consulta à jurisprudência dos Tribunais trabalhistas revela que estes têm sido bastante cautelosos quando da apreciação de acusações de assédio moral, muitas vezes exigindo que a demonstração dos atos de violência seja feita de forma cabal, contundente e inequívoca. É o que exemplificam as ementas abaixo transcritas:

EMENTA. RECURSO ORDINÁRIO. TELEMAR. SISTEMA DE PRÁTICAS TELEBRÁS. 1 – ESTABILIDADE. As normas previstas no "Sistema de Práticas Telebrás" não conferem estabilidade no emprego, visto que contêm apenas norma programática com o propósito de orientar a forma da dispensa dos empregados e não de enunciar direito ou garantia. 2 - ASSÉDIO MORAL. Não há como comprovar de forma efetiva o dano produzido ao psiquismo do empregado ou à sua honra subjetiva, dada a dificuldade de se constatar abalos dessa ordem, visto que geralmente se alojam na alma humana. Todavia, os fatos potencialmente lesivos à esfera moral do operário, decorrentes da relação de trabalho, e assim invocados como suporte do dano e da indenização conseqüente, de cuja ocorrência possibilita concluir pela existência do assédio moral, devem ser provados robustamente[25].

EMENTA. DANO MORAL. ASSÉDIO MORAL. NECESSIDADE DE PROVA ROBUSTA. A pretensão obreira de indenização por dano moral, decorrente de perseguições e assédio moral, deve encontrar nos autos a correspondente e contundente prova dos fatos ensejadores do pleito, sob pena de indeferimento[26].

EMENTA. ASSÉDIO MORAL E SEXUAL. COMPROVAÇÃO. O reconhecimento do assédio sexual e moral depende de comprovação por parte de quem o alega. Hipótese em que não há demonstração contundente de que a reclamante tenha sofrido assédios de ordem sexual e moral por parte de preposto da reclamada. Recurso da demandante a que se nega provimento.  [27].

EMENTA. ASSÉDIO MORAL - COMPROVAÇÃO. O assédio moral representa um desvio de conduta muito grave, cujas consequências devem ser devidamente comprovadas para que se caracterize o dano psicológico, emocional ou físico ao empregado, ensejando, assim, uma indenização proporcional e, sobretudo, justa, por este flagelo imposto ao trabalhador. No caso em apreço, a prova oral comprovou o alegado assédio moral[28].

Sendo intensos e bem conhecidos os desafios para se provar o assédio moral, Xisto Tiago de Medeiro Neto defende que, em ações coletivas trabalhistas como estas, que versem sobre fatos de difícil comprovação, quando o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas – tenha ou não tal circunstância sido ressalvada no dispositivo – haverá coisa julgada secundum eventum probationis (na forma do artigo 16 da Lei nº 7.347/1985 e do artigo 103 do Código de Defesa do Consumidor). Nesta ordem de ideias:

Imagine-se, por exemplo, a hipótese de ação coletiva proposta pelo Ministério Público do Trabalho, ou por sindicato da categoria profissional, visando coibir a prática de discriminação ou assédio, por parte de uma empresa, atingindo universo de trabalhadores, cujos depoimentos judiciais, constituindo a única prova possível de ser colhida, foram inibidos em face do receio justificado da perda do emprego, circunstância que resultou no julgamento improcedente dos pedidos.

Tem-se, nessa situação, caso exemplar que pode ensejar, após a extinção do processo, a repropositura da ação baseada na apresentação de declarações novas de trabalhadores demitidos posteriormente, agora com liberdade e autonomia para afirmar a verdade sobre a conduta ilícita do empregador ou sobre a lesão sofrida[29].

Por conseguinte, em caso de insuficiência de provas, o autor da ação civil pública poderia propô-la outra vez, com base em novos elementos, pois não teria havido formação de coisa julgada material.

4. CAMINHOS PARA SUPERAÇÃO DAS DIFICULDADES DE PRODUÇÃO DA PROVA

É imperioso apontar caminhos que possam conduzir à superação dos desafios que cercam a prova do assédio moral, abordados no item antecedente.

Tais caminhos ora dizem respeito à adoção de providências pela própria vítima, como é o caso da coleta de elementos relacionados à violência e da gravação de conversas, ora apontam para a atuação do Ministério Público do Trabalho, reconhecendo o valor das provas obtidas no inquérito civil, ora dizem respeito a alternativas previstas nas normas que regem o processo do trabalho, as quais conferem amplos poderes ao juiz na condução do feito, inclusive com a iniciativa probatória de ofício.

4.1 Desnecessidade de comprovação do dano psíquico

A compreensão de que o dano psíquico – conforme explicado anteriormente – não é elemento integrador do assédio moral é o primeiro passo no sentido de tornar menos tormentosa a produção da prova.

Com efeito, se o assédio se define pelo comportamento do agente, e não pelo resultado, a comprovação do dano psicológico se mostra desnecessária, bem como inteiramente descabida a exigência de diagnóstico clínico.

A comprovação através de exame psíquico-emocional, considerada imprescindível por alguns magistrados[30], é duramente criticada por Reginald Felker. Ao citar o caso de uma trabalhadora que sofreu assédio moral após retornar de um período de afastamento – e que fora submetida a situações extremas, como ser colocada em uma sala sem tarefas para realizar, ser agredida verbalmente diante de colegas e receber advertências sem que nenhuma falta tivesse cometido –, ele questiona:

Será que seria necessário um exame psiquiátrico na vítima para assegurar ao julgador, independentemente de qualquer conseqüência psico-somática já registrável na ofendida, que, no caso, se trataria de assédio moral?

