RESUMO: O objetivo da análise desenvolvida adiante é propiciar ao operador do direito subsídio jurídico para averiguar as razões que tornam inaplicáveis as disposições do Decreto Federal 9.412/2018 aos Estados, Distrito Federal e Municípios, especialmente considerando a repartição de competências legislativas, bem como o modelo federativo de autonomia estabelecidos e delineados na Constituição Federal. Tem-se a análise por oportuna dada a iminente produção de efeitos jurídicos do ato normativo federal, que em um malfazejo arroubo utilitarista vem sendo equivocamente interpretado de maneira expansiva. A metodologia utilizada para confecção do artigo foi de análise doutrinária e jurisprudencial dos assuntos que intermedeiam a aplicação de atos normativos secundários, bem como o âmbito de aplicabilidade das normas gerais acerca de licitação e contratos administrativos.

Palavras-chave: Licitações e contratos; atos normativos secundários; normas gerais e específicas; normas nacionais e federais.

SUMÁRIO: Introdução. 1. O Decreto Federal 9.412/2018. 2. Competência Privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação. 3. Diferença entre normas de caráter nacional e normas de caráter federal, cuja aplicação é restrita. 4. O poder normativo regulamentar do Chefe do Poder Executivo Federal e a autonomia dos entes federados. 5. O Tribunal de Contas de Mato Grosso e a questão sob análise 6.  Ação Direta de Inconstitucionalidade 132840/2016 TJ/MT. Considerações Finais.

INTRODUÇÃO

Com o presente artigo se busca evidenciar as razões jurídicas que tornam inaplicáveis os ditames do Decreto Federal 9.412/2018, que segundo sua ementa “atualiza os valores das modalidades de licitação de que trata o art. 23 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993”, aos Estados, Distrito Federal e Municípios.

O objeto é demonstrar, partindo da análise da jurisprudência e da doutrina, que o aludido normativo espraia efeitos jurídicos restritos somente à União, especialmente considerando sua competência privativa para legislar em caráter geral sobre licitações e contratos, o que faz da atribuição dada pelo art. 120 da Lei n. 8666/1993 ao Presidente da República mero exercício do poder regulamentar conferido ao Chefe do Poder Executivo Federal.

A finalidade da análise é, portanto, render ensejo a possibilidade de identificar conceitos jurídicos genéricos na Lei 8.666/1993, evitando, com isso, que seja conferida interpretação expansiva aos ditames do indigitado Decreto Federal, cujos efeitos jurídicos se aplicam restritivamente à União, pena de afronta ao modelo federativo delineado pelo artigo 18 da Constituição Federal.  

1 O DECRETO FEDERAL 9.412/2018

Possui conteúdo breve, contando apenas com dois artigos. O primeiro dispõe que ficam atualizados os valores a que se reportam os incisos I e II do caput do artigo 23 da Lei n. 8.666/1993, nos seguintes termos:

I - para obras e serviços de engenharia:

a) na modalidade convite - até R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil reais);

b) na modalidade tomada de preços - até R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais); e

c) na modalidade concorrência - acima de R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais); e

II - para compras e serviços não incluídos no inciso I:

a) na modalidade convite - até R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais);

b) na modalidade tomada de preços - até R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais); e

c) na modalidade concorrência - acima de R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais).

Visa conferir efetividade ao artigo 120 da Lei 8.666/1993, peça-chave da presente análise, cujo teor in literis dispõe que:

Art. 120.  Os valores fixados por esta Lei poderão ser anualmente revistos pelo Poder Executivo Federal, que os fará publicar no Diário Oficial da União, observando como limite superior a variação geral dos preços do mercado, no período.   

Mister ressaltar que os valores relativos às dispensas de licitações para obras e serviços de engenharia (art. 24, I), bem como para outros serviços e compras (Art. 24, II), também experimentarão, a reboque, atualização de seus valores máximos. Isso porque o limite pecuniário previsto para as duas dispensas em razão do valor se dá através de cálculo percentual a ser realizado sob os valores do artigo 23, todos da Lei 8.666/1993:

Art. 24.  É dispensável a licitação:

 I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;

 II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;      

No segundo e último artigo consta disposição de prazo de 30 dias de vacatio legis. Dito isto, perquirimos: são os ditames do decreto presidencial aplicáveis aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios?

