RESUMO: O presente trabalho tem como meta realizar um estudo abstrato e não exaustivo acerca dos Direitos Sociais Prestacionais e a sua eficácia na dimensão judicial no Brasil, notadamente diante do conceito de “reserva do possível” em cenários de crise econômica e social.

Palavras-chaves:. Direitos fundamentais; Constitucionalismo brasileiro; direitos sociais prestacionais.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Direitos fundamentais e o Constitucionalismo brasileiro; 3. Os Direitos Fundamentais como Direitos a prestações; 4. A eficácia dos direitos sociais prestacionais; 5. Conclusão; 6. Referências.

1. Introdução

Muito se discute sobre a eficácia e efetividade dos direitos sociais em nosso País. Questiona-se, inclusive, sobre a suficiência dos instrumentos jurídicos disponíveis para o alcance dessa eficiência. Paradoxalmente, o Brasil ao mesmo tempo que se situa entre as grandes economias mundiais possui uma imensa população abaixo da linha de pobreza. Uma parcela ainda maior não possui um acesso de qualidade a serviços públicos, garantidos em uma Constituição extremamente avançada no que se refere aos direitos sociais, como saúde, educação, alimentação e habitação. Caracteriza-se, então, uma “Constituição Simbólica”, onde o texto legal é apenas uma referência muito distante.

Muitas vezes, particularmente no Brasil, ocorre a chamada “frustração constitucional”, ou seja, devido a promessas exageradas e consequentemente sem a possibilidade de realização plena, a confiança da sociedade no ordenamento jurídico fica comprometida seriamente.

2. Direitos fundamentais e o Constitucionalismo brasileiro

A positivação dos direitos fundamentais permitiu um franco avanço da concepção liberal-burguesa de Estado de Direito, ou seja, a proteção de direitos individuais pela ordem normativo-jurídica estatal. De um modo geral, é possível constatar que a conquista empreendida pelas coletividades em busca desses direitos foi dada, ao longo da História, em momentos de injustiça e/ou agressão a bens fundamentais e elementares do ser humano, quando houve uma ampla conscientização social acerca desses direitos.

Os direitos fundamentais sociais, que tendem a ser cada vez mais coletivos, segundo a concepção de homem-social, devem existir, conforme as circunstâncias, através do Estado para que eles se concretizem.

É preciso destacar que o constituinte brasileiro de 1988 inspirou-se na Lei Fundamental da Alemanha e na Constituição portuguesa de 1976 ao utilizar a expressão “Direitos e Garantias Fundamentais” (epígrafe do Título II). Deve-se observar que se atribui a Alemanha um certo pioneirismo no tratamento doutrinário e jurisprudencial dos direitos fundamentais devido a reconstrução pós-nazismo. Daí existe uma predileção também por parte da doutrina, cujos principais argumentos são a evolução dos direitos fundamentais no Estado de Direito e a insuficiência de outras expressões em relação à abrangência de todos os direitos fundamentais. Apesar de existir uma confusão ente “direitos fundamentais” e “direitos humanos”, deve-se compreender que aqueles se referem aos direitos do ser humano reconhecidos e positivados no documento constitucional de determinado Estado, enquanto que estes possuem uma relação mais vinculada às garantias estabelecidas pelo direito internacional, logo possuem a pretensão de universalidade e independem, portanto, da constituição local.

“Os direitos humanos referem-se ao ser humano como tal ao passo que os direitos fundamentais concernem às pessoas como membros de um ente público concreto”^[1]. No entanto, há uma relação muito próxima entre os dois conceitos de direitos aqui abordados, visto que a maioria dos documentos constitucionais elaborados no pós-guerras mundiais basearam-se na Declaração Universal de 1948 para fundamentar os direitos e garantias fundamentais, o que ampliaria ainda mais a configuração de um direitos constitucional internacional. Muito embora diversos direitos contemplados nos documentos internacionais ainda não conseguiram normativação e positivação suficientes nos mecanismos constitucionais. E além disso, esses direitos humanos dependem, sobretudo, do tratamento jurídico que a Constituição lhes atribui.