Algum juiz poderia ficar em dúvida em reconhecer a existência de assédio moral diante desse conjunto de condutas, atos e circunstâncias, devendo ficar à espera, para justificar a sua convicção, de um laudo psiquiátrico, para lhe dizer se a vítima se configuraria, ou não, num Titã em resistência psicológica, capaz de afastar a configuração de um legítimo e indisfarçável assédio moral?[31] 

Neste mesmo sentido, sustenta José Affonso Dallegrave Neto:

Não se pode negar que o dano moral existe in re ipsa, o que vale dizer: ele está ínsito no próprio fato ofensivo. Assim, a vítima do assédio moral ou sexual precisa apenas fazer prova do fato em si, ou seja, demonstrar que foi ofendida em sua honra, imagem e/ou intimidade. A dor e o constrangimento daí resultantes são meras presunções hominis que prescindem de prova[32].

Portanto, a prova do assédio moral dispensa considerações de ordem subjetiva, pelo que não se deve exigir do obreiro a demonstração de que se sentiu perturbado com as atitudes do assediador ou de que estas lhe acarretaram algum dano de ordem emocional. O que deve ficar demonstrado são os fatos; as consequências deles decorrentes são pressupostas.

Neste caminho, bastante lúcidos os argumentos suscitados na ementa a seguir colacionada:

EMENTA. ASSÉDIO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. LIMITES DO PODER DIRETIVO. PROVA DO DANO DESNECESSÁRIA. Considera-se assédio moral o comportamento do empregador, seus prepostos ou colegas de trabalho, que exponha o empregado a reiteradas situações constrangedoras, humilhantes ou abusivas, fora dos limites normais do poder diretivo, causando degradação do ambiente laboral, aviltamento à dignidade da pessoa humana ou adoecimento de natureza ocupacional. É indiscutível que o empregador pode fixar metas de produção, adotar técnicas motivacionais e controlar o cumprimento das tarefas, mas tudo isso dentro da razoabilidade. A subordinação jurídica na era atual encontra limites nos fundamentos éticos do contrato de trabalho porquanto, diferentemente do que ocorria na Idade Média, o vínculo de emprego não transforma o trabalhador em servo, nem o patrão em senhor. Cada vez mais está ficando sepultado, nas dobras do passado, o velho e perverso ditado popular: manda quem pode, obedece quem tem juízo. Sem dúvida, manda quem pode, porque o empregador detém o poder diretivo do empreendimento, mas nos limites do razoável, da dignidade e dos padrões atuais da civilização. A submissão ao poder diretivo patronal não significa que o empregado tenha que renunciar à vida pessoal ou suportar reiteradamente grosserias e atos de arrogância para garantir a manutenção do emprego. Ademais, para o deferimento da indenização por assédio moral, não é necessário que tenha prova de dano explícito ou do adoecimento caracterizado, porquanto o que se pune é a conduta do assediador, independentemente das suas repercussões para a vítima[33].

Se as condutas estão comprovadas, fica caracterizado o assédio moral; o dano moral dele decorrente é presumido. Por isso, é apenas sobre os fatos apontados como lesivos que a produção probatória há de se debruçar.

4.2 Coleta de provas

Em tese, o assédio moral pode ser demonstrado por qualquer meio de prova: escritos contendo ameaças ou humilhações dirigidas à vítima, tais como bilhetes ou mensagens eletrônicas, gravações dos diálogos abusivos e depoimentos testemunhais. Por isso, a vítima deve procurar preservar todos os elementos que guardem relação com a prática da violência.

Martha Schimid sugere que o empregado que está sendo vítima de assédio moral se utilize das seguintes estratégias para reunir o maior número de provas possíveis a seu favor, já com vistas à eventual propositura de reclamação trabalhista:

conversar francamente com o agressor a respeito do assédio, na presença de terceiros; informar o superior hierárquico do agressor a respeito do assédio; dirigir-se ao sindicato ou ao representante do sindicato, se houver dentro da empresa; consultar o médico do trabalho, se a empresa dispõe de algum; dirigir-se à fiscalização do trabalho; consultar um especialista em tratamentos psicológicos; consultar um advogado; procurar os Conselhos Seccionais da OAB, em cada estado da federação; consultar uma associação especializada. Nesse momento, comunicar é a palavra chave.

Poderá o assediado, também, recolher provas acerca de outras vítimas do mesmo agressor. É a freqüência de incidentes que indicará o intento. Um atestado informando o mal psicológico também poderá ajudar. E, certamente, serão valiosos os testemunhos favoráveis de colegas de trabalho que presenciaram os atos de assédio. Nesse passo, é importante ter sempre em mente evitar conversar com o agressor sem testemunhas[34].

Sem sombra de dúvidas, depoimentos de testemunhas são de grande peso na instrução processual, mas a realidade é que, muitas vezes, o trabalhador não terá como deles se valer, ou porque os fatos se passaram somente entre vítima e agressor ou porque as testemunhas que presenciaram os acontecimentos se sentem intimidadas para depor.

Esta segunda hipótese é particularmente comum quando as testemunhas ainda trabalham na empresa em que o assédio foi ou continua sendo praticado. É notório que a influência do empregador tem enormes chances de comprometer o teor deste depoimento, pois a testemunha temerá ser dispensada ou se tornar, ela própria, alvo de represálias e agressões dali em diante.

