RESUMO: O presente trabalho busca analisar, no âmbito da temática do inadimplemento obrigacional, o instituto da cláusula penal, abordando seu conceito, natureza jurídica, função, bem como sua relação com o princípio da gravitação jurídica. Traçam-se ainda os seus reflexos na responsabilidade civil contratual, perpassando pelas temáticas da cumulação da cláusula penal com perdas e danos, bem como da possibilidade de redução dessa cláusula de ofício pelo juiz e de sua estipulação em contrato de prestação de serviços advocatícios.

Palavras-chave: Inadimplemento Obrigacional. Cláusula Penal. Responsabilidade Civil. Conceito. Natureza Jurídica. Função. Gravitação Jurídica. Cumulação. Perdas e Danos. Redução. Serviços Advocatícios

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. CONCEITO, NATUREZA JURÍDICA E FUNÇÃO. 2.1 Conceito. 2.2 Natureza Jurídica. 2.2.1 Relação com o Princípio da Gravitação Jurídica. 2.3 Função. 3. CUMULAÇÃO DA CLÁUSULA PENAL COM PERDAS E DANOS. 4. REDUÇÃO DE OFÍCIO DA CLÁUSULA PENAL PELO JUIZ. 5. ESTIPULAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL EM CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. 6. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

1. INTRODUÇÃO

Aprioristicamente, cumpre registrar que o tema do Direito das Obrigações possui extrema relevância, dado que consubstancia a exteriorização da vontade privada dentro de uma relação jurídica na qual o devedor compromete-se a uma prestação positiva ou negativa perante o credor.

Nessa temática é que se insere o inadimplemento, matéria de grande relevância para a teoria geral das obrigações, sendo comum afirmar que o maior interesse jurídico que se tem quanto à obrigação surge justamente nos casos em que ela não é satisfeita. Assim sendo, há que se falar em inadimplemento da obrigação, em inexecução ou descumprimento, surgindo a responsabilidade civil contratual, baseada nos arts. 389 a 391 do CC1.

Em não havendo adimplemento da obrigação, o sistema civilista positivou medidas sancionatórias ao devedor, no intuito de compeli-lo a cumprir com a obrigação pactuada. Uma delas é justamente a cláusula penal, também chamada de multa contratual ou pena convencional.

2. CONCEITO, NATUREZA JURÍDICA E FUNÇÃO

2.1 Conceito

Consoante doutrina de Flávio Tartuce, a cláusula penal pode ser conceituada como sendo a penalidade, de natureza civil, imposta pela inexecução parcial ou total de um dever patrimonial assumido. Em face de sua previsão no Código Civil, sua concepção está relacionada e é estudada como tema condizente ao inadimplemento obrigacional, entre os arts. 408 a 416.[1]

Com efeito, a cláusula penal é pactuada pelas partes no caso de violação da obrigação, mantendo relação direta com o princípio da autonomia privada, motivo pelo qual é também denominada multa contratual ou pena convencional.

2.2. Natureza Jurídica

Cuida-se de uma cláusula do contrato ou um contrato acessório ao principal, onde se estipula, previamente, o valor da indenização que deverá ser paga pela parte contratante que não cumprir de forma culposa a obrigação.

Nesse sentido, é a doutrina de Maria Helena Diniz:

“Constitui uma estipulação acessória, pela qual uma pessoa, a fim de reforçar o cumprimento da obrigação, se compromete a satisfazer certa prestação indenizatória, seja ela uma prestação em dinheiro ou de outra natureza, como a entrega de um objeto, a realização de um serviço ou a abstenção de um fato, se não cumprir ou fizer tardia ou irregularmente, fixando o valor das perdas e danos devidos à parte inocente em caso de inexecução contratual”.[2]

Assim, a cláusula penal, também chamada de pena convencional, como ensinam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Nery “é o pacto acessório à obrigação principal, no qual se estipula a obrigação de pagar pena ou multa, para o caso de uma das partes se furtar ao cumprimento da obrigação”.[3]

Portanto, como visto, a natureza jurídica da cláusula penal é de obrigação acessória.

2.2.1 Relação com o Princípio da Gravitação Jurídica

Por se tratar de uma obrigação acessória, que exsurge aqui o princípio pelo qual a obrigação acessória deve seguir a principal, qual seja, o princípio da gravitação jurídica. Este acarreta em caso de nulidade do contrato principal, a nulidade da multa.

Ou seja, nos termos deste princípio geral do Direito Civil, o bem acessório segue o principal, salvo disposição especial em contrário. Logo, se o negócio jurídico do acessório segue o principal, se este último for nulo o primeiro também o será.

2.3 Função

Quanto às funções da cláusula penal, são elas duas: ressarcitória e coercitiva ou compulsória.

