RESUMO: O FGTS é uma parcela que foi instituída com o escopo de substituir a estabilidade decenal prevista na CLT. Embora com nítido viés liberalizante do mercado, o FGTS possui outros objetivos sociais de suma importância para a sociedade. O presente trabalho não tem a pretensão de esgotar o tema, mas traz conceitos, debates doutrinários e as relevantes modificações jurisprudenciais.

PALAVRAS-CHAVE: FGTS. Estabilidade Decenal. Prescrição.

SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Desenvolvimento 3. Conclusão 4. Referências Bibliográficas

1. Introdução

O FGTS foi uma parcela instituída em contraposição à antiga estabilidade decenal. Como é sabido, antes da criação desta parcela, pela Lei 5010/66, os empregados que trabalhassem por 10 ou mais anos para o mesmo empregador passaram a ter estabilidade no emprego, não sendo devida a dispensa sem justa causa.

A estabilidade decenal causava insatisfação na classe patronal, na medida em que, segundo seus argumentos, o direito acabava por engessar e petrificar a atividade econômica. Com isso, foi criado o FGTS em caráter optativo ao trabalhador.

A Constituição Federal de 1988 eliminou a estabilidade decenal dos empregados, universalizando e tornando o FGTS obrigatório a todos os trabalhadores, com exceção do doméstico. Ressalte-se que o Art. 14 da Lei 8036/90 manteve hígido o direito adquirido daqueles já detentores da estabilidade antes do início da vigência da Carta Magna:

Art. 14 - Fica ressalvado o direito adquirido dos trabalhadores que, à data da promulgação da Constituição Federal de 1988, já tinham o direito à estabilidade no emprego nos termos do Capítulo V do Título IV da CLT

2. Desenvolvimento

O FGTS pode ser conceituado como o recolhimento mensal efetuado a favor do empregado em sua conta vinculada a ser sacado em situações específicas previstas na lei, sem prejuizo do acréscimo condicionado à modalidade de rescisão do contrato de trabalho.

Pode-se dizer que o FGTS possui natureza multifacetária, na medida em que se trata de um direito trabalhista, devido ao empregado em razão de contrato de trabalho. Há quem defenda, outrossim, que a parcela possua natureza tributária, tendo em vista que o empregador é obrigado a recolhê-la, sob pena de cobrança e sanção por parte do Estado. Não obstante, o FGTS também possui nítido viés social, porquanto p Estado utiliza a verba em favor da comunidade, principalmente em áreas de habitação popular, saneamento básico e infraestrutura.

Atualmente, a Lei 8036/90 regula o FGTS. Dispõe o Art. 15 que cômputo da parcela corresponderá a 8% da remuneração mensal do trabalhador, incluindo gorjetas e gratificação natalina. Ressalva feita ao aprendiz, cuja alíquota é de 2%, conforme Art. 24, §único do Decreto 5598/05.

Art. 15 -  Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

 Art. 24. Nos contratos de aprendizagem, aplicam-se as disposições da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990.

Parágrafo único. A Contribuição ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço corresponderá a dois por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, ao aprendiz

O saque do FGTS poderá ser efetuado mediante uma das hipóteses previstas no Art. 20 da Lei 8036/90. Contudo, importante mencionar que, nos casos de dispensa imotivada do trabalhador, fará jus a um acréscimo de 40%, na forma do Art. 10, I do ADCT ou de 20%, em casos de culpa recíproca.

Importante mencionar que a Lei 13467/2017 introduziu nova modalidade de saque do FGTS, nos casos de acordo para dispensa consensual, “in verbis”:

Art. 484-A.  O contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador, caso em que serão devidas as seguintes verbas trabalhistas:

I - por metade:

a) o aviso prévio, se indenizado; e

b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, prevista no § 1o do art. 18 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990;

II - na integralidade, as demais verbas trabalhistas.

§ 1o  A extinção do contrato prevista no caput deste artigo permite a movimentação da conta vinculada do trabalhador no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma do inciso I-A do art. 20 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, limitada até 80% (oitenta por cento) do valor dos depósitos.   

A Emenda Constitucional 72/2013 passou a prever que o FGTS também era um direito obrigatório aos domésticos. Entretanto, por não se tratar de norma de eficácia plena, a Lei Complementar 150/2015 dispôs acerca dessa obrigatoriedade, ressaltando a necessidade de sua devida regulamentação. A regulamentação veio com a  publicação da Resolução do Conselho Curador do FGTS 780/20, da Circular Caixa 694/2015 e da Portaria Interministerial 822/2015. Assim, a partir da entrada em vigor destas normas, o FGTS passou a ser obrigatório aos domésticos. Porém, a alíquota devida é de 11,2%, sendo que 3,2% serão destinados ao trabalhador apenas em caso de dispensas imotivadas. Caso o empregado tenha pedido demissão ou dispensado por justa causa, o empregador fará jus ao seu levantamento. Assim, não há falar em indenização de 40% prevista para os demais empregados.

Nos termos do Art. 23, §5º da Lei 8036/90, O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária. Assim, durante anos, vigorou o entendimento de que a prescrição do FGTS seria trintenária, conforme antiga redação da Súmula 362 do C.TST, “in verbis”

É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho

No entanto, o C.STF, em julgamento do Recurso Extraordinário (ARE) 709212, decidiu que a referida norma é inconstitucional, ante a natureza trabalhista da parcela, incidindo a prescrição quinquenal prevista na Constituição Federal.

Com isso, o C.TST alterou a redação da Súmula 362 do C.TST, realizando uma modulação de efeitos para se adequar ao entendimento proferido pelo  C.STF, “in verbis”:

I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).

O  FGTS será reajustado com base na TR, conforme Art. 22 da Lei 8036/90. Recentemente, o STJ manteve o referido índice, em recurso especial repetitivo, com o argumento de que o Poder Judiciário não pode substituir o índice previsto na lei.[1]

No entanto, entende o C.TST, por meio da OJ 302 da SDI-I  que “Os créditos referentes ao FGTS, decorrentes de condenação judicial, serão corrigidos pelos mesmos índices aplicáveis aos débitos trabalhistas.”

3. Conclusão

Como fundamentado, o FGTS foi uma parcela instituída com o nítido interesse em conferir maior liberdade ao mercado em resposta à estabilidade decenal. No entanto, atualmente, é indiscutível o benefício que traz aos trabalhadores, principalmente no momento em que são dispensados sem justa causa. Assim, conseguem receber uma quantia que irá aumentar de acordo com o decurso do tempo de trabalho, possibilitando a manutenção de um padrão de vida mínimo enquanto procuram nova inserção no mercado de trabalho. Como se não bastasse, o FGTS pode ser utilizado para outras finalidades de forte cunho social, sendo um instrumento para aquecimento da economia e favorecimento à coletividade.

Assim, tendo em vista os fundamentos expostos, é imprescindível que o Poder Público adote mecanismos de estímulo à criação de empregos formais, para que haja maior número de trabalhadores inseridos no regime do FGTS, possibilitando maior arrecadação e menor necessidade de saque.

4.    Referências Bibliográficas

http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Judici%C3%A1rio-n%C3%A3o-pode-substituir-TR-na-atualiza%C3%A7%C3%A3o-do-FGTS,-decide-Primeira-Se%C3%A7%C3%A3o Acesso em 18.05.2018

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. Ed.LTr. 12ªed.,  2013