É por isso que uma estratégia que costuma ser bastante eficiente é ouvir ex-empregados que tenham presenciado os fatos ou sido, também, vítimas de assédio, uma vez que estes não estão mais suscetíveis a pressões do empregador ou de seus prepostos, e poderão livremente expor todas as ocorrências de que têm ciência.

Na instrução de inquéritos civis, é comum que testemunhas prestem depoimento sob sigilo, circunstância em que os trabalhadores podem se sentir mais à vontade para falar tudo aquilo que sabem sobre o caso investigado. Mas isto pode vir a se converter em um problema quando, mais à frente, o Parquet pretender utilizar, na ação civil pública, as provas produzidas no inquérito civil, vez que não poderá se valer dos depoimentos, sob pena de quebra do sigilo.

Também por este motivo a opção pela oitiva de ex-empregados se faz recomendável, e tem sido o caminho trilhado na prática por muitos Procuradores do Trabalho, com vistas a se evitar a colheita de provas que acabem por se revelar inutilizáveis no processo judicial.

4.3 Gravações de conversas

Outro caminho no sentido de se tentar contornar as dificuldades ínsitas à produção probatória em tema de assédio moral consiste na exibição de gravações das conversas abusivas – gravações ambientais ou mesmo gravações de conversas telefônicas, ainda que delas não tenham ciência as demais pessoas envolvidas.

Mencionando caso concreto por ela apreciado, como Relatora, no Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, em que a reclamante apresentava como prova gravação feita no ambiente de trabalho sem o conhecimento das demais pessoas ali presentes, Alice Monteiro de Barros pondera:

Assim sendo, a prova em questão não esbarra na disposição do inciso LVI do art. 5º texto constitucional, já que não foi obtida de forma ilícita, pois não ofende norma de direito material, ou ilegítima, haja vista que não contraria a lei processual.

No caso, a reclamante, indubitavelmente, estava lançando mão do seu direito de defesa, com os meios legítimos de que dispunha, isto é, registrando as palavras ofensivas que lhe foram dirigidas no seu ambiente de trabalho, ou seja, em local público, ciente da dificuldade que teria de se desincumbir do encargo probatório das ofensas sofridas[35].

Ainda que se tratasse de conversas privadas, não seria aceitável a alegação de ofensa ao artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, pois o direito à privacidade e à intimidade não pode servir como escudo para salvaguardar a prática da violência moral contra o empregado.

Ademais, como observa Raimundo Simão de Melo, a gravação feita pelo trabalhador assediado, “para proteger o direito fundamental da personalidade, não é ilícita. Se a vítima divulga o teor da conversa, é ela quem está dispondo da sua intimidade, devendo ser aceita a prova no processo”[36].

Igualmente, o argumento de que tal prova seria inadmissível por afrontar o artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, cede espaço em razão do princípio da proporcionalidade, em face da gravidade das condutas em questão.

A validade das gravações, sejam elas ambientais, sejam de conversas telefônicas, tem sido pacificamente admitida no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, que já assentou que não há ilicitude na gravação de conversas obtida por um dos interlocutores – ainda que o ofendido seja um terceiro, inclusive –, conforme exemplificam as ementas que se seguem:

EMENTA. RECURSO DE REVISTA – PRELIMINAR DE NULIDADE POR USO DE PROVA OBTIDA POR MEIO ILÍCITO. A gravação de conversa, realizada por um dos interlocutores, não se enquadra no conceito de interceptação telefônica, razão pela qual não se pode considerá-la meio ilícito de obtenção de prova. O uso desse meio em processo judicial é plenamente válido, mesmo que o ofendido seja um terceiro, que não participou do diálogo, mas foi citado na conversa e obteve a prova por intermédio do interlocutor. Se a obtenção é lícita, o produto, ou seja, a prova, também o é. Na hipótese a reclamante viu sua honra ser maculada por declarações da ex-empregadora, no intuito de frustrar sua admissão em um novo emprego, o que, obviamente, só poderia ter sido documentado por um terceiro, que foi quem recebeu as informações depreciativas a respeito da trabalhadora. Intacto o art. 5º, LVI, da Constituição Federal. Precedentes do STF e desta Corte[37].

EMENTA. RECURSO DE REVISTA. (...) 2 - GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA POR UM DOS INTERLOCUTORES, SEM O CONHECIMENTO DO OUTRO. LICITUDE DA PROVA. PRECEDENTES DO STF. 2.1. À luz da jurisprudência do STF, esta Corte tem firmado entendimento no sentido de que as gravações de conversas realizadas por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, não é considerada interceptação telefônica, sendo lícita como meio de obtenção de prova no processo do trabalho. 2.2. Na hipótese dos autos, depreende-se da leitura do acórdão regional que a conversa foi gravada por um dos interlocutores, no caso, o próprio reclamante, que buscava, através dessa medida, obter prova acerca da prática discriminatória das reclamadas, consistente na disseminação de informações desabonadoras de ex-empregados que acionam seus ex-patrões na Justiça do Trabalho, a chamada -lista negra-. Recurso de revista conhecido e não provido (...). 4 - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CADASTRO DO TRABALHADOR EM LISTA DISCRIMINATÓRIA. PROVA DO DANO. 4.1. O Tribunal Superior do Trabalho tem entendido que a mera inclusão de empregado em lista discriminatória configura ato ilícito sujeito à indenização por danos morais, independentemente do resultado que dela tenha advindo. 4.2. Com relação à prova do dano moral, é consenso na doutrina e na jurisprudência do TST que se trata de dano in re ipsa, ou seja, decorre da própria infração aos direitos de personalidade do autor, inato à violação do patrimônio imaterial da vítima, de modo que a prova se resume aos fatos, não ao dano moral em si, o qual se considera a partir de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti (que decorre das regras da experiência comum). 4.3. Afora isso, ainda que assim não fosse, no caso concreto, restou plenamente evidenciado o dano, pois, de acordo com o Tribunal Regional, -os reclamados sabiam que a mera menção à assistência sindical pelos obreiros importa na inviabilidade de fato no alcance de outro emprego naquele município-. 4.4. Desta forma, demonstrado o caráter abusivo da conduta das reclamadas, haja vista que buscaram dificultar, através das chamadas -listas negras-, prática repudiada por esta Justiça Especializada, a tentativa do reclamante de se recolocar no mercado de trabalho, correta a condenação das reclamadas ao pagamento de indenização por danos morais. Recurso de revista não conhecido (...)[38].