2 COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE NORMAS GERAIS DE LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO

Como no Estado Federal há mais de uma ordem jurídica coexistindo harmonicamente sob um mesmo território, é necessária a existência de mecanismo que favoreça a eficácia da ação estatal, evitando conflitos e desperdícios de esforços e recursos. A repartição de competências entre os entes federados é o instrumento concebido para esse fim[1], na medida em que consiste na atribuição, dada pela Constituição Federal, a cada ente editar matérias que lhe sejam próprias, sempre tendo por critério o princípio da predominância dos interesses[2].

Com efeito, dispõe o artigo 22, XXVII da Constituição Federal que compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, de forma vinculante a todos os demais entes:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;  

Essas “normas gerais” devem apresentar generalidade maior do que apresentam, de regra, as leis. Norma geral, tal como posta na Constituição, tem o sentido de diretriz, de princípio geral (ADI-MC 927/RS, DJ de 11-11-1994, Rel. Min. Carlos Velloso). Isso porque dentro da lógica de condomínio legislativo estabelecido pela Constituição Federal, cabe aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e a própria União complementar a legislação geral com conteúdos específicos e minudentes, de modo a compatibilizar os ditames gerais às suas peculiares necessidades. Nessa senda, as precisas lições do Professor do Instituto Brasiliense de Direito Público, Victor Aguiar Jardim de Amorim:

“Com esteio na referida previsão constitucional, lastreada no critério de repartição vertical de competência, caberá à União definir as normas gerais sobre o tema, sendo, por outro lado, permitido aos demais entes legislar sobre normas específicas de acordo com as suas particularidades. Logo, apenas as normas gerais são de obrigatória observância para as demais esferas de governo, que ficam liberadas para regular diversamente o restante[3]”.

Assim, necessário ressaltar o critério definidor do alcance da normatização da União no que diz respeito a licitação e aos contratos administrativos, fundado na distinção conceitual havida entre “normas gerais” e “normas específicas”.

Munidos da redação do supracitado artigo 22, XXVII da Constituição Federal, podemos afirmar que quando a União estabelece uma norma verdadeiramente geral, o dispositivo normativo ostenta a condição de lei nacional, sendo aplicável indistintamente a todos os entes federados. De outra banda, sempre que a União criar uma “norma específica” sobre licitações e contratos, o dispositivo normativo só terá âmbito de aplicação federal.

A Lei 8.666/1993 foi pretensamente a norma geral editada pela União, que numa demonstração comezinha de atecnia legislativa e de sobreposição do modelo federativo estabelecido e bem delineado pelo artigo 18 da Constituição Federal, foi muito além da atribuição legislativa que lhe foi outorgada.

Aliás, em que pese a autonomia federativa importar, necessariamente, descentralização do poder administrativo e político (MENDES, 2015, p. 814), o referido avanço legiferante sobreleva o que há muito é denunciado por importantes juristas: nosso federalismo (que não é simplesmente dual, mas de terceiro grau, dada a existência dos Municípios) é, contraditoriamente, impregnado de ares próprios de um Estado unitário.

Fato inconteste, porém, é que com o advento da legislação ordinária se esperava fosse editado verdadeiro caderno legislativo contendo normas gerais sobre licitações e contratos administrativos, para que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios pudessem toma-la como norte para estruturar suas próprias leis, em observância de suas peculiaridades.

Não foi o legislado, porém.

Nos dizeres da saudosa Professora Alice Gonzalez Borges (1993, p. 98) o que emergiu ao primeiro exame da norma ansiosamente esperada foi uma grande e generalizada frustração nacional, na medida em que se esperava um diploma eficaz e o que foi constatado foi deveras um “Frankstein mal costurado”:

“Porque é malfeita. Sendo por demais prolixa e minudente, amarra extremamente, com detalhes excessivos e distanciados da realidade, os Estados, Municípios e Distrito Federal, no trato de questões em que devem exercitar suas autonomias constitucionais para cuidar de suas especificidades locais[4]”.