3. Os direitos fundamentais como direitos a prestações

A doutrina elaborada por Jellinek, e recepcionada por Robert Alexy e Gomes Canotilho, é importantíssima para a divisão funcional dos direitos fundamentais em dois grandes grupos formados pelos direitos de defesa e pelos direitos a prestações. Para Canotilho, os direitos a prestações podem ser divididos em direitos ao acesso e utilização de prestações individuais e direitos à participação na organização e procedimento, sendo que o primeiro grupo ainda se subdividiria em direitos derivados e direitos originários a prestações. Enquanto isso, Robert Alexy entende que os direitos a prestações englobam os direitos prestacionais em sentido amplo (direitos à proteção e direitos organização e ao procedimento) e os em sentido estrito, que guarda uma relação próxima com os direitos sociais de natureza positiva. É preciso destacar que nem sempre existe uma clara divisão entre os direitos de defesa (igualdade e liberdade) e os prestacionais, podendo acontecer uma colisão e miscelânia dessas duas esferas funcionais, o que torna ainda mais problemática a divisão dos direitos fundamentais.

A principal meta dos direitos prestacionais é a liberdade por intermédio do Estado, que estaria obrigado a colocar a disposição dos indivíduos prestações de natureza jurídica e material. Assim, os direitos a prestações em sentido estrito - direitos a prestações materiais sociais – estão vinculados principalmente às funções do Estado Social. Além da classificação dos direitos prestacionais em sentido amplo e estrito, é também possível diferenciá-los em direitos prestacionais originários e derivados. Estes, segundo Ingo Sarlet, seriam “tanto o direito de igual acesso, obtenção e utilização de todas as instituições criadas pelos poderes públicos, quanto o direito de igual participação nas prestações que estas instituições dispensam a comunidade”^[2]; sendo, portanto, “direitos dos cidadãos a participação igual nas prestações estaduais na medida das capacidades existentes”^[3]. Enquanto isso, os direitos prestacionais originários se materializam basicamente nas normas constitucionais, sem a necessidade de que o Estado oferte tais bens e serviços aos cidadãos; no entanto, existe o dever do Estado de ofertá-los e o direito de todo e qualquer cidadão de exigir seu cumprimento.

Os direitos sociais são direitos a prestações materiais, existem para tentar diminuir as desigualdades na sociedade, fornecidas pelo Estado. O problema da pequena eficácia dos Direitos fundamentais sociais deve-se às falhas na prestação real dos serviços sociais básicos e não na falta de legislação, essa é bastante abundante na atual Carta brasileira. Entres as falhas é possível citar a formulação, a implementação e a manutenção incipientes e a inadequada divisão do orçamento. Assim, o controle dos gastos públicos, alvo da Lei de Responsabilidade Fiscal, é muito formal, visto que pouco se preocupa com a qualidade dos gastos. E, além disso, são poucos os meios eficientes para o combate à má aplicação do erário.

Como o presente trabalho versa sobre direitos sociais prestacionais, buscou-se argumentos mais específicos sobre os direitos fundamentais em sentido estrito. Originários da Constituição francesa de 1793, esses direitos têm como princípio a idéia de que a igualdade material não é um dado fático, que pode se reproduzir por si mesma no seio da sociedade; e o Estado teria, por conseguinte, a obrigação de compensar as desigualdades sociais ao promover ativamente o exercício de uma liberdade e igualdade real e efetiva, sendo estas indissociáveis.

De um modo geral, a derrocada do Estado Liberal de Direito e a consequente configuração de um Estado Social fez com que os direitos sociais se tornassem, até certo ponto, fatores de consecução da justiça social. Os direitos sociais prestacionais eram, portanto, a principal meta desse Estado Social ou Estado do Bem-Estar, sendo imprescindível zelar pela distribuição e redistribuição dos bens existentes, serviços e instituições. Segundo a teoria formulada por Fabio Konder Comparato, o objeto dos direitos econômicos, sociais, e culturais é sempre uma política pública, ou seja, existe, no Constitucionalismo brasileiro como projeção que delimita a esfera de atividades dos direitos sociais fundamentais à apenas políticas públicas.