Tem-se, em conclusão, que a gravação de conversas telefônicas como meio de prova é perfeitamente possível quando obtida por um dos interlocutores, porque, não sendo absoluto nenhum direito, a intimidade e a privacidade não se prestam a acobertar a prática de ilícitos, principalmente os de maior potencial ofensivo, como é o caso do assédio moral.

4.4 Prova indiciária

Diante dos desafios inerentes à produção probatória, os indícios assumem importância particular na demonstração de que houve assédio moral e deverão ser analisados no contexto dos demais elementos trazidos aos autos. Eles autorizam que, por dedução lógica, conclua-se pela existência de um fato não demonstrado diretamente, a partir da comprovação de outro.

O Código de Processo Penal, no título dedicado às provas, fornece o conceito legal de indício: “Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”.

Indício é este fato conhecido, que, por via de raciocínio, sugere o fato probando, do qual é causa ou efeito. [...] Perceba que, por si só, o indício não tem qualquer valor. No entanto, como causa ou efeito de outro fato, suscita o indício uma operação por via da qual poder-se-á chegar ao conhecimento desse outro. [...] Trata-se de mecanismo útil para a prova de fatos de difícil verificação ou ocorrência, bem como para a prova de fatos futuros, como no caso das demandas preventivas[39].

A relevância dos indícios, quando se está diante de fatos de difícil comprovação, é explicada por Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart nos seguintes termos:

A idéia das presunções judiciais parte do exame de que o conhecimento de certos fatos pode ser induzido da verificação de um outro fato, ao qual, normalmente, o primeiro está associado. Ou seja, partindo-se da convicção de ocorrência de certo fato (indício), pode-se, por raciocínio lógico, inferir a existência de outro fato (objeto a ser provado), já que, comumente, um decorre do outro, ou ambos devem acontecer simultaneamente.

(...) Melhor explicando: verificando o legislador ou o magistrado que a prova de certo fato é muito difícil ou especialmente sacrificante, poderá servir-se da idéia de presunção (seja legal ou judicial) para montar um raciocínio capaz de conduzir à conclusão de sua ocorrência, pela verificação do contexto em que normalmente ele incidiria[40].

A utilização de indícios na comprovação do assédio moral e sexual também tem sido aceita pelos tribunais trabalhistas, tendo em vista as peculiaridades em torno destes casos e as dificuldades inerentes a uma produção probatória desta natureza.

Neste aspecto, destacam-se as seguintes ementas:

EMENTA ASSÉDIO SEXUAL. DANO MORAL. A prática do assédio sexual, de um modo geral, é de forma secreta, o que pode dificultar a prova direta e objetiva pela vítima. Por isso, na análise de demanda sobre assédio sexual, o juiz deve investigar todos os seus indícios trazidos aos autos, avaliando-os de forma global. Convencendo-se que a conduta imputada ao agressor não se mostrou grave o suficiente a ponto de afrontar aos direitos fundamentais do ser humano, em especial à dignidade, à honra, à intimidade da mulher trabalhadora, o recurso deve ser improvido, mantendo-se a sentença que negou a indenização postulada[41].

EMENTA. ASSÉDIO SEXUAL. DIFICULDADE DA PROVA. INDÍCIOS. 1. Não há dúvida de que o assédio sexual, como as condutas ilícitas em geral, é praticado sob o manto da covardia, do que resulta a dificuldade em se produzir prova direta e incontestável da conduta reprovável. 2. Cabe ao Juiz, na instrução do processo, ciente dos percalços em se provar o fato ilícito, analisar e considerar todas as circunstâncias, ainda que indiciárias, para concluir pela ocorrência, ou não, do assédio sexual. 3. Aplica-se, ao caso, o princípio da imediatidade, haja vista que o Julgador que esteve em contato direto com a prova tem melhores condições sensoriais de avaliar a sinceridade e o estado de espírito dos declarantes. Recurso a que se nega provimento.[42].

Como se vê, socorrer-se de indícios para demonstrar fatos de difícil comprovação, como é o caso do assédio moral, é estratégia que recebe acolhida tanto da doutrina como da jurisprudência, e pode representar valioso instrumento contra a impunidade do agente.

4.5 Prova emprestada

Originariamente produzida em um processo, e posteriormente utilizada em outro, a chamada prova emprestada não conta com previsão expressa no ordenamento jurídico brasileiro, mas é largamente aceita tanto pela doutrina como pela jurisprudência trabalhista, e também pode ser utilizada para fins de elucidação do assédio moral. Ela se revela compatível com a dinâmica processual trabalhista, pois, na medida em que evita a repetição desnecessária de atos processuais já praticados ou supre a ausência de uma prova que não pode mais ser produzida, contribui para o alcance da celeridade processual e da verdade real, bem como para a efetividade da jurisdição trabalhista.