No mesmo sentido é a crítica de Niebuhr (2015, p. 67), para quem a Lei 8.666/93, principal diploma normativo sobre licitações e contratos:

“[...] é o maior sintoma da incompetência técnica do legislativo, que prescreve normas contraditórias, desconexas, que não preservam caráter sistêmico e cujo teor enseja toda sorte de dubiedades. Enfim, a legislação sobre licitação pública é péssima e dificulta sobremaneira a atuação dos seus intérpretes, especialmente dos agentes administrativos[5]”.

3. DIFERENÇA ENTRE NORMAS DE CARÁTER NACIONAL E NORMAS DE CARÁTER FEDERAL, CUJA APLICAÇÃO É RESTRITA

Deveras a Lei 8.666/1993 (dita Federal, mas em sua gênese Nacional) é recheada de inconsistências capazes de suscitar das mais singelas as mais complexas sortes de dificuldades.

Quanto a distinção conceitual entre “norma nacional” e “norma federal”, nos ensina Geraldo Ataliba apud Carmona (2010, p. 56) que:

“a) lei nacional - veicula normas gerais, é produto legislativo do Estado federal, transcende à esfera de qualquer pessoa política; b) lei federal - vincula todo aparelho administrativo da União e todas as pessoas que a ela estejam subordinadas ou relacionadas[6]”. 

Leciona, a propósito, Marçal Justen Filho (1993, p. 13) que "como dito, apenas as normas 'gerais' são de obrigatória observância para as demais esferas de governo, que ficam liberadas para regular diversamente o restante[7]". O professor Victor Aguiar Jardim Rodrigues no mesmo sentido ao aduzir que “[...] o que desbordar dessa legislação em caráter de “norma geral” será de aplicação específica para a Administração Pública Federal”.

Pois bem.

A já referenciada Alice Gonzalez Borges, citada pelo Relator da ADI-MC 927 no STF, Ministro Carlos Velloso, assenta que "normas gerais", verdadeiras leis nacionais dada sua abrangência:

"[...] são necessariamente de caráter mais genérico e abstrato do que as normas locais. Constituem normas de leis, direito sobre direito, determinam parâmetros, com maior nível de generalidade e abstração, estabelecidos para que sejam desenvolvidos pela ação normativa subsequente das ordens federadas", pelo que "não são normas gerais as que se ocupem de detalhamentos, pormenores, minucias, de modo que nada deixam à criação própria do legislador a quem se destinam, exaurindo o assunto de que tratam”.

Em sede de conclusão acerca do que são normas gerais, arremata a jurista:

“[...] são normas gerais as que se contenham no mínimo indispensável ao cumprimento dos preceitos fundamentais, abrindo espaço para que o legislador possa abordar aspectos diferentes, diversificados, sem desrespeitos a seus comandos genéricos, básicos".

Fernanda Marinela (2010), em sentido semelhante propugna:

"[...] são normas gerais os preceitos que estabelecem os princípios, os fundamentos, as diretrizes, enfim, os critérios básicos conformadores das leis que necessariamente terão de sucedê-las para completar a regência da matéria[8]”.

Contrariu sensu, Celso Antonio Bandeira de Mello nos ensina que:

“[...] normas que estabelecem particularizadas definições, que minudenciam condições específicas para licitar ou para contratar, que definem valores, prazos e requisitos de publicidade [...] menos ainda serão normas gerais, salvo no sentido de que toda norma - por sê-lo – é geral[9]”.

Destaque-se que Bandeira de Mello, não por coincidência, considera que normas que digam respeito a valores e requisitos de publicidade não são normas gerais, justamente porque adentram em “detalhamentos e pormenores” – para usarmos a expressão da Professora Alice Gonzalez.