4. A eficácia dos direitos sociais prestacionais

Eficácia jurídica seria o potencial de uma norma constitucional produzir efeitos jurídicos. Enquanto isso, efetividade seria a materialização, a aproximação do dever-ser e o ser da realidade social. Analisar a eficácia das normas legais seria, portanto, verificar todos resultados ou objetivos conseguidos com a aplicação das mesmas.

Os direitos sociais prestacionais têm como objeto a conduta positiva do Estado, ou seja, uma crescente participação ativa deste ente em todas as esferas que regulam o fazer e o agir social. Mediante a participação popular buscam-se mecanismos eficientes que assegurem a configuração de uma igualdade material. Também conhecidos pela doutrina como direitos sociais em sentido estrito, eles necessitam de uma definição a partir de uma situação concreta e específica proveniente de cada direito fundamental, em virtude da multiplicidade dos direitos sociais prestacionais existentes.

Para a implementação e efetividade desses direitos, demanda-se pelo “fator custo” ou despesas estatais relacionadas, mesmo que indiretamente, com a conjuntura econômica nacional e as possibilidades de expansão dos recursos alocados pelo Estado. Além disso, necessita-se da capacidade jurídica de disposição do próprio Estado em ofertar os recursos existentes e a capacidade do destinatário em dispor da prestação reclamada, o que se denominou “reserva do possível”, ou seja, a obrigação de prestar algo que esteja no limite do razoável. Assim, essa “reserva do possível” representa um limite jurídico e fático dos direitos fundamentais e, às vezes, como garantia dos mesmos.

Na visão da “reserva do possível”, no sentido do que o indivíduo pode esperar da sociedade, a limitação dos recursos arrecadados pelo Estado é vista como um limite à efetivação dos direitos sociais prestacionais. Entretanto direitos como à saúde não podem ser relegados a segundo plano devido a limitações orçamentárias. Para Robert Alexy, o exercício dos direitos sociais fundamentais aumentam em tempos de crise econômica, levando a uma crise constitucional, sendo imprescindível a permanência dos direitos fundamentais mínimos.

Outro ponto fundamental para a análise desses direitos é a questão da concretização legislativa. Como existe uma dependência em relação à situação socioeconômica vigente, o legislador tende a positivar tais diretos de forma vaga e aberta. Isso evita que as conjunturas inviabilizem a realização desses direitos positivados, o que em outro nível garante uma Constituição estável diante da dinâmica social. No entanto, uma crítica feita a esses artigos que versam sobre os Direitos Fundamentais Sociais é que os mesmos apresentam uma redação confusa e metodologicamente inadequada.

Após essa positivação, tais direitos podem ter plena eficácia e se tornarem exigíveis de um modo geral. Ainda no tocante à técnica legislativa, esses direitos se encaixam perfeitamente na dinâmica de uma Constituição dirigente, fruto do moderno Estado Social de Direito. Elas são normas de caráter programático, pois apresentam uma normatividade insuficiente para alcançarem plena eficácia, visto que são normas que estabelecem programas, finalidades e tarefas a serem postas em prática pelo Estado.

De acordo com a concepção de Jorge Miranda, os direitos sociais prestacionais proclamados na Constituição tem eficácia derrogatória, pois acarretam a revogação dos atos normativos anteriores e contrários ao seu conteúdo, bem como, admitem a recepção de normas jurídicas anteriores, se inexistir incompatibilidade material. Dessa forma, como assentou Ingo Sarlet, com muita propriedade, os direitos fundamentais prestacionais de cunho programático constituem parâmetro para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas, já que influenciam todo o ordenamento jurídico. Sendo assim, é essencial o estabelecimento por meio do texto constitucional, o trabalho do poder Executivo para materializar a vontade legislativa e a fiscalização do Judiciário na aplicação e conformação desses direitos anteriormente positivados.

Para Canotilho, a concretização dos direitos sociais depende muito mais da participação política da sociedade do que na atuação dos Tribunais. Entretanto, essa concepção não se aplica diretamente ao Brasil. Quanto menor a consciência política e a organização da sociedade atual na reivindicação dos seus direitos, maior será a interferência dos juizes para que se cumpra as normas.

