KARINE ALVES GONÇALVES MOTA[1]

(Orientadora)

RESUMO: Sabe-se que com a chegada da crise econômica o país viu o poder de compra da população diminuiu drasticamente, muitos perderam seus empregos, e, em consequência disto, houve um aumento crescente de devoluções de casas, apartamento e de lotes. Além disso, houve atraso considerável na entrega dos empreendimentos, visto que as construtoras/fornecedoras não tiveram, ao longo da crise, dinheiro suficiente para cumprir o calendário de entrega. Portanto, este artigo visa analisar as abusividades constantes do contrato de promessa de compra e venda, pontuando além dos próprios julgados, questões doutrinárias e jurisprudenciais. Desse modo, foram analisados alguns julgados em que o Tribunal do Estado do Tocantins emitiu sobre essa temática, utilizando como parâmetro na pesquisa jurisprudencial da corte o termo: “promessa de compra e venda de bem imóvel”, no site do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, foram encontrados 376 resultados, tendo como a data da pesquisa o dia 20 de abril de 2018, sendo que destes foram retirados os que possuíam relação jurídica entre fornecedor: construtora, incorporadora, empresas responsáveis por loteamentos imobiliários, todos abrangendo relação consumerista. Trata-se de pesquisa qualitativa, por meio do método dedutivo, a partir de doutrinas, artigos científicos, análise de normas legais e de jurisprudências.

PALAVRAS-CHAVE: Promessa de Compra e Venda; Abusividades Contratuais, Pesquisa Jurisprudencial, Tribunal do Estado do Tocantins.

ABSTRACT: It is known that with the arrival of the economic crisis the country saw the purchasing power of the population decrease drastically, many lost their jobs, and, as a consequence, there was an increasing increase of returns of houses, apartment and lots. In addition, there was a considerable delay in the delivery of the projects, since the contractors / suppliers did not have enough money during the crisis to comply with the delivery schedule. Therefore, this article aims to analyze the abusive nature of the contract of promise of buying and selling, punctuating beyond the own judgments, doctrinal and jurisprudential issues. Thus, some judgments were analyzed in which the Court of the State of Tocantins issued on this subject. As for the methodology was used a case study, the research used as a parameter in the Court's jurisprudential research the term: "promise to buy and sell property", on the website of the Court of Justice of the State of Tocantins, found 376 results, having such as the date of the research, on April 20, 2018, of which those who had a legal relationship between the supplier, the developer, the developer, the companies responsible for real estate developments, were all withdrawn, all of them covering the consumer relationship. 

KEYWORDS: Purchase and Sale Pledge; Contractual Abuses, Jurisprudential Research, Tocantins State Court. 

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Contrato de promessa de compra e venda como contrato de consumo; 2.1 Especificidades cerca da promessa de compra e venda de bem imóvel; 2.2 A Promessa de compra e venda enquanto relação de consumo; 2.3 Natureza jurídica da promessa de compra e venda de bem imóvel; 2.4 Princípios de proteção ao consumidor constante do CDC; 2.4.1 Vulnerabilidade do consumidor; 2.4.2 Transparência; 2.4.3 Informação ao consumidor; 2.4.4 Princípio da boa-fé objetiva; 3. Efeitos jurídicos das arras ou sinal por inadimplemento do promitente comprador ou vendedor; 4. Efeitos da resilição unilateral pelo promitente comprador e pelo promitente vendedor; 5. Análise dos julgados do tribunal de justiça do Tocantins; 5.1. Não entrega das chaves ao promitente comprador por falta de pagamento de taxa de evolução da obra; 5.2. Retenção do valor integral das parcelas pagas por inadimplemento do comprador, cláusula abusiva; 5.3. Cumulação contratual de a título de sinal de arras confirmatórias e arras penitenciais; 5.4. Previsão de cláusula de arrependimento apenas pelo promitente vendedor, cláusula julgada nula de pleno direito; 5.5. Pagamento indevido de comissão de corretagem, falta de informação ao consumidor;  6. Considerações finais; 7. Referências.

1 INTRODUÇÃO  

Este trabalho busca analisar os efeitos jurídicos constantes na relação jurídica advinda da promessa de compra de venda de bem imóvel entre construtoras/incorporadoras, loteadoras e consumidor, além de analisar abusividades constantes em cláusulas contratuais. Sabe-se que a Constituição Federal no seu art. 5º, XXXII, preceitua que o Estado promoverá a defesa do consumidor, tal incumbência reconhece que o consumidor, muitas das vezes, é a parte vulnerável na relação de consumo, pois não possui as informações técnicas necessárias e nem tem condições de consegui-las. Além da vulnerabilidade, não raramente o consumidor é hipossuficiente, ou seja, é a parte que carece de benefícios, desprestigiada na relação consumerista, por isso, e com razão, o CDC no art. art. 6º, VIII, reconhece a inversão do ônus da prova, pois o consumidor, muitas vezes, precisa de informações que só o fornecedor que as possuem, caso o fornecedor não prove que respeitou as regras civis e consumeristas, no caso concreto, então, o juiz sentenciará favorável ao consumidor. Portanto, este reconhecimento visa equalizar pelo menos processualmente as disparidades materiais, econômicas e técnicas, que perpassam na maioria das vezes a relação de consumo.

Além da análise jurídica, a realidade econômica do país mudou e com a chegada da crise econômica o país viu o poder de compra da população diminuir drasticamente, muitos perderam seus empregos, e, em consequência disto, houve um aumento crescente de devoluções de casas e apartamentos e lotes. As construtoras/incorporadoras não raramente introduzem cláusulas contratuais que só, posteriormente, o consumidor vai se dar conta dessas abusividades, tendo que recorrer ao Poder Judiciário, a fim de julgá-las nulas.

 Algumas perguntas podem nortear este trabalho, como: Qual é o conceito de consumidor e fornecedor? Quais as características e os efeitos da promessa de compra e venda? Quais as consequências jurídicas da cláusula de arrependimento? Quando que o consumidor adquire direito real de aquisição sobre o imóvel? Quais são os princípios norteadores na relação de consumo? Quais os efeitos da resilição unilateral advindo do promitente comprador motivado por dificuldade no adimplemento? Quais os efeitos a rescisão quando o promitente vendedor não cumpre seu ônus contratual? E, ao final, uma análise como os recentes julgados do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins emitiu sobre abusividades constantes nestes contratos.