O Decreto Federal n. 9.412/2018 visa regulamentar exatamente disposição do artigo 120 da Lei 8.666/1993, que dispõe in literis que:

“Os valores fixados por esta Lei poderão ser anualmente revistos pelo Poder Executivo Federal, que os fará publicar no Diário Oficial da União, observando como limite superior a variação geral dos preços do mercado”.

 Vê-se, pois, o conteúdo próprio de dois requisitos que temos por específicos: valores e requisitos de publicidade. Pelo seu conteúdo minudente e preciso, não guardam correlação de generalidade, não podendo, pois, ostentar a categoria de standarts jurídicos coincidentes com a competência legislativa privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação. É de se concluir: o art. 120 da Lei 8.666/1993 não guarda generalidade em suas disposições, antes senão matéria pontual e procedimental atinente a valores e requisitos de publicidade, exatamente como exposto pelo Professor Bandeira de Mello. Com efeito, as disposições do Decreto Federal n. 9.412/2018, ato normativo secundário regulamentar, se aplicam tão somente à União.

Ademais, a jurisprudência é remansosa em reconhecer que a Lei 8.666/1993 possui normas nacionais e federais, tanto que o próprio Supremo Tribunal Federal reconheceu que alguns dispositivos da Lei 8.666/1993 possuem aplicabilidade restrita à União, vide julgado na ADI-MC 927; isso porque conquanto seja o diploma legislativo um todo unitário, a análise de aplicabilidade de seus dispositivos se dá em cotejo com cada disposição normativa singularmente considerada e não, por evidente, com o todo legislado.

4. O PODER NORMATIVO REGULAMENTAR DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO FEDERAL E A AUTONOMIA DOS ENTES FEDERADOS

Sem prejuízo do conteúdo minudente da disposição do artigo 120 da Lei 8.666/1993 nos conduzir a inaplicabilidade do Decreto Federal n. 9.412/2018 em âmbito estadual, distrital e municipal, por outras razões jurídicas também não há que se falar em aplicabilidade expansiva do indigitado Decreto.

Consabido que a Constituição Federal previu no artigo 84, caput, inciso IV a competência privativa do Presidente da República para sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.

Trata-se do chamado “poder regulamentar”, que nos dizeres de José dos Santos Carvalho Filho (2015, p. 60) é formalizado, em suma, pela expedição de decretos e regulamentos. Entrementes, malgrado a grafia do artigo 84, IV da Constituição Federal fazer alusão a figura do “Presidente da República”, fato indene de dúvidas é que, dado o modelo de autonomia dos entes federados, o dispositivo constitucional deve ser lido sob o pálio do princípio da simetria:

“Nesse sentido é que o art. 84, IV, da Constituição Federal dispõe que ao Presidente da República compete expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis. Pelo princípio da simetria constitucional, o mesmo
poder é conferido a outros Chefes do Poder Executivo (governadores, prefeitos, interventores) para os mesmos objetivos[10]”.

Assim, sempre que dada lei prever a competência para o Chefe do Poder Executivo Federal editar ato normativo secundário cujos efeitos jurídicos potencialmente atingirão a esfera da capacidade de auto-regulamentação  de outros entes, devemos nos socorrer dos ditames da Constituição Federal, cuja enunciação das competências materiais e legislativas da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios se encontra bem disposta, sem o que não haverá que se falar em legalidade integral do ato normativo secundário[11].

Sobre este tipo de regulamento, ensina Geraldo Ataliba (1969):

“Consiste o chamado poder regulamentar na faculdade que ao Presidente da República - ou Chefe do Executivo, em geral, Governador e Prefeito - a Constituição confere para dispor sobre medidas necessárias ao fiel cumprimento da vontade legal, dando providências que estabeleçam condições para tanto. Sua função é facilitar a execução da lei, especificá-la de modo praticável e, sobretudo, acomodar o aparelho administrativo, para bem observá-la[12]”.

Não sem razão.