Tratando dos requisitos para utilização da prova emprestada no Direito Processual do Trabalho, Mauro Schiavi pondera:

No nosso sentir, para que a prova emprestada possa ser admitida no processo, há a necessidade apenas de que no processo anterior a prova tenha sido colhida com as formalidades legais, observado o contraditório, e que o fato probando seja idêntico, ou se relacione, diretamente, com os fatos discutidos no processo em questão (atual). Não há necessidade de que, no processo anterior, figurem as mesmas partes ou uma parte e terceiro. O fato de a prova anterior ter sido colhida entre as mesmas partes ou entre uma parte e terceiro é um elemento de valoração da prova (art. 131 do CPC) e não de admissibilidade da prova emprestada[43].

Todavia, é preciso advertir que não é pacífica a questão da necessidade, ou não, de que as partes do processo no qual se pretende utilizar a prova emprestada tenham participado em contraditório daquele no qual ela foi produzida. Quanto a essa questão, sustenta Alexandre Freitas Câmara que, para “a utilização da prova emprestada é fundamental que a parte contra quem se pretende produzir a prova tenha integrado o contraditório no momento da produção da mesma[44].”

A admissão da prova emprestada deve ser feita sempre por meio de uma decisão judicial fundamentada, sendo imprescindível que se faculte às partes a possibilidade de impugnar tal prova. É que a validade do uso da prova importada de outro processo passa, necessariamente, pelo respeito ao princípio do contraditório.

Além das fases de admissão e de eventual impugnação, a prova emprestada passa, como qualquer outra, pela etapa da valoração, momento em que ela será cotejada com os demais itens do acervo probante, sempre à luz do princípio do livre convencimento motivado. Conforme advertem Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, nada impede que a prova emprestada seja valorada distintamente do que o foi no processo em que produzida, vez que as “circunstâncias do segundo processo, as particularidades do empréstimo e mesmo a variação na efetivação do contraditório podem impor valoração diferente à prova, caso comparada com a força que lhe foi atribuída no primeiro processo”[45].

No âmbito da apuração do assédio moral, exemplos de provas que podem ser tomadas de empréstimo de outros processos são as atas de audiência que veiculam depoimentos testemunhais ou pessoais, quando não for possível ou processualmente conveniente que estes sejam renovados no processo atual.

4.6 Provas obtidas no inquérito civil

Imbuído da missão de defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis no âmbito das relações de trabalho, o Ministério Público do Trabalho tem no inquérito civil um de seus mais eficientes instrumentos de atuação, o qual pode ser instaurado, sempre que cabível, “para assegurar a observância dos direitos sociais dos trabalhadores”, nos termos do artigo 84, inciso II, da Lei Complementar nº 75/1993.

Não há dúvida de que as provas produzidas pelo Parquet, no curso do inquérito civil, são válidas para subsidiar eventual ação civil pública que verse sobre assédio moral, e o fato de o contraditório não ser obrigatório no inquérito não interfere na validade desta prova.

A uma, porque a tomada de depoimento perante o órgão ministerial é feita mediante ato administrativo, e o termo que dele resulta é um documento público, dotado de fé pública e de presunção de veracidade e legitimidade. Nesta condição, “faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença”, nos termos do artigo 364 do Código de Processo Civil.

A duas, porque tal depoimento ingressa no processo judicial como prova documental; ora, como qualquer prova desta natureza, demanda da parte contrária, que o queira infirmar, a produção de contraprova. Nesta linha, aduz Xisto Tiago de Medeiros Neto:

Consigne-se, outrossim, que a parte ré na ação civil pública possui o direito de, no âmbito da instrução processual, contraditar as provas trazidas pelo Ministério Público e, por lógico, apresentar os seus próprios meios probatórios, circunstância que torna inconsistente o argumento de que a prova apurada no inquérito civil não tem valor porque não se submeteu ao contraditório[46].

Destarte, tem-se que a prova produzida durante o inquérito civil integra o acervo probatório em condições de igualdade com as demais provas acostadas, devendo ser apreciada pelo magistrado, para formação de seu livre convencimento, segundo um juízo de ponderação, à luz dos demais elementos de convicção trazidos aos autos.

Assim, caberá ao juiz analisar e valorar a prova produzida no inquérito, no contexto de todo o conjunto probatório constante dos autos, sem considerá-la, de antemão, como sendo de hierarquia inferior; pelo contrário, haverá de sobre ela lançar olhar cuidadoso, tendo sempre em mente a magnitude dos direitos que se busca proteger por meio da ação coletiva.

4.7 Ampliação dos poderes instrutórios do juiz

Ao tratar dos poderes do Juiz, o artigo 370 do Código de Processo Civil determina:

Art. 370.  Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único.  O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

O artigo 765 da CLT, por seu turno, confere ao Juiz do Trabalho poderes ainda mais amplos na direção do processo: “Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas”.

Ainda que não houvesse norma expressa neste sentido, é inquestionável que o Juiz do Trabalho detém tal prerrogativa, em razão da necessidade de efetivação dos direitos fundamentais do trabalhador, sendo de grande importância o papel do Poder Judiciário neste processo de concretização. Refletindo acerca desta questão, Mauro Schiavi pondera:

No nosso sentir, diante dos princípios constitucionais do acesso à justiça, da efetividade e dos princípios infraconstitucionais do livre convencimento do juiz e da busca da verdade, devem ser deferidos ao magistrado amplos poderes instrutórios.