Todas estas questões são importantes para que a Promessa de Compra e Venda nas rescisões imobiliárias tenham um embasamento teórico, a fim de que se traga segurança jurídica às partes envolvidas, visto que muitas vezes envolvem valores elevados, o que, se não bem esclarecido aos negociantes, pode acarretar demandas judiciais buscando desfazer o negócio. Portanto, vê-se que tal negócio jurídico faz parte do dia a dia, e responder tais indagações jurídicas é fundamental.

Além disso, diversas são as nomenclaturas que são utilizadas para caracterizar a promessa de compra e venda, pré-contrato, contrato preliminar, compromisso preliminar, contrato preparatório, entre outras denominações, mas podemos assumir uma ideia única, visando que a obrigação assumida por uma ou ambas as partes seja concretiza no futuro, alcançado o termo ou a condição entabulada.

2 CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA COMO CONTRATO DE CONSUMO

Observação importante que se faz desde o início deste trabalho é que alguns autores, como Orlando Gomes, diferenciam as expressões compromisso e promessa de compra e venda, para este a promessa de compra e venda traz implícita a faculdade do arrependimento, enquanto o compromisso não permitiria o arrependimento.

Neste trabalho, contudo, estas serão tomadas como sinônimas, visto que como veremos mais adiante, sua diferenciação possui poucos efeitos práticos.

2.1 ESPECIFICIDADES ACERCA DA PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL

Ao conceituar a promessa de compra e venda Mário Luiz Delgado (2005 p. 239) aduz: “Consiste em uma obrigação de fazer, inconfundível com o dever jurídico previsto no negócio definitivo, que poderá consistir em um vender, comprar, emprestar, constituir hipoteca, etc”.

Segundo Maria Helena Diniz (2002, p. 49): “Negócio jurídico em que uma ou ambas as partes comprometem-se a pactuar, mais tarde, outro negócio, denominado principal, gerando, portanto, por consequência, o dever de concluir outro contrato”.

Ainda Segundo Rodolfo Pamplona Filho (2004, p. 358): “O contrato preliminar é uma avença por meio do qual as partes estipulam em favor de uma ou mais delas a faculdade de exigir o cumprimento de um negócio jurídico apenas projetado”.

A promessa de compra e venda é estipular o preço, a forma de pagamento, o prazo de entrega do imóvel e todas as demais condições que se dará o contrato definitivo, a ideia é trazer segurança jurídica às partes e, caso uma parte não o cumpra, poder-se-á exigir judicialmente seu cumprimento.

Portanto, a promessa de compra e venda é contrato preliminar, pois este é realizado antes do contrato definitivo. Dispensável, visto que as partes podem realizar diretamente a escritura definitiva da compra e venda do imóvel.

Os requisitos essenciais ao contrato de promessa de compra e venda são os mesmos de qualquer negócio jurídico, quais sejam os pressupostos de sua validade: “Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei”. O que é corroborado pelo artigo 462 do código civil: “Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado”. Daí se conclui que a promessa de compra e venda é contrato de forma livre.

A promessa de compra e venda de bem imóvel possui, ainda como características, ser oneroso, pois ambas as partes obtêm vantagem econômica, pois as partes obrigam reciprocamente a dar ou fazer alguma coisa.

Translativo em razão de ser um instrumento que gera a obrigação de transferência da propriedade e para outra parte o direito à aquisição desta.

Bilateral ou sinalagmático porque cada parte assume respectivamente obrigações, mas também possuem adquirem direitos.

E, comumente um contrato comutativo, pois as partes conhecem previamente o conteúdo de sua prestação. Entretanto, como se verá muito das abusividades ocorrem justamente pelo desconhecimento dos termos estabelecidos no contrato de adesão. Entendo, portanto, que é, comumente comutativo, mas algumas abusividades muitas vezes impedem que tal requisito prevaleça.

Seus elementos são as partes, o objeto, o preço e o consentimento. As partes são o promitente comprador e promitente vendedor. O objeto deve ser determinado atual ou futuro, no caso o imóvel. O preço deve estar determinado em dinheiro, sob pena de não poder ser conceituado como uma promessa de compra e venda. O consentimento não é nada mais do que o acordo de vontade pactuada sobre o objeto e preço do imóvel.

2.2 A PROMESSA DE COMPRA E VENDA ENQUANTO RELAÇÃO DE CONSUMO

Da análise do Código de Defesa do Consumidor pode-se perceber que o contrato celebrado entre construtora/incorporadora/loteador estabelece uma relação de consumo, o artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor assim diz: “Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.

Já o artigo 3º do CDC estabelece:

Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

E o Parágrafo § 1° do Art. 3º dispõe: “Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”.

A conclusão que se chega é que todo incorporador/construtor/loteador é um fornecedor, mas nem todo comprador é um consumidor, visto que aquele deverá realizar a venda das unidades com habitualidade, requisito essencial para o conceito de fornecedor, caso o vendedor não realize a venda com habitualidade não será considerado como fornecedor. Portanto, um indivíduo que venda sua casa para outro, de forma esporádica, não poderá ser considerado fornecedor.

Já o consumidor, caso compre o imóvel visando o lucro (venda, locação, permuta) ou como investidor, não poderá ser considerado como consumidor, já que não se trata de destinatário final daquele imóvel.

Outro aspecto é que os contratos realizados entre incorporador/construtor/loteador possuem natureza jurídica de contrato de adesão, uma vez que as cláusulas contratuais são pré-formatadas a critério exclusivo do vendedor, não cabendo, portanto, a modificação, bem assim estabelece o artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor:

Contrato de adesão é o negócio jurídico no qual a participação de um dos sujeitos sucede pela aceitação em bloco de uma série de cláusulas, formuladas antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela outra parte, para constituir o conteúdo normativo e obrigacional de futuras relações concretas.

Ressaltasse que muitas das abusividades ocorrem justamente porque o consumidor não possui a faculdade de discutir suas cláusulas, já que estas são previamente estipuladas.

A jurisprudência do STJ reconhece como nula a cláusula que estabelece foro em local diferente do domicílio do consumidor, quando gerar dificuldade de acesso ao Poder Judiciário ou sua hipossuficiência.