Esse fenômeno de positivação deve relacionar-se com o rol de direitos subjetivos, em que mesmo não existindo previsão legal, existe um direito individual em face do Estado. Não se pode olvidar, no entanto, que grande parte desses direitos subjetivos foram transcritos, de alguma forma, na Carta Magna, restando, basicamente, o dever das instâncias executivas de procurar mecanismos adequados de efetivação dessas garantias.

No entanto, no âmbito desse Estado Social de Direito, deve existir um cuidado constante para que a garantia de um direito subjetivo a alguém não deixe de contemplar o princípio constitucional da isonomia, visto que este serve à otimização de igualdade e da liberdade, e evitar, assim, procedimentos discriminatórios e essencialmente excludentes. Verifica-se, portanto, a função de um direito subjetivo de igual acesso a prestações também limitado pela reserva do possível, ou seja, pelos recursos que o Estado dispõe para ofertar aos cidadãos. Sendo assim, apesar de positivados pelo legislador, a capacidade necessária para garantir a efetivação dessas prestações depende, sobretudo, das decisões das esferas executivas, através das políticas públicas. Portanto, por depender dessas esferas, eles apresentam uma eficácia limitada (não é auto-aplicável) e alguns especialistas sustentam, de forma veemente, que os direitos sociais prestacionais chocam-se, no plano concreto, com normas constitucionais, freqüentemente. Mesmo assim, constitui uma das principais tarefas e obrigações do Estado Social de Direito a garantia das condições mínimas para uma existência digna, objeto primordial da prestação assistencial. A dignidade propriamente dita não é obrigação do Estado, mas é dever do Estado a configuração de mecanismos mínimos para que o indivíduo possa ter a capacidade de construir a sua própria dignidade e usufruir os benefícios assegurados pela ordem estatal.

Esta última questão também é alvo de várias controvérsias por parte dos doutrinadores. Os direitos assegurados no artigo 6° da Constituição (como saúde, moradia, segurança, educação, etc.) devem ser cumpridos de forma mínima pelo Estado ou o mesmo deve otimizar todos esses mecanismos enquanto atua como Estado do Bem-Estar?  Este dilema envolve, principalmente, o nível dos serviços a serem prestados à população. No entanto, no tocante à proteção do direito subjetivo individual a prestações materiais é obrigação de todo e qualquer Estado que inclua esses valores essenciais à humanidade e a justiça. De um modo geral essa resposta só pode ser dada no âmbito das políticas públicas estabelecidas por cada governo e possuem uma intrínseca relação com a conjuntura socioeconômica e as expectativas e/ou pressões sociais para a prestação de tais recursos em ampla escala.

No Brasil, essa garantia mínima de existência digna, ou seja, que se tenha pelo menos saúde - segundo Ingo Wolfgang uma vida saudável deve ser espelhada nos critérios da Organização Mundial de Saúde -, educação, habitação, vestimenta e alimentação básicas foi pouco analisada pela doutrina e jurisprudência. Logicamente esse “mínimo” é variável circunstancialmente, nas nações periférica a proteção estatal aos bens mais essenciais dos mais necessitados é muito maior do que no chamado primeiro mundo. Essa concepção quantitativa não minimiza, de forma alguma, os direitos sociais. Pelo contrário, ela é a expressão de uma reivindicação da cidadania.

Muitos doutrinadores não veem o Estado com a obrigação de fornecer diretamente a todos tais direito, mas isso implicaria, em ultima análise, na renúncia de concebê-los como direitos. No entanto a grande maioria opta pela adoção dos princípios constitucionais e normas sobre direitos sociais como obrigação e admitem a intervenção do Judiciário, o que para a minoria seria um atentado contra a estrutura da divisão equânime dos 3 poderes.

O Poder Judiciário não pode obrigar o Legislativo a elaborar leis e não possui os meios efetivos para condenar o Estado a cumprir uma tarefa ou a efetuar uma prestação omitida. O legislador e o governo podem ser alvo de ADIN por omissão relativa a direitos sociais. Entretanto, no Brasil, esta tem sido pouco utilizada e o mandado de injunção tem tido pouca serventia. Apesar de servirem para mostrar a insatisfação da sociedade essas decisões podem levar a uma instabilidade política.