Embora a federação brasileira possua características sui generis, com forte concentração de competências legislativas e materiais na pessoa da União é evidente que o Presidente da República não possui atribuição constitucional para expedir decretos e regulamentos com aplicação invasiva no âmbito dos estados, do Distrito Federal e municípios, a quem a Constituição Federal também assegurou tríplice capacidade de auto-organização e normatização própria, autogoverno e autoadministração (MORAES, 2015, p. 293).

Sem razão, portanto, falarmos na expansibilidade dos efeitos do Decreto Federal n. 9.412/2018 a entes outros que não a União. A um porque, como dito e repisado, a Constituição Federal prevê a autonomia dos entes federados, os protegendo da ingerência exógena. A dois porque, conquanto a lei seja expressão do poder político do Estado, o decreto presidencial, por sua vez, é simples manifestação de poder regulamentar, esse último calcado em uma relação de direito administrativo que pressupõe hierarquia – naturalmente ausente entre os entes federativos ante o exposto no art. 18 da Carta Maior.

Entender de maneira contrária é malferir o pacto federativo, eis que a partilha da competência dos ramos materiais da administração pública é, por sua natureza, de normalíssima dicção constitucional, pois através dela se desenha o modelo federativo. Conforme as lições de Diogo de Figueiredo Moreira:

“Distintamente, o condicionamento constitucional da competência administrativa dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios é extraordinário e excepcional, uma vez que todas essas entidades têm sua auto-administração assegurada pelo princípio da autonomia federativa.

É, portanto, em decorrência desse princípio fundamental das federações, que qualquer condicionamento da competência administrativa das entidades federadas é sempre uma exceção à sua auto-administração, isto é, à plena disposição, por parte de cada unidade, de sua organização, de seu pessoal, de seus bens, de seus atos e de seus serviços.

Essa é a razão pela qual só pode prevalecer se estiver inequivocamente explicitada no próprio texto constitucional e apenas nos limites expressos, inadmitindo-se cerceamento de poderes federativos por extensão interpretativa. Em outros termos: cada entidade pública legislará ampla e autonomamente sobre seu próprio direito administrativo, salvo naquelas matérias instrumentais que hajam sido unificadas, em caráter excepcional, pelo legislador constituinte, visando a um tratamento nacional homogêneo e dentro dos limites expressamente definidos, pois aí temos uma intervenção genérica, a ser aplicada sempre restritivamente.

Essas exceções condicionadoras da autonomia político-administrativa dos Estados-membros, Distrito Federal e Municípios se encontram disseminadas por todo o texto da Constituição de 1988, assim como já continham nas anteriores cartas republicanas, embora deva-se registrar o seu aparecimento em maior número e com maiores detalhes, o que parecer confirmar indicando um tendência histórica à unificação nacional do direito administrativo. Assim é que, entre dezenas de normas de condicionamento federativo da administração pública, também o art. 22, embora dirigido, no seu todo, ao propósito de partilhar a competência substantiva de administração externa, trata, em quatro incisos, de interferências de cunho homogeneizador na matéria de administração interna. São as seguintes: diretrizes a política nacional de transportes (inciso IX), normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares (inciso XXI), diretrizes e bases da educação nacional (inciso XXIV) e, no tocante à administração interna, de modo especial, as normas gerais de licitação e de contratação, em todas as modalidades, para a administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle (inciso XXVII)[13]”.

Nessa toada, mister frisar que o indigitado Decreto foi editado pelo Presidente da República no uso das atribuições que lhe confere o artigo 84, caput, inciso IV da Carta Maior, dispositivo constitucional que lhe outorga, na condição de Chefe do Poder Executivo Federal, a competência privativa para expedir decretos regulamentares, a ver:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

Não se pode admitir, sob pena de quebrar a coerência do sistema federativo, que a norma do art. 120 da Lei nº 8.666/93 possa ser conceituada como norma geral, pois teria o Legislador Nacional delegado ao Poder Executivo Federal competência indelegável, mormente porque autorizaria o Chefe da União a regulamentar sobre matéria que afeta todos os demais entes da federação, vulnerando o poder de autorregulamentação dos estados, do Distrito Federal e dos municípios.