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FORO DE ELEIÇÃO. DIFICULDADE DE DEFESA. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. De acordo com o entendimento desta Corte, a cláusula de eleição de foro em contrato de adesão pode ser reputada inválida, quando demonstrada a hipossuficiência da parte ou a dificuldade de acesso à Justiça. Precedentes. [...] 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 983281/PR, 4ª Turma, DJe de 01/03/2017)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. CONTRATO DE CONCESSÃO COMERCIAL. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. VALIDADE. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não demonstrada a hipossuficiência da parte e o risco de comprometimento da sua defesa, é perfeitamente válida a cláusula que estipula a eleição de foro em contrato de adesão. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 843970/RS, 3ª Turma, DJe de 12/05/2016)

A jurisprudência, desse modo, promove uma proteção ao consumidor, uma vez que reconhece que o fornecedor poderia, com o fim de dificultar uma futura ação, eleger foro em outro local distante de sua localidade. O consumidor, na maioria das vezes, por não ter conhecimento jurídico, econômico ou técnico, pode ficar em desvantagem frente ao incorporador/construtor/loteador, que muitas vezes possuem aparato burocrático e técnico suficiente para se valer frente ao direito do consumidor.

Logo, o juiz ao decretar a inversão do ônus da prova está apenas reconhecendo direito ao hipossuficiente frente a uma situação fática (relação de direito material) que se mostra casuisticamente, assim estabelece o artigo 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[ ...]

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

Além disso, o CDC determina a interpretação mais favorável ao consumidor em seu art. 47: “as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”.

2.3 NATUREZA JURÍDICA DA PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL

A promessa de compra e venda de bem imóvel é uma espécie contratual de natureza real que não se pactuou cláusula de arrependimento, podendo ser registrado tanto por instrumento público quanto particular, além disso, segundo os artigos 1.417 e 1.418 do Código Civil, seria aquela em que houve o registro da promessa em cartório de registro de imóveis, assim dispõe:

Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel.

Pode-se confirmar a natureza de direito real, pois o artigo 1.225, VII, do Código Civil, assim o reconheceu: “Art. 1.225. São direitos reais: VII - o direito do promitente comprador do imóvel”.

O direito à aquisição de direito real sobre o imóvel também é confirmado pelo art. 1.418 do Código Civil:

 Art. 1.418. O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel.

Pela citação acima mencionada percebe-se que para que fosse considerada como direito real, a lei exigiria a irretratabilidade do contrato e o registro em cartório necessariamente.

Contudo, não parece o melhor entendimento para a questão, visto que o registro pode não vir a acontecer, o que alguns poderiam alegar, de modo apressado, que a promessa perderia sua natureza de direito real, observe que mesmo assim não impediria que o promitente comprador exigisse o cumprimento do contrato.

Parece mais acertada a posição que não tenta diferenciar a sua natureza real, visto que para efeitos práticos sua consequência seria a mesma, neste mesmo sentido Carlos Roberto Gonçalves (2015, p. 526) citando Orlando Gomes:

O compromisso de compra e venda decorre de sua irretratabilidade, e não do registro no cartório de imóveis. Levando-o a registro só é necessário para a sua validade contra terceiros, produzindo efeitos, no entanto, sem  ele, entre as partes.

Como visto, não há motivo prático em se diferenciar a natureza real da promessa de compra e venda, visto que se pode pleitear o imóvel tendo por fundamento a relação pessoal do contrato ou o registro da promessa de compra e venda em cartório

Entretanto, a pergunta que se faz é: qual o efeito prático de registrar e não registrar o imóvel?

O registro tem o condão de proteger o promitente comprador de que o promitente vendedor possa vender o imóvel a terceiros, neste sentido Marco Aurélio S. Viana (2003, p. 695).

Não se justifica a exigência de registro prévio do contrato senão como forma de tutelar o promitente comprador contra a alienação por parte do promitente vendedor, limitando ou reduzindo o poder de disposição deste, ao mesmo tempo em que arma o adquirente de sequela, admitindo que obtenha a escritura até mesmo contra terceiro, na forma indicada no art. 1.418.

Caso o promitente vendedor registre o imóvel em nome de outra pessoa, mesmo o contrato da promessa de compra e venda tendo sido estabelecido antes, ainda que conste cláusula de irretratabilidade, o terceiro terá propriedade plena sobre o imóvel, cabendo ao promitente comprador alegar somente perdas e danos, a promessa de compra e venda só teria preferência no caso em que houvesse duas promessas de compra não registradas, mas em que uma delas tivesse sido acordada antes da outra, portanto critério.

 Logo, o registro do terceiro no cartório da a ele propriedade plena sobre o imóvel, já a promessa de compra e venda gera uma obrigação pessoal entre as partes, conforme delineado no Resp 27.246-RJ, 4º Turma, relator Ministro Athos Gusmão Carneiro:

A pretensão de adjudicação compulsória é de caráter pessoal, restrita assim aos contraentes, não podendo prejudicar os direitos de terceiros que entrementes hajam adquirido o imóvel e obtido o devido registro, em seu nome, no ofício imobiliário.

A adjudicação compulsória é uma ação que visa justamente reconhecer o direito real advindo da obrigação de caráter pessoal.

Na tutela jurídica da compra e venda não registrada, se tem como primeira opção a hipótese trazida pelo artigo 463 do Código Civil que prevê a possibilidade de que se ajuíze ação de obrigação de fazer:

Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive.

Interpretando o dispositivo acima, é sim possível que conste cláusula de arrependimento na promessa de compra e venda, caso esta não esteja registrada em cartório: assim menciona Flávio Tartuce, Revista do consumidor (2014, p. 567):

Nota-se, portanto, que no compromisso de compra e venda de imóvel não registrado é possível a estipulação dessa cláusula, que dá às partes um direito potestativo de extinção do contrato.

Novamente Flávio Tartuce, Revista do consumidor (2014, p. 570):

Esclareça-se, por oportuno, a dicção do art. 463, parágrafo único, do Código Civil, segundo o qual “o contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente”. A questão é esclarecida pelo Enunciado n. 30 do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça, aprovado na I Jornada de Direito Civil: “A disposição do parágrafo único do art. 463 do novo Código Civil deve ser interpretada como fator de eficácia perante terceiros”. Em suma, a palavra deve, constante do comando legal em questão, necessita ser interpretada como sendo um pode, o que traduz o entendimento majoritário dos civilistas brasileiros.