Com efeito, há muito o juiz deixou de ser um convidado de pedra na relação jurídica processual. Na moderna teoria geral do processo, ao juiz cabe zelar pela dignidade do processo, pela busca da verdade real e por uma ordem jurídica justa[47].

Os amplos poderes de direção conferidos ao magistrado o autorizam a determinar a produção de provas de ofício, quando a atuação das partes não houver sido suficiente para a formação de seu convencimento. A atual tendência é bem exemplificada pelo raciocínio consagrado na Súmula 74, inciso III, do Tribunal Superior do Trabalho, segundo a qual os poderes instrutórios do juiz não ficam limitados pela confissão ficta decorrente da revelia: “A vedação à produção de prova posterior pela parte confessa somente a ela se aplica, não afetando o exercício, pelo magistrado, do poder/dever de conduzir o processo”.

Em assim agindo, o juiz não estará substituindo as partes, desempenhando um papel que é delas; estará, na verdade, exercendo um poder que lhe é próprio, qual seja, o de dirigir o processo e determinar diligências para dirimir dúvidas ainda remanescentes, apesar das provas já produzidas pelas partes. Tampouco cabe falar em ofensa ao princípio da imparcialidade, mas o magistrado deve ter sempre o cuidado de submeter a prova cuja produção foi determinada ex officio ao crivo do contraditório.

A ampliação dos poderes instrutórios pode se revelar de extrema valia nos processos que cuidam de assédio moral, dada a intensa dificuldade de prova que costuma cercar estes casos. Em situações assim, o juiz conta com plena autorização do ordenamento jurídico para determinar a produção de todas as provas que considerar necessárias para o deslinde da questão, de modo a amealhar todos os elementos necessários à formação de seu juízo.

4.8 Adequação da distribuição do ônus da prova

Tema que guarda íntima relação com a amplitude dos poderes instrutórios do juiz do trabalho é o da superação da distribuição estática do ônus da prova.

Em muitas situações, esta sistemática tradicional pode se revelar insatisfatória ao alcance da verdade no processo, o que exigirá a flexibilização daquelas regras, conforme as peculiaridades do caso concreto e as especificidades das partes litigantes.

Cuida-se da teoria da carga dinâmica da prova que, segundo leciona Mauro Schiavi,

tem suporte nos princípios da aptidão para a prova, cooperação processual, boa-fé objetiva das partes no processo e também em critérios de justiça e razoabilidade. O juiz do trabalho, como reitor do processo (art. 765 da CLT), deve ter a sensibilidade, à luz das circunstâncias do caso concreto, de atribuir o encargo probatório ao litigante que possa desempenhá-lo com maior facilidade.

Trata-se de faculdade conferida ao juiz do trabalho, que deve ser exercida com equilíbrio, ponderação e razoabilidade, considerando-se as peculiaridades do caso concreto, o princípio do acesso real ou substancial à justiça, bem como a efetividade da prova no processo do trabalho[48].

Refletindo sobre a distribuição do onus probandi no âmbito de processos que discutem o tema aqui estudado, Alice Monteiro de Barros compartilha a seguinte lição: “A experiência revela que se não existir a adequada distribuição da carga probatória, a normativa a respeito da temática não se tornará efetiva e permanecerá no terreno da declaração de boas intenções”[49].

Deste modo, a adequação da distribuição do encargo procesual, segundo as características do caso concreto, pode resultar na inversão do ônus da prova que, embora prevista no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, não se aplica apenas às causas consumeristas. Quanto a esta alternativa, imprescindível a lição de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart:

Quando se inverte o ônus, é preciso supor que aquele que vai assumi-lo terá a possibilidade de cumpri-lo, pena de a inversão do ônus da prova significar a imposição de uma perda, e não apenas a transferência de um ônus. Nessa perspectiva, a inversão do ônus da prova somente deve ocorrer quando o réu tem a possibilidade de demonstrar a não existência do fato constitutivo.

[...]

Ou seja, a inversão do ônus da prova é imperativo de bom senso quando ao autor é impossível, ou muito difícil, provar o fato constitutivo, mas ao réu é viável, ou muito mais fácil, provar a sua inexistência[50].

A inversão do ônus da prova é uma tendência crescente no âmbito do direito comparado, segundo noticia Márcia Novaes Guedes:

É que a União Européia firmou acordo entre os países-membros, aprovando a inversão do ônus da prova na hipótese do assédio sexual. Nessa mesma direção trilhou o legislador francês, na lei que coíbe o assédio moral no trabalho. Admite-se a inversão do ônus da prova, revertendo para o agressor o encargo de provar a inexistência do assédio, na medida em que o autor da ação já tenha apresentado elementos suficientes para permitir a presunção de veracidade dos fatos narrados na petição inicial[51].

Efetivamente, além da viabilidade de produção da prova por parte do réu, a prudência recomenda que a aplicação da inversão do ônus da prova fique condicionada à presença de indícios veementes da prática do assédio, medida necessária para que sejam rechaçadas injustiças.