Reforçando a conclusão, Marçal Justen Filho (2010, p. 16) dispõe que:

“Seria inconcebível que a Constituição tivesse consagrado inúmeras regras e princípios acerca da Federação e, simultaneamente, outorgasse à União competência para estruturar o funcionamento dos outros entes federais. Aliás, se tal vontade constitucional existisse, exteriorizar-se-ia em disposições de grande relevo e relacionadas com a organização federal brasileira. Isso não ocorreu e a Constituição, ao disciplinar sobre Estados, Distrito Federal e Municípios, ressalvou de modo explícito sua autonomia interna em face da União[14]”.

O Supremo Tribunal Federal em memorável passagem em que se insculpiu verdadeiro vetor hermenêutico do pacto federativo, deixou assente no julgamento da ADI 4060/SC que:

“1. O princípio federativo brasileiro reclama, na sua ótica contemporânea, o abandono de qualquer leitura excessivamente inflacionada das competências normativas da União (sejam privativas, sejam concorrentes), bem como a descoberta de novas searas normativas que possam ser trilhadas pelos Estados, Municípios e pelo Distrito Federal [...] 3. A prospective overruling, antídoto ao engessamento do pensamento jurídico, revela oportuno ao Supremo Tribunal Federal rever sua postura prima facie em casos de litígios constitucionais em matéria de competência legislativa, para que passe a prestigiar, como regra geral, as iniciativas regionais e locais, a menos que ofendam norma expressa e inequívoca da Constituição de 1988.

ADI 4060 - Relator:  Min. Luiz Fux – Tribunal Pleno – 4.5.2015.

5 O TRIBUNAL DE CONTAS DE MATO GROSSO E A QUESTÃO SOB ANÁLISE

Tem-se conhecimento de que a questão foi levada à consulta pelo Município de Campos Júlio ao Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso.

A Corte de Contas estadual chegou a conclusão de que o artigo 120 da Lei 8.666/1993 possui caráter híbrido: tanto nacional quanto federal. Nacional na parte em que prescreve o indexador de reajuste (variação geral dos preços do mercado) e sua periodicidade de reajuste (anual). No mais, o dispositivo guarda conteúdo específico, assistindo aos Chefes do Poder Executivo, cada qual no âmbito de suas atribuições, a edição de decretos regulamentares de atualização dos valores. Veja-se excerto do julgado:

“h) O artigo 120 da Lei nº 8.666/1993 é norma geral, editada pela União, tão somente na parte em que prescreve o indexador de reajuste dos valores fixados na referida lei, e a periodicidade do reajuste. i) Os Chefes do Poder Executivo poderão atualizar monetariamente os valores fixados pela Lei nº 8.666/1993, tão somente com base no indexador e na periodicidade nacionalmente fixados pelo artigo 120 da Lei nº 8.666/1993.

Vistos, relatados e discutidos os autos do Processo nº 12.174-6/2014”.

6 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 132840/2016 TJ/MT

A celeuma aqui tratada, encabeçada pelo Ministério Público do Estado do Mato Grosso ganhou ares forenses quando da edição de diversos normativos municipais mato-grossenses calcados no artigo 120 da Lei 8.666/1993, v.g., Lei. 2053/2015 do Município de Campo Verde, com a seguinte ementa:

“DISPÕE SOBRE A CORREÇÃO MONETÁRIA DOS VALORES DAS MODALIDADES LICITATÓRIAS, DE FORMA SUPLEMENTAR À LEI FEDERAL 8.666/1993, DE ACORDO COM A RESOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 17/2014-TP DO TCE/MT, E DÁ PROVIDÊNCIAS CORRELATAS”.

Em brilhante voto-vista vencedor, o Desembargador Paulo da Cunha asseverou que:

“Todavia, a norma que estabelece os tetos de faixas licitatórias para cada modalidade de licitação não se confunde com a norma que atualiza monetariamente os valores historicamente fixados como tetos de faixas licitatórias. A meu ver, a norma do art. 23 é norma geral, mas a norma que aplica medida anti-inflacionária nos tetos de faixas licitatórias estabelecidas no art. 23 da Lei nº 8.666/93 pode ser qualificada como norma específica”.