Assim, a conclusão que se chega é que é possível que conste cláusula de arrependimento, quando a promessa de compra e venda de imóvel não esteja registrada, tal cláusula se baseia na autonomia da vontade das partes.

 Como segunda opção, esgotado o prazo de celebração do contrato definitivo, o juiz poderá suprir a vontade da parte inadimplente, conforme o art. 464 do Código Civil: “Art. 464. Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação”.

Ainda há a possibilidade de entrar com a ação de adjudicação compulsória, ela existe quando houver sido pago o preço integral do imóvel e o promitente vendedor se recusasse a entregá-lo, o objetivo da adjudicação compulsória é o reconhecimento à constituição de direito real.

Neste sentido a Súmula 239 do Superior Tribunal de Justiça STJ: “O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis”.

Seguindo o mesmo entendimento o Enunciado 95 da I jornada de Direito Civil: “O direito à adjudicação compulsória (art. 1.418 do novo Código Civil), quando exercido em face do promitente vendedor, não se condiciona ao registro da promessa de compra e venda no cartório de registro imobiliário (Súmula n. 239 do STJ)”.

Já quanto ao rito ação de adjudicação compulsória deverá ser proposta ação de conhecimento pelo rito ordinário, Cristiano Chaves de Farias; Nelson Rosenvald (2014, p. 840).

Como terceira opção, existe a possibilidade de se requerer perdas e danos, caso o promitente comprador não esteja mais interessado em que se cumpra a promessa de compra e venda de bem imóvel: “Art. 465. Se o estipulante não der execução ao contrato preliminar, poderá a outra parte considerá-lo desfeito, e pedir perdas e danos”.

Em relação a perdas e danos a jurisprudência tem entendido que o não comprimento do contrato não acarreta imediatamente o direito a perdas e danos, mas apenas a longa demora, STJ, AgRg no AREsp 364.542/RJ, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 24/09/2013, DJe 10/10/2013.

Por outro lado, caso se deseje registrar a promessa de compra e venda, e o imóvel supere o montante de 30 salários mínimos, este deverá ser obrigatoriamente registrado mediante escritura pública, consoante o artigo 108 do Código Civil:

Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Quanto à cessibilidade da promessa de compra e venda, esta pode ser registrada ou não, o doutrinar Carlos Roberto Gonçalves, (p. 527, 2015), dispõe: “É um direito que pode ser transferido mediante cessão por instrumento público ou particular. No entanto, para que produza efeitos em relação a terceiros, deve ser levada a registro”.

O registro da promessa de compra na matrícula do imóvel pressupõe necessariamente que não se está mais de ante de um contrato preliminar, mas sim de um contrato definitivo, visto que o registro gera direito real à aquisição do imóvel, essa afirmação é confirmada por diversos dispositivos, artigos. 1.417 e 1.225 VII, do Código Civil e pela legislação antecedente, art. 5º do Decreto-lei 58/1937(Dispõe sobre o loteamento e a venda de terrenos para pagamento em prestações) e o art. 25 da Lei 6.766/1979 (Dispõe sobre o Parcelamento do Solo Urbano):

Art. 5º A averbação atribui ao compromissário direito real oponível a terceiros, quanto à alienação ou oneração posterior, e far-se-á à vista do instrumento de compromisso de venda, em que o oficial lançará a nota indicativa do livro, pág. e data do assentamento.

Art. 25. São irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de cessão, os que atribuam direito a adjudicação compulsória e, estando registrados, confiram direito real oponível a terceiros.

2.4 PRINCÍPIOS DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR CONSTANTE DO CDC

A Abordagem dos princípios de proteção ao consumidor é essencial para análise das abusividades em cláusulas contratuais referente à promessa de compra e venda de bem imóvel.

2.4.1 Vulnerabilidade do Consumidor

A presunção de vulnerabilidade do consumidor é absoluta, não depende da condição econômica do consumidor. A vulnerabilidade diz respeito ao direito material, no caso da promessa de compra e venda de imóvel, caso ele compre um lote em determinado empreendimento, o consumidor não teria as informações técnicas de engenharia e topográficas, por exemplo, para afirmar que a obra está com irregularidades.

Já a hipossuficiência diz respeito ao direito processual, esta deve ser analisada no caso concreto, assim pondera Felipe Peixoto Braga Neto, (2014, p.49): “o juiz deverá ponderar a natureza do serviço prestado, o grau de instrução do consumidor, entre outras peculiaridades”. Visa equalizar processualmente o consumidor e o fornecedor, visto que este possui, na maioria das vezes, corpo técnico e jurídico com o intuito de desconstituir o direito do consumidor.

Desse modo, o juiz ao reconhecer a inversão do ônus da prova, exigi do fornecedor informações que seriam desproporcionais exigir do consumidor, ao exigir por exemplo o quanto foi arrecadado pelo pagamento de todos os consumidores, a evolução da obra e a regularidade da obra frente à municipalidade, está exigindo a quem de direito. Cabe ao promitente vendedor demonstrar se o empreendimento está ou não regular, reconhece, portanto, a incapacidade do consumidor de prestar tais informações ou sua dificuldade de prová-las.

2.4.2 Transparência

O doutrinador Felipe Peixoto Braga Neto, (2014, p.51) assim ensina:

Conduta transparente é conduta não ardilosa, conduta que não esconde, atrás do aparente, propósitos pouco louváveis. O CDC, prestigiando a boa-fé, exige transparência dos atores do consumo, impondo às partes o dever de lealdade recíproca, a ser concretizada antes, durante e depois da relação contratual.

Decorrente deste princípio o autor Felipe Peixoto (2014, p. 51/52) cita algumas abusividades constantes na jurisprudência que fazem uso do princípio.

É abusiva a conduta da instituição financeira que deixa em branco, no contrato escrito, a cláusula referente aos juros remuneratórios;

Nas relações de consumo, a obrigação de exibir a documentação comum às partes decorre da imposição do CDC, não se submetendo a exigência de prévio requerimento administrativo;

É do credor, e não do devedor, o ônus da baixa da indicação do nome do consumidor em cadastro de proteção ao crédito, em virtude do que dispõe o CDC, art. 43, §3º.

Situação que vem ocorrendo por parte de alguns empreendimentos é o lançamento da evolução da obra na internet, com a provável previsão de entrega no atual ritmo, bem como eventuais informações de referente à regularidade da obra, o que cumpre com o acesso facilitado e a transparência que se espera, entretanto, ainda é muito incipiente tal iniciativa, além de não haver legislação que obrigue sua divulgação.