Conforme explicitado anteriormente, o NCPC e a CLT – esta última, com a modificação operada pela Lei nº 13.467/2017 – passaram a prever de forma expressa a possibilidade de inversão do ônus da prova em seus artigos 373 e 818, respectivamente.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O assédio moral, que se caracteriza como uma forma de degradação do meio ambiente do trabalho ocasionada por condutas praticadas no intuito de constranger, humilhar e perseguir a vítima, costuma ser de difícil comprovação por parte do trabalhador, tendo em vista que, em regra, as agressões se dão de forma velada e não deixam vestígios materiais.

O Ministério Público do Trabalho – que tem entre suas áreas prioritárias de atuação institucional a proteção do meio ambiente do trabalho, a promoção de igualdade de oportunidades e a eliminação da discriminação no trabalho, contextos nos quais se insere o combate ao assédio moral – também se depara com os mesmos desafios, quando, durante a instrução de inquéritos civis, procura coletar provas que possam subsidiar eventual ação civil pública ou respaldar proposta de termo de ajuste de conduta, na via extrajudicial.

Para o juiz, a apreciação do acervo probatório também é tarefa delicada pois, de um lado, tem a preocupação de evitar uma condenação indevida e, de outro, a de fazer justiça à vítima que, além de sofrer grave dano, tem de suportar o ônus de uma produção probatória de elevado nível de dificuldade.

A prova do assédio moral dispensa considerações de ordem subjetiva, razão pela qual não há que se exigir do trabalhador a demonstração do dano psíquico-emocional, muito menos um diagnóstico clínico neste sentido. Ou seja: são os fatos que devem ser comprovados; as consequências deles decorrentes são presumidas.

A coleta das provas há de buscar o máximo de elementos possíveis relacionados às práticas de agressão moral, sendo particularmente relevante, no processo do trabalho, o depoimento de testemunhas. Estratégia que costuma ser bastante eficiente é ouvir ex-empregados, uma vez que não mais suscetíveis a pressões do empregador, podendo  livremente expor todas as ocorrências de que têm ciência.

Um possível caminho para se ultrapassarem as dificuldades ínsitas à produção probatória em tema de assédio moral consiste na gravação das conversas abusivas, seja gravação ambiental ou de conversas telefônicas, o que, segundo tem entendido a jurisprudência, não ofende o direito previsto no art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, quando houver sido feita por um dos interlocutores.

A prova indiciária também pode se revelar particularmente útil diante de fatos de difícil comprovação, como é o caso do assédio moral. Ela possibilita que, partindo-se da convicção de um fato, infira-se a existência de outro, por raciocínio lógico.

Igualmente, a vítima pode lançar mão da prova emprestada, cuja utilização no processo do trabalho é admitida tanto pela doutrina como pela jurisprudência, que exigem o respeito ao princípio do contraditório como forma de se legitimar tal expediente. É o caso, por exemplo, do uso de atas de depoimentos testemunhais tomados em outro processo, quando não for possível ou processualmente conveniente que estes sejam renovados no processo atual.

As provas produzidas pelo Ministério Público do Trabalho no curso do inquérito civil são plenamente válidas para subsidiar eventual ação civil pública que verse sobre assédio moral coletivo, porque dotadas de presunção de veracidade e legitimidade e sujeitas a contraprova no processo judicial. Logo, integram o acervo probatório em condições de igualdade com as demais provas dos autos, devendo o juiz sobre ela lançar olhar cuidadoso, tendo sempre em mente a magnitude dos direitos que se busca proteger por meio da ação coletiva.

A ampliação dos poderes instrutórios do magistrado também pode se revelar de extrema valia nos processos que cuidam de assédio moral. Em face da intensa dificuldade de prova que cerca estes casos, o juiz conta com plena autorização do ordenamento jurídico para determinar, de ofício, a produção daquelas que considerar necessárias para o deslinde da questão, quando a atuação das partes não houver sido suficiente para a formação de seu convencimento.

Também poderá determinar a inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 818, §1º da CLT e do art. 373, §1º do CPC, quando a peculiaridade do caso concreto assim o exigir para o alcance da verdade no processo. Nestes casos, é prudente que tal inversão esteja condicionada à viabilidade de produção da prova por parte do réu e à presença de indícios veementes da prática do assédio.

As estratégias aqui apontadas representam caminhos possíveis de atuação na busca pela restauração do direito do trabalhador vítima do assédio moral, mas é certo que não eliminam por completo as dificuldades por ele geralmente encontradas, razão pela qual demandas desta natureza continuam a exigir a persistência do obreiro e do Ministério Público do Trabalho, e a desafiar a técnica e a argúcia do magistrado.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região. Recurso Ordinário n.º 0105000-60.2005.5.01.0066. Recorrentes: Liberty Paulista Seguros S.A e Maria de Fátima Cristóvão Correia; Recorridos: os mesmos; Relatora: Desembargadora Dalva Amélia de Oliveira; Órgão julgador: Nona Turma; Data de publicação: 01.02.2011. Disponível em: <http://www.trt1.jus.br/web/guest/consulta-jurisprudencia>.