Montesquieu, ao elaborar sua teoria da divisão dos poderes, queria a garantia dos Direitos Fundamentais contra o arbítrio estatal, entretanto, sua força simbólica, hoje, é muito forte e vem engessando as reivindicações da sociedade e por isso deve ser submetida a uma nova interpretação. A independência não significa total autonomia e sim controle constitucional mútuo. Na realidade essa teoria está sendo usada como fim político e não como meio para alcançar o bem-estar no Estado Social Necessita-se, então, de uma reformulação dos dogmas clássicos por parte dos juristas altamente conservadores.

Como Ingo Sarlet afirmou em sua obra, todos os direitos fundamentais pressupõem um custo. Este pode ter origem nos tributos indiretos pagos pela sociedade por meio dos impostos ou pode ser proveniente da simples redistribuição proporcional dos benefícios e encargos, financiamento por parte de terceiros.

Muitos desses direitos são vitais para garantir condições materiais básicas para uma vida com dignidade. Dessa forma, é cada vez mais comum encontrar decisões jurisprudenciais emanadas do Supremo Tribunal Federal que versam sobre os direitos sociais prestacionais básicos. Mesmo em caso de inadimplência por parte do contribuinte, é feito, com frequência, um juízo de ponderação para que esses direitos não sejam programas ou intenções e assumam a postura de direitos perfeitamente exigíveis em Juízo.

Ao juiz não cabe mais apenas a função de julgar no sentido de dizer o que é certo, mas também de verificar se o legislador ordinário contribui para a materialização de resultados. O Judiciário passa a reavaliar e legitimar as decisões políticas, uma das exigências do Estado Social. É o chamado “ativismo judicial” tão comum na doutrina norte-americana.

Com isso entra-se na questão da divisão dos poderes, onde juízes, que não são representantes do povo, acabam invadindo a seara do Executivo na aplicação de políticas públicas e no fato do acesso à justiça, pois apenas aqueles com melhores condições financeiras poderão obter o benefício. Em detrimento das teorias sistêmicas surge o Judiciário resgatando direitos não realizados pelo Executivo ou Legislativo, seja por falha ou omissão. Ocorre, então, uma politização do jurídico e uma judicialização da política.

5. Conclusão

A jurisprudência e a doutrina brasileira encontram-se em transição de uma fase lógico-formal, tradicional, ligada fortemente ao positivismo de Kelsen, para uma fase em que uma interpretação material-valorativa é feita buscando a realização da justiça social. Segundo Ada Pellegrini, “os Direitos fundamentais, formulados pela Constituição através de normas necessariamente vagas e genéricas, quando violados ou postos em dúvida, só podem ser afirmados, positivados e efetivados pelos Tribunais.”^[4]

Sendo assim, como já foi dito, as normas constitucionais relativas aos direitos e garantias fundamentais, bem como as garantias sociais prestacionais, costumam ser vagas e genéricas, pois isso permite que a Constituição continue a viger, mesmo quando as circunstâncias fáticas se modificam, ou seja, cria-se um mecanismo próprio de proteção a esses direitos.

Como foi posto por Eduardo Appio, um provimento favorável à saúde do autor pode vir a acarretar danos orçamentários à União. Na concepção da doutrina contemporânea, vigora o princípio do resgate, segundo o qual não importa a quantidade de dinheiro necessária para um tratamento médico, o essencial é a efetivação do direito fundamental à saúde. Portanto, não cabe ao Judiciário a avaliação acerca do orçamento destinado à saúde, visto que o Estado deveria ter condições de assegurar esse direito a todos os cidadãos, sem conjecturar a possibilidade de evitar tratamento por falta de recursos financeiros.

6. Referências bibliográficas

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 24ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008

Texto de Eduardo Appio “A JUSTICIABILIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS NO PAÍS: POPULISMO JUDICIÁRIO NO BRASIL” extraído do site: http://www.eduardoappio.com.br/canais/artigos.htm

KRELL, Andreas. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2002.

NEVES, Marcelo. A Constitucionalização Simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6ªed. Malheiros, São Paulo, 2003.