2.4.3 Informação ao Consumidor

O dever de informação assegura ao consumidor o direito à informação clara, correta e relevante para o produto ou serviço prestado.

Um dos princípios mais violados. Permite ao consumidor entender o que está acontecendo no empreendimento, permite sanar eventuais dúvidas que podem aparecer, gera, portanto, a segurança necessária para permanecer no negócio.

O dever de informar quando a obra terá seu prazo prorrogado dentro dos 180 dias e, posteriormente, são consequências lógicas deste princípio.

2.4.4 Princípio da Boa-Fé Objetiva

O Professor Felipe Peixoto define este princípio, (2014, p. 67):

É o dever, imposto a quem quer que tome parte em relação negocial, de agir com lealdade e cooperação, abstendo-se de condutas que possam esvaziar as legítimas expectativas da outra parte. Daí decorrem múltiplos deveres anexos, deveres de conduta que impõem às partes, ainda na ausência de previsão legal ou contratual, o dever de agir lealmente.

Diante deste princípio decorrem deveres ao prestador do serviço ou fornecedor do produto, como por exemplo, o dever de cuidado, o dever de informação, o dever de aviso e esclarecimento.

O dever de cooperar e colaborar também deveres anexos deste princípio é assim definido por Felipe Peixoto (2014, p. 68): “evitando práticas que importem abusos ou lesões a direitos ou às legítimas expectativas do consumidor”.

Os deveres anexos do princípio da boa-fé possuem a função de nortear a relação entre o vendedor e o consumidor. Eles balizam a feitura dos contratos, vê-se que muito das abusividades atingem frontalmente tais princípios, daí a necessidade do Poder Judiciário de corrigir tais abusos.

3 EFEITOS JURÍDICOS DAS ARRAS OU SINAL POR INADIMPLEMENTO DO PROMITENTE COMPRADOR OU VENDEDOR

A resilição ocorre quando o comprador não deseja mais pagar o imóvel, ela pode ocorrer tanto por dificuldades financeiras quando pela faculdade de desistir do negócio.

Ocorre que, com a crise econômica que persiste em nosso país, muitos promitentes compradores tiveram que desistir de lotes ou de seus apartamentos, casas, pois não tiveram condições de arcar com a despesa.

E as construtoras/incorporadoras/loteadoras tiveram que devolver a uma grande quantidade de pessoas uma quantia que não estava prevista, o que levou a um ciclo vicioso, visto que as promitentes vendedoras devolveram o dinheiro que seria usado para a construção, muitas tiveram dificuldade em cumprir o cronograma da obra, o que faz com que mais e mais consumidores quisessem devolver os empreendimentos, mas agora sobre o fundamento de atraso na construção.

Em relação a arras ou popularmente conhecido como sinal, ela está prevista no código civil entre os artigos 417 e 420. Primeiro é preciso diferenciar arras confirmatórias das arras indenizatórias. As arras confirmatórias são aquelas que visam confirmar o início da execução do contrato, por isso confirmatórias. Caso o contrato seja executado, elas serão descontadas do preço do imóvel, art. 417 do código civil.

Caso o promitente comprador não cumprir com sua parte na execução do contrato, as arras serão retidas pelo vendedor, assim diz o artigo 418 do código civil, primeira parte: “Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as”, exemplificando, caso o comprador tenha dados 10 mil reais a título de sinal, ele as perderá em função da desistência do negócio.

Caso tenha sido a construtora, imobiliária, loteadora que não cumpriu sua parte, ela deverá devolvê-la com a devida correção monetária, “mais o equivalente”, isso quer dizer o valor do sinal mais o mesmo montante ao comprador, exemplificando: caso o comprador tenha dado 10 mil reais de sinal, o vendedor terá que devolver 20 mil, 10 mil atualizados e mais 10 mil a título confirmatório, segundo o art. 418 do Código Civil, parte final: “se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado”. (GONÇALVES, online)

 O artigo 419, na primeira parte do Código Civil, estipula parâmetro de indenização a título de perdas e danos: “a parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima”, no exemplo acima de inexecução do contrato pela construtora, incorporadora, loteadora, ela terá que devolver os 20 mil, e caso o juiz estipule uma indenização, posterior, por perdas e danos, ela não poderá ser menor que os 10 mil reais dados em sinal, o promitente comprador terá restituído pelo menos 30 mil reais. (GONÇALVES, online)

Caso o promitente comprador ainda queira que o contrato seja executado, o valor a título de perdas e danos também será calculado como valor mínimo indenizatório, artigo 419, parte final: “Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização”. Neste caso, os 10 mil de sinal seriam abatidos no valor do imóvel, pois o contrato teve continuidade e mais 10 mil seriam dados a título de indenização.

No artigo 420 do código civil é estipulado as arras indenizatórias devido a possibilidade de haver cláusula de arrependimento, assim diz:

Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar.

Resumindo, havendo cláusula de irretratabilidade da promessa de compra e venda, ela será considerada arras confirmatórias, havendo possibilidade de uma indenização suplementar por perdas e danos. Caso haja cláusula de retratilidade, o valor a título de sinal será indenizatório, não se podendo requerer judicialmente uma indenização por perdas e danos.

4. EFEITOS DA RESILIÇÃO UNILATERAL PELO PROMITENTE COMPRADOR E PELO PROMITENTE VENDEDOR

A chegada da crise e o atraso das obras fez com que muitas pessoas que continuavam pagando o imóvel se sentissem lesadas e também procurassem devolver o imóvel, só que agora motivadas pelo atraso na entrega.

É salutar entender que a Súmula 543 do STJ estipulou tanto quando o consumidor deseja devolver o imóvel pelo desejo de não continuar no negócio, bem como quando há culpa do promitente vendedor, um dos motivos mais recorrentes o atraso na obra, mas também pode ocorrer por falhas na construção do empreendimento após a entrega do imóvel.

Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

Nestas duas hipóteses o consumidor pede a resilição do contrato, além de estipular a devolução imediata dos valores, de forma integral caso a culpa decorra do promitente vendedor ou parcial, caso tenha sido o promitente comprador que tenha desistido do negócio pela faculdade que este possui de não continuar no negócio.