Continuando a proferir suas razões, o vogal fez constar com muita propriedade que a norma geral fez exigência relativa a existência do teto máximo para cada modalidade de licitação, não havendo exigido, entrementes, que o valor deste teto fosse corrigido monetariamente para todos os entes federados nem que a correção antiinflacionária fosse idêntica, a ver:

“Exigiu a norma geral que as modalidades de licitação fossem determinadas em função de um teto máximo. Não exigiu, todavia, que o valor deste teto máximo fosse corrigido monetariamente para todos os entes federados nem que a correção antiinflacionária fosse idêntica.

As normas impugnadas na presente ação não tratam do cumprimento de preceitos fundamentais de licitações e contratações públicas, não traçam diretrizes, não falam de princípio geral, não tratam de modalidade licitatória, não tratam de direitos dos licitantes, não dispõem sobre igualdade de condições de todos os concorrentes, não criam restrições à licitação, não criam espécie de dispensa ou inexigibilidade de licitação. Pura e simplesmente, as normas municipais alegadamente inconstitucionais atualizam o valor histórico para as hipóteses previstas no art. 23 da Lei nº 8.666/93”.

A ementa do referido julgado restou assim lavrada:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS DE MUNICÍPIOS MATOGROSSENSES QUE ATUALIZARAM OS VALORES LIMITES DAS MODALIDADES LICITATÓRIAS PREVISTOS NO ARTIGO 23 DA LEI 8.666/93 (LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS). CONCEITO DE NORMAS GERAIS DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 193 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO. ALEGADA USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE NORMAS GERAIS DE LICITAÇÕES (CF, ART. 22, XXVII). AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE NAS NORMAS MUNICIPAIS IMPUGNADAS PORQUE PROMOVERAM MERA ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS VALORES PREVISTOS NA LEI NACIONAL. CONCEITO DE FEDERAÇÃO. AUTORREGULAMENTAÇÃO MUNICIPAL QUE TEM RESPALDO NAS AUTONOMIAS CONFERIDAS AOS ENTES FEDERADOS PELO ART. 18 DA CONSTITUÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DAS COLETIVIDADES AUTÔNOMAS.

1) A Constituição Federal de 1988 é clara ao franquear aos estados e municípios a competência para legislarem sobre normas específicas em matéria de licitações e contratos administrativos, uma vez que a competência privativa da União Federal restringe-se à legislação sobre normas gerais (CF, art. 22, inc. XXVII).

2) A norma que estabelece os tetos de faixas licitatórias para cada modalidade de licitação, prevista no art. 23 da Lei 8.666/93, é norma geral, uma vez que a matéria exige uma uniformização nacional. De outro lado, não há confundir esta norma geral com a norma que atualiza monetariamente os valores historicamente previstos como tetos de faixas licitatórias.

3) As normas impugnadas na presente ação não tratam do cumprimento de preceitos fundamentais de licitações e contratações públicas, não traçam diretrizes, não falam de princípio geral, não tratam de modalidade licitatória, não tratam de direitos dos licitantes, não dispõem sobre igualdade de condições de todos os concorrentes, não criam restrições à licitação, não criam espécie de dispensa ou inexigibilidade de licitação. As normas municipais impugnadas apenas aplicaram medida anti-inflacionária nos tetos de faixas licitatórias estabelecidas no art. 23 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos e, portanto, devem ser qualificadas como normas específicas.

4) O art. 120 da Lei 8.666/93, na parte em que estipula periodicidade e índice de revisão de valores monetários, é norma que deriva da competência privativa da União para legislar sobre sistema monetário (art. 22, inc. VI, da CF/88). Todavia, na parte que estipula a competência para o reajuste ao Poder Executivo Federal, a fim de respeitar as autonomias dos demais entes federativos consagradas no art. 18 da CF/88, reconhece-se sua incidência apenas para as licitações e contratos administrativos a serem firmados pela Administração Pública Federal.