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região. Recurso Ordinário n.º 0147000-30.2008.5.01.0241. Recorrentes: Kalinkka Leal de Azevedo Mangabeira e Banco Santander (Brasil) S/A; Recorridos: os mesmos; Relator: Desembargador Valmir de Araujo Carvalho; Órgão julgador: Segunda Turma; Data de publicação: 13.07.2011. Disponível em: <http://bd1.trt1.jus.br/xmlui/bitstream/handle/1001/253060/01470003020085010241%2313-07-2011.pdf?sequence=1&isAllowed=y&themepath=PortalTRT1/>

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região. Recurso ordinário n.º 00006727620125010020.  Relator: Desembargador Roberto Norris; Órgão julgador: Quinta Turma; Data de publicação: 05.08.2015. Disponível em: <http://www.trt1.jus.br/web/guest/consulta-jurisprudencia>

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região. Recurso Ordinário n.º 01141000620085010043.. Relator: Desembargador Gustavo Tadeu Alkmim. Órgão julgador: Primeira Turma; Data de publicação: 13.05.2011. Disponível em: <http://bd1.trt1.jus.br/xmlui/bitstream/handle/1001/226260/01141000620085010043%2313-05-2011.pdf?sequence=1&isAllowed=y&themepath=PortalTRT1/>

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região. Recurso Ordinário n.º : 0020212-24.2012.5.20.0007. Relator: Desembargador Josenildo Dos Santos Carvalho; Data de publicação: 07.07.2016. Disponível em: <https://www.trt20.jus.br/publicacoes/jurisprudencia>.

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região. Recurso Ordinário n.º 0024410-08.2015.5.24.0066. Relator: Desembargador Amaury Rodrigues Pinto Júnior; Órgão julgador: Segunda Turma; Data de Julgamento: 01.08.2017. Disponível em: <http://sgrh.trt24.jus.br/jurisprudencia/pages/jurisprudencia/pesquisa.xhtml>

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Recurso Ordinário n.º 0000801-54.2011.5.03.0087. Recorrente: Cablelettra do Brasil Ltda; Recorrido: Ronald Souza de Carvalho; Relator: Desembargador Carlos Roberto Barbosa; Revisor: Desembargador Márcio Ribeiro do Valle; Órgão julgador: Oitava Turma; Data de Publicação: 27.03.2012. Disponível em: <http://as1.trt3.jus.br/consulta/redireciona.htm?pIdAcordao=904856&acesso=5f87a39aee6b16f137ba19af4f7928ca>

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Recurso Ordinário n.º 0000817-64.2011.5.03.0036. Recorrente: Marsan Artigos para Festas Ltda; Recorrida: Meiriele Aparecida Rezende Zaidem; Relator: Desembargador José Miguel de Campos; Revisor: Desembargador Heriberto de Castro; Órgão julgador: Turma Recursal de Juiz de Fora; Data de publicação: 06.06.2012. Disponível em: <http://as1.trt3.jus.br/consulta/redireciona.htm?pIdAcordao=921271&acesso=39563ac6cbdec30c70a22053cf024d65>

 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Recurso Ordinário n.º 0000186-50.2011.5.03.0027. Recorrente: Marcos Raimundo da Silva e Viação Santa Edwiges Ltda; Recorridos: os mesmos; Relator: Juiz Convocado Milton Vasques Thibau de Almeida; Revisor: Desembargador Fernando Luiz G. Rios Neto; Órgão julgador: Nona Turma; Data de publicação: 02.12.2011. Disponível em: <http://as1.trt3.jus.br/consulta/redireciona.htm?pIdAcordao=881331&acesso=6104324fe9bb51f0fc949c0041b8b101>

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Recurso Ordinário n.º 0139600-79.2009.5.03.0012. Recorrentes: Priscila Maria dos Santos e Banco Santander (Brasil) S/A; Recorridos: os mesmos; Relator: Desembargador Sebastião Geraldo de Oliveira; Revisor: Desembargador Luiz Ronan Neves Koury; Órgão julgador: Segunda Turma; Data de publicação: 15.10.2010. Disponível em: <http://as1.trt3.jus.br/consulta/redireciona.htm?pIdAcordao=775278&acesso=ac1d5373db029a7ab1d38e31a59493dd>

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Recurso Ordinário n.º 0000802-95.2011.5.04.0027. Recorrentes: Evanir Bonatto e Hospital Nossa Senhora da Conceição S/A; Recorridos: os mesmos; Relatora: Juíza Convocada Laís Helena Jaeger Nicotti; Órgão julgador: Primeira Turma; Data de publicação: 14.11.2012. Disponível em: <https://www.trt4.jus.br/portais/trt4/acordaos>

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Recurso Ordinário n.º : 0000545-55.2014.5.04.0871; Relator: Desembargador José Felipe Ledur; Órgão julgador: Sexta Turma; Data de publicação: 04.02.2016. Disponível em: <https://www.trt4.jus.br/portais/trt4/acordaos>.

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região. Recurso Ordinário n.º 0000983-82.2013.5.05.0291. Recorrente: Mariano Carneiro Martins; Recorrido: Município de Canarana; Relator: Desembargador Renato Mário Borges Simões; Órgão julgador: Segunda Turma; Data de publicação: 27.02.2014. Disponível em: <https://www.trt5.jus.br/jurisprudencia>.

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região. Recurso Ordinário n.º 0214600-91.2006.5.07.0008. Recorrente: José Roberto Beserra de Araújo; Recorrida: Telemar Norte Leste S/A; Relator: Desembargador Cláudio Soares Pires; Órgão julgador: Segunda Turma; Data de publicação: 27.03.2008. Disponível em: <http://www3.trt7.jus.br/consultajuris/documento.aspx?fv_jidx=212704>.

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BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n.º 0060800-64.2005.5.17.0181. Recorrente: Once Ville Confecções Ltda. e outros; Recorrido: Júnior Batista; Relatora: Ministra Delaíde Miranda Arantes; Órgão Julgador: Sétima Turma; Data de publicação: DEJT 19.12.2012. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/consulta-unificada>.

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