Decorrente da faculdade de pedir a devolução do imóvel por falta de interesse, a desistência do promitente comprador gera a devolução de parte do que foi pago, abatidos os gastos administrativos contratualmente estipulados. Portanto, é nula de pleno direito a cláusula que estipula perda de todas as parcelas pagas, incidindo, portanto, o art. 53 do CDC:

Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.

A jurisprudência do STJ varia de 10% a 25% o valor que o promitente vendedor pode reter para suportar as despesas administrativas do período, variando de acordo com o caso concreto. No caso do consumidor já ter entrado no imóvel o percentual poderá chegar a 25%, no caso em que ainda não entrou, poderá chegar a 15%, assim foi definido quando do julgado do Resp. 907.856 em que o comprador já havia usado o imóvel por um longo período.

Outra abusividade que pode vir a ocorrer é a cobrança da SATI – Serviço de Assessoria Técnica Imobiliária, destinada a pagar os advogados da construtora/incorporadora/loteadora por redigir o contrato, esta cláusula é nula de pleno direito, visto que viola o artigo 51, VII da Lei 8.078/90: “determinem a utilização compulsória de arbitragem”, presume-se que contrato está incluído no serviço de atendimento prestado ao consumidor.

Quanto à cobrança de juros, o STJ entende ser válida a cobrança de alíquota para compensar os valores anteriores a entrega da chave. O autor Flávio Tartuce, Revista do Consumidor, (2015, p. 584) critica tal entendimento:

Os juros no pé representam violação não só desse princípio, como também da função social do contrato e da propriedade. Isso porque os citados juros são cobrados antes da entrega da obra, sem que haja um capital principal para a sua incidência. Em reforço, não há inadimplemento por parte do consumidor que justificaria sua cobrança.

Em realidade, o que há é uma verdadeira antecipação de pagamento, parcial e gradual, pelo comprador, para um imóvel cuja entrega foi contratualmente diferida no tempo, o que coloca o consumidor em extrema desvantagem. Nesse contexto, a cláusula que institui sua cobrança é abusiva, pela expressão do art. 51, inciso IV, da Lei 8.078/1990.

No caso de atraso no pagamento das prestações do imóvel, caberá ao promitente vendedor entrar com ação pedindo a rescisão do contrato, cumulada com o pedido de reintegração de posse, no caso do consumidor tenha emitido nela.

Entretanto, antes de pedir a rescisão do contrato, o promitente vendedor terá que notificar o promitente comprador, assim preceitua Carlos Roberto Gonçalves (2015, p. 528):

Terá de constituir em mora o devedor, notificando-o (judicialmente ou pelo Cartório de Registro de Imóveis) para pagar as prestações em atraso no prazo de trinta dias, se se tratar de imóvel loteado (Lei n. 6.766/79, art. 32), ou de quinze dias, se for imóvel não loteado (Dec.-Lei n. 745/69), ainda que no contrato conste cláusula resolutiva expressa. Neste último caso, a notificação prévia ou premonitória poder ser feita judicialmente ou pelo Cartório de Títulos e Documentos.

Ainda que a promessa de compra e venda não esteja registrada não dispensa a prévia notificação, conforme a Súmula 76 do STJ: “A falta de registro do compromisso de compra e venda de imóvel não dispensa a prévia interpelação para constituir em mora o devedor”.

Flávio Tartuce, Revista do Consumidor, (2015, p. 579) lembra de modo salutar que: “A necessidade de notificação prévia do compromissário comprador segue a linha do dever de informação, um dos deveres anexos que decorrem da boa-fé objetiva, sendo salutar tal exigência”.

O STJ tem entendimento que o atraso para a entrega do imóvel não pode ultrapassar os 180 dias, qualquer provável atraso deve estar abrangido dentro deste período, por analogia, é o prazo de carência do empreendimento artigo 33 da Lei 4.591/64) e também para que o fornecedor sane vício do produto (artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor), neste sentido o julgado do Resp. 1582318, julgado em 2017, além disso, o Ministro Villas Bôas Cueva pondera que o consumidor deverá ser notificado do atraso:

O incorporador terá que cientificar claramente o consumidor, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do eventual prazo de prorrogação para a entrega da unidade imobiliária, sob pena de haver publicidade enganosa, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. Durante a execução do contrato, igualmente, deverá notificar o adquirente acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação.

O STJ tem limitado o reconhecimento de dano moral “automático” por atraso na entrega do imóvel, citando a Ministra Nancy Andrigui, quando do julgamento do Resp. 1641037:

Dissabores, desconfortos e frustrações de expectativa fazem parte da vida moderna, em sociedades cada vez mais complexas e multifacetadas, com renovadas ansiedades e desejos, e por isso não se pode aceitar que qualquer estímulo que afete negativamente a vida ordinária configure dano moral, explicou Nancy Andrighi.

Contudo, não significa que este não possa ser reconhecido, mas que só em casos excepcionais de longa demora se poderá reconhecer o dano moral.

Quanto aos lucros cessantes, o STJ tem entendido que o atraso da obra, por si já o configura a lesão, devendo ser pago os aluguéis.

 Portanto, a alegação de mudanças climáticas, dificuldade de conseguir mão de obra ou atraso de licenças com o poder público não são justificativas plausíveis para se desvencilhar do pagamento de aluguéis, tendo a jurisprudência consolidada neste sentido, novamente trecho do Resp. 1641037:

O não cumprimento do contrato pelo promitente-vendedor, causa, além do dano emergente, figurado nos valores das parcelas pagas pelo promitente-comprador, lucros cessantes a título de alugueres, que deixariam de pagar ou que poderia o imóvel ter rendido, se tivesse sido entregue na data contratada, pois esta seria a situação econômica em que se encontrariam se a unidade imobiliária tivesse sido entregue na data contratada. Trata-se de situação que, vinda da experiência comum, não necessita de prova (art. 335 do CPC/73).

5 ANÁLISE DOS JULGADOS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO TOCANTINS

Este tópico visa analisar alguns julgados do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, com referência à promessa de compra e venda de bem imóvel e a incidência do código de defesa do consumidor, com o objetivo de arrematar alguns aspectos abordados neste artigo à luz do entendimento da própria corte.