5) Nessa lógica, havendo lei estadual, distrital ou municipal, autorizando o respectivo Chefe do Executivo a promover a revisão anual pelo IGPM dos valores fixados na Lei 8.666/93 – para licitações e contratos administrativos de cada ente federativo distintamente – estar-se-ia cumprindo o disposto no art. 18 da CF/88.

6) Caso concreto em que, ao invés de editarem lei autorizando os respectivos Prefeitos a revisarem, anualmente, pelo IGPM, os valores ficados na Lei 8.666/93 – para as licitações a serem realizadas no âmbito territorial de cada Município -, levaram a própria matéria da revisão à competência da Câmara de Vereadores, promovendo a revisão monetária por lei.

7) Vício de inconstitucionalidade que não se verifica, uma vez que as normas municipais impugnadas afirmam o conteúdo jurídico do princípio federalista, em especial, do princípio da autonomia das coletividades autônomas, que integram o conceito de Federação, estejam ou não expressos na Constituição. (ADI 150173/2016, DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, TRIBUNAL PLENO, Julgado em 23/03/2017, Publicado no DJE 22/06/2017)

(TJ-MT - ADI: 01501739720168110000 150173/2016, Relator: DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, Data de Julgamento: 23/03/2017, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 22/06/2017)

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Da leitura, análise e reflexão do exposto, é possível concluir que o artigo 120 da Lei 8.666/1993 é disposição legislativa que deve ser interpretada de acordo com o princípio da simetria constitucional, na medida em que não encerra em si conteúdo genérico apto a vincular outros entes federados. O Decreto Federal n. 9.412/2018, por conseguinte, possui âmbito de aplicação restrito aos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, não se aplicando, pois, à administração direta ou indireta dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, cujos Chefes do Poder Executivo possuem competência administrativa para, cada qual, editar o ato normativo infralegal a que se refere o artigo 120 da Lei 8.666/1993. Devem observar, contudo, dois requisitos insculpidos no próprio indigitado artigo, quais sejam: periodicidade anual do reajuste e seu indexador de reajuste, sendo este a variação geral dos preços do mercado.

Acaso os entes federados optem por atribuir ao Decreto Federal n. 9.412/2018 efeito expansivo, por questões malfazejas utilitaristas, estarão eles próprios mitigando a autonomia conferida pela Constituição Federal às coletividades autônomas, com deletérios efeitos ao modelo de repartição de competências instituído e delineado pela Constituição Federal.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BORGES, Alice Gonzales. Aplicabilidade de normas gerais de lei federal dos estados. R. Dir. Adm., Rio de Janeiro, 194:97-106, out./dez. 1993.

AMORIM, Victor Aguiar Jardim de. O que "sobra" para estados e municípios na competência de licitações e contratos? Revista Consultor Jurídico, 2017. Disponível em <https://www.conjur.com.br/2017-jan-22/sobra-estados-municipios-licitacoes-contratos#author>. Acesso em 17/07/2018.

ATALIBA, Geraldo. Decreto regulamentar no sistema brasileiro. Revista de direito administrativo, v. 97, p. 21-33, 1969.

BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

CARMONA, Paulo Afonso Cavichioli. Das normas gerais: alcance e extensão da competência legislativa concorrente. Belo Horizonte: Fórum, 2010.

DE MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 31ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2015.

FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 28ª. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2015.

FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Adininistrativos. Rio de Janeiro:  Editora AIDE, 1993.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Editora Saraiva, 2010.

Licitações, RDP 83/16.

MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. rev., ampl., reform. e atual. Niterói: Editora Impetus, 2010.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Editora Saraiva Educação S/A, 2015.

NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Normas gerais sobre licitações e contratos administrativos – Natureza e identificação no Estatuto Jurídico Federal vigente – Perspectivas de novos projetos modernizadores, R. Dir. Adm., Rio de Janeiro, 189:39-57, jul./set. 1992.

NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2015.