5.1 NÃO ENTREGA DAS CHAVES AO PROMITENTE COMPRADOR POR FALTA DE PAGAMENTO DE TAXA DE EVOLUÇÃO DA OBRA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0006048-89.2016.827.0000 EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ENTREGA DAS CHAVES. RETENÇÃO POR INADIMPLEMENTO DA TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA. ENTRADA QUITADA E FINANCIAMENTO FORMALIZADO JUNTO À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. OBRIGATORIEDADE DE ENTREGA DA UNIDADE HABITACIONAL PELA CONSTRUTORA. LIMINAR DEFERIDA. MANUTENÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.

Neste caso, o agravado, consumidor, possuía débito de R$ 7.000,00 mil reais com a construtora, o tribunal entendeu de acordo com a jurisprudência pátria já consolidada que a retenção das chaves, quando o consumidor já fez os pagamentos de grande parte do empreendimento, não se mostra razoável, pois gera um enorme prejuízo ao consumidor.

Pode-se destacar a afronta ao princípio da confiança, pois o consumidor fez a maioria dos pagamentos, e só o fez, pois confiou que o imóvel seria entregue na data estipulada, não se mostrando razoável, portanto, a construtora lançar mão de impedir o promitente comprador do seu direito de moradia, para obrigá-lo a pagar eventual débito, visto que a construtora poderia lançar mão da execução do contrato posteriormente em relação ao débito, portanto, descabido uso de tal instrumento para pressionar o consumidor.

5.2 RETENÇÃO DO VALOR INTEGRAL DAS PARCELAS PAGAS POR INADIMPLEMENTO DO COMPRADOR, CLÁUSULA ABUSIVA

APELAÇÃO CÍVEL Nº. 0004115-81.2016.827.0000. EMENTA: APELAÇÃO CIVIL, AÇÃO DE RESCISÃO CONTRAUTAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS, COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE LOTE, INADIMPLÊNCIA DO  COMPRADOR/APELADO, RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS – POSSIBILIDADE,  RETENÇÃO DE PARTE DOS VALORES PELO VENDEDOR – INDENIZAÇÃO PELOS PREJUIZOS SUPORTADOS LIMITADOS A 10% DE TODO O VALOR PAGO PELO COMPRADOR, FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

Neste julgado o comprador desistiu da compra de um lote por estar passando por dificuldades financeiras, havia cláusula que estipulava que, caso houvesse desistência do promitente comprador, a totalidade das parcelas pagas seriam retidas.

Este julgado fez menção expressa ao artigo 53 do CDC que proíbe a retenção de todas as parcelas no caso de desistência do comprador, além de citar o artigo 51, IV, do CDC, que conclui pela abusividade do contrato, trazendo enorme prejuízo ao consumidor.

Além disso, determinou a retenção de 10% do valor pela promitente vendedora, dentro, portanto, do percentual balizado neste artigo, como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados, notadamente as despesas administrativas realizadas com a divulgação, comercialização e corretagem, além do pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel, e a eventual utilização do bem pelo comprador, portanto, dentro dos limites balizados neste artigo.

5.3 CUMULAÇÃO CONTRATUAL DE A TÍTULO DE SINAL DE ARRAS CONFIRMATÓRIAS E ARRAS PENITENCIAIS

RECURSO INOMINADO N.º 0011712-58.2016.827.9100. EMENTA: RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DESISTÊNCIA PELO COMPRADOR. CUMULAÇÃO DE ARRAS E CLÁUSULA PENAL. VERBAS DA MESMA NATUREZA. IMPOSSIBILIDADE. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO E DESEMBOLSO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Neste julgado, o juiz entendeu que a natureza do contrato previa a sua irrevogabilidade, o que faz com que o valor pago a título de sinal tem caráter confirmatório do negócio.

Entretanto, havia previsão também no contrato de também de cláusula penal, o juiz entendeu que desfeito o negócio, havendo cláusula penal, o valor pago a título de arras confirmatórias deveria ser devolvido ao promitente comprador, pois um mesmo fato gerador (inadimplemento) não poderia fazer com que incidisse duplo prejuízo, cabendo a este pagar ao promitente vendedor apenas o valor estipulado a título de arras penitenciais.

E como trabalhado neste artigo, a arras penitenciais servem justamente para reger quando desfeito o contrato. Portanto, a incidência de ambas geraria enriquecimento ilícito por parte da promitente compradora, citando o art. 51, IV, § 1º, III, do CDC, quando a vantagem se mostra exagerada em prejuízo do consumidor.

5.4 ATRASO NA EVOLUÇÃO DA OBRA E PREVISÃO DE CLÁUSULA QUE PREVÊ ALTERAÇÃO NO CRONOGRAMA DE ENTREGA CASO NÃO VENDIDA 50% DO EMPREENDIMENTO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003164-53.2017.827.0000. APELAÇÃO CÍVEL, CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA, RESCISÃO DO CONTRATO E DEVOLUÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS PELO PROMISSÁRIO COMPRADOR SEM QUALQUER RETENÇÃO, POSSIBILIDADE.

O consumidor pleiteou a rescisão do contrato, alegando que a promitente vendedora não cumpriu com as obrigações assumidas, principalmente aquelas consistentes na realização de benfeitorias e das obras de infraestrutura do loteamento. Por fim, pleiteou a rescisão contratual por culpa exclusiva da empresa ré, a restituição integral dos valores pagos, devidamente atualizados, e a reparação por danos morais.

Verificou-se que o atraso superou o prazo de tolerância de 180 dias previstos no contrato, considerando o juiz a quo que superior a este prazo a promessa de compra e venda se torna abusiva. Determinou a rescisão contratual com a imediata restituição de todo o valor pago pelo promitente comprador, apesar de não mencionada expressamente, o tribunal aplicou a jurisprudência da Súmula 543 do STJ.

Em relação a cláusula que previa a alteração do cronograma de entrega do empreendimento, caso não fosse vendido pelo menos 50% do empreendimento, o tribunal entendeu que a cláusula é nula de pleno direito, pois não permitia que o consumidor tivesse a informação clara de quando o empreendimento ficaria pronto, claramente o princípio da informação ao consumidor, deve anexo ao princípio da boa-fé, estava sendo prejudicada nesta cláusula.

5.4 PREVISÃO DE CLÁUSULA DE ARREPENDIMENTO APENAS PELO PROMITENTE VENDEDOR, CLÁUSULA JULGADA NULA DE PLENO DIREITO

RECURSO CÍVIL n.: 0012154-24.2016.827.9100. RELAÇÃO DE CONSUMO (ART. 3º, CDC). CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL. ARRAS OU SINAL. PERDA APENAS QUANDO SE TRATAREM DE ARRAS PENITENCIAIS. STJ. RESCISÃO DO CONTRATO POR CULPA DO PROMITENTE COMPRADOR. CLÁUSULAS PENAIS ABUSIVAS. RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO, COM POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE PARCELA REFERENTE ÀS DESPESAS ADMINISTRATIVAS.

Neste contrato em específico, dentre os pontos abordados, havia previsão na cláusula 16 que previa ao fornecedor cancelar unilateralmente o contrato sem qualquer ônus, sem que houvesse a mesma previsão ao consumidor, o tribunal entendeu ser nula de pleno direito a cláusula, pois atacava disposição expressa do CDC, art. 51, inciso XI, “São nulas de pleno direito quando: autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor”.

Interessante ver que a redação do contrato atacou expressamente o texto legal do CDC, conclui-se, portanto, que muitos dos contratos estipulam cláusulas de adesão que muitas vezes terão que ser anuladas judicialmente, pois o consumidor só nota tal abuso às vezes muito tempo depois de assinado o contrato.

5.5 RETENÇÃO INDEVIDA DE SINAL, CONDENAÇÃO AO DOBRO DO RETIDO

RECURSO INOMINADO n.: 0011717-17.2015.827.9100. CONSUMIDOR. CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESILIÇÃO (DISTRATO) POR INICIATIVA DO PROMITENTE COMPRADOR. VALOR DE ENTRADA DADO PARA INTEGRAR O PREÇO FINAL DO IMÓVEL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL QUANTO À RETENÇÃO INTEGRAL. CÁLCULO DA DEVOLUÇÃO A SER REALIZADO SOBRE AS PARCELAS JÁ QUITADAS. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA, RESPECTIVAMENTE, A PARTIR DA CITAÇÃO E DO EFETIVO DESEMBOLSO. PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

A promitente vendedora não quis devolver ao consumidor o montante correspondente contratualmente a 87,5% do valor pago pela desistência do negócio. O juiz aplicando o art. 42 do CDC condenou a vendedora ao pagamento dobrado pela retenção.

Vê-se neste tópico uma interpretação mais favorável ao consumidor, visto que o art. 42 do CDC fala que só a cobrança indevida acarretaria a devolução em dobro. Ocorre que o efeito é o mesmo, a constrição do dinheiro do consumidor que agora não pode fazer uso dele pagar outras despesas. O tribunal, acertadamente a meu ver, manteve o entendimento do juiz a quo, pois tal condenação possui caráter punitivo pedagógico de modo a desincentivar a retenção por este ou outro fornecedor.

5.5 PAGAMENTO INDEVIDO DE COMISSÃO DE CORRETAGEM, FALTA DE INFORMAÇÃO AO CONSUMIDOR

APELAÇÃO N. 0005325-36.2017.827.0000. APELAÇÃO. INDENIZATÓRIA. CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE LOTES. INTERMEDIAÇÃO IMOBILIÁRIA. COMISSÃO DE CORRETAGEM. LEGALIDADE DA COBRANÇA. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. DEVER DE INFORMAÇÃO IMPOSTO DO FORNECEDOR.

O consumidor, após assinar promessa de compra e venda de imóvel, moveu ação para ser restituído de R$ 2.576,94, alega que foi cobrado indevidamente, pois o valor foi destinado ao pagamento da comissão de corretagem a qual não era sua obrigação de arcar.

O recurso menciona o recurso especial repetitivo do Superior Tribunal de Justiça o qual entendeu, em síntese, ser possível a cobrança de comissão de corretagem pelo promitente comprador, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem.

Verifica-se novamente neste julgado que o dever de informação não foi observado pela imobiliária, pois não destacou ao consumidor o valor correspondente à corretagem e o valor da unidade sem a corretagem, o consumidor só se deu conta que tal valor foi pago a título de corretagem após a assinatura do contrato. Portanto, acertadamente o tribunal negou o recurso e manteve a condenação da devolução em dobro do valor de R$ 2.576,94 ao Promitente comprador.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A ideia deste artigo nasceu do cenário que se consolidou com a crise econômica, a partir de 2011, aumento do desemprego, e, como consequência disso, aumento das devoluções dos imóveis. Só que não houve, a meu ver, uma visualização muito clara do prolongamento da crise e nem suas consequências para o setor imobiliário.

Pontuou-se desde o início a ideia de assunção de compromisso entre promitente comprador e vendedor, a ideia de vínculo, de responsabilidade que um e outro assumiram ao se pactuar a promessa de compra e venda de imóvel. Muito mais do que diferenciações de nomenclaturas a ideia é o cerne de toda discussão jurídica a respeito do instituto.

A incidência do Código de Defesa do Consumidor trouxe aos consumidores proteção jurídica, já que trouxe todo o arcabouço de proteção, a vulnerabilidade do consumidor, as questões de hipossuficiência, inversão do ônus da prova, a prévia notificação do consumidor, e o conjunto de princípios que muito das vezes já são suficientes para se julgar toda uma causa judicial, haja vista os exemplos retirados do Tribunal de Justiça do Tocantins, em que se demonstra a incidência de um princípio frente uma situação concreta de desamparo do consumidor.

Percebe-se que a jurisprudência e a doutrina se consolidaram no sentido de proteger o consumidor, dando o devido arcabouço teórico para ao instituto. O que passa desde a estipulação de conceitos e características que o envolvem, até a análise da validade da promessa estipulada, verifica a proteção pré-contratual, a feitura do contrato sobre o prisma da informação e clareza sobre o que foi estipulado, questões envolvendo a corretagem, o sinal, a multa, a possiblidade de pleitear dano moral, o percentual da devolução no caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor e no caso de culpa do comprador, as questões envolvendo o registro ou não da promessa de compra e venda e suas consequências jurídicas, a possibilidade de estipulação de cláusula de retratabilidade da promessa ou não.

Desse modo, entender a promessa de compra e venda de bem imóvel e todas as consequências jurídicas é salutar, visto que a construção civil representa um importante setor da economia, emprega um contingente grande de pessoas, movimenta uma grande quantidade de recursos e valores, por tudo isso, se mostra tão importante, a fim de trazer segurança jurídica para as partes, permitindo a facilitação dos negócios e movimentação da economia.

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