A função ressarcitória é aquela de funcionar como indenização para o credor no caso de inadimplemento culposo do devedor. Isto é, prefixação das perdas e danos no caso de inadimplemento absoluto da obrigação (caráter de estimação).

Por outro lado, a função coercitiva ou compulsória (meio de coerção) é a de intimidar o devedor a cumprir a obrigação principal, sob pena de ter que arcar com essa obrigação acessória (meio de coerção, com caráter punitivo). Considera-se que este já sabe que, se for inadimplente, terá que pagar a multa convencional.

3. CUMULAÇÃO DA CLÁUSULA PENAL COM PERDAS E DANOS

Desse contexto, extrai-se que são duas as espécies de cláusula penal, qual seja moratória e compensatória. Esta funciona como uma prefixação das perdas e danos. Por sua vez, aquela funciona como punição pelo retardamento no cumprimento da obrigação ou pelo inadimplemento de determinada cláusula.

A cláusula penal compensatória não é cumulativa, de sorte que a o credor poderá exigir o cumprimento da obrigação principal ou apenas o valor da cláusula penal. Já a cláusula penal moratória é cumulativa, possibilitando ao credor exigir o cumprimento da obrigação principal, mais o valor da cláusula penal.

Feita essa análise inicial, indaga-se se em um contrato no qual foi estipulada uma cláusula penal, caso haja o inadimplemento, é possível que o credor exija o valor desta cláusula penal e mais as perdas e danos.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em recente decisão proferida no julgamento do Recurso Especial 1.335.617-SP, ratificou entendimento no sentido de que a cláusula penal compensatória não pode ser cumulada com perdas e danos decorrentes do inadimplemento contratual, diferente da cláusula penal moratória.

A cláusula penal moratória não é estipulada para compensar o inadimplemento nem para substituir o adimplemento. Desse modo, a cominação contratual de uma multa para o caso de mora não interfere na responsabilidade civil correlata que já deflui naturalmente do próprio sistema. Logo, não há óbice a que se exija a cláusula penal moratória juntamente ao valor referente aos danos emergentes e lucros cessantes (perdas e danos).

No caso de mora, existindo cláusula penal moratória, faculta-se ao credor requerer, cumulativamente: o cumprimento (tardio) da obrigação e/ou a multa contratualmente estipulada e ainda indenização correspondente às perdas e danos decorrentes da mora.

É o que dispõe o art. 411 do Código Civil, in verbis:

Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.[4]

Por outro lado, a finalidade da cláusula penal compensatória é recompor a parte pelos prejuízos que eventualmente decorram do inadimplemento total ou parcial da obrigação. Assim não é possível, cumulá-la com perdas e danos decorrentes de inadimplemento contratual, havendo uma faculdade disjuntiva. Veja o art. 410, do Código Civil, in verbis:

Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.[5]

Portanto, enquanto a cláusula penal moratória manifesta, com mais evidência, a característica de reforço do vínculo obrigacional, a cláusula penal compensatória prevê indenização que serve não apenas como punição pelo inadimplemento, mas também como prefixação de perdas e danos.

Desta feita, se as partes já acordaram previamente o valor que entendem suficiente para recompor os prejuízos experimentados em caso de inadimplemento, não se pode admitir que, além desse valor, ainda seja acrescido outro, com fundamento na mesma justificativa – a recomposição de prejuízos.

4. REDUÇÃO DE OFÍCIO DA CLÁUSULA PENAL PELO JUIZ

No tocante à temática da redução de ofício da cláusula penal pelo juiz, nos termos do art. 413 do Código Civil, Flávio Tartuce[6] elucida:

“Mantendo relação direta com o princípio da função social do contrato e das obrigações, dispõe o art. 413 do atual Código Civil que: ‘A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio’.

Controlando os limites da cláusula penal, deve-se concluir que se trata de norma de ordem pública, cabendo a decisão de redução ex officio pelo magistrado, independentemente de arguição pela parte (Enunciado n. 356 CJF/STJ). Além disso, não cabe a sua exclusão por força de pacto ou contrato, uma vez que a autonomia privada encontra limitações nas normas cogentes de ordem pública. Assim, vale a dicção do Enunciado n. 355 CJF/STJ: “Não podem as partes renunciar à possibilidade de redução da cláusula penal se ocorrer qualquer das hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, por se tratar de preceito de ordem pública”.

A norma tem relação direta com o princípio da função social do contrato (art. 421 do CC) [...]. Tal premissa ampara a conclusão segundo a qual se trata de norma de ordem pública, inafastável por convenção das partes ou pelo juiz.

Na mesma linha, concluiu o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino que ‘a redução da cláusula penal preserva a função social do contrato na medida em que afasta o desequilíbrio contratual e seu uso como instrumento de enriquecimento sem causa’.”[7]

Desse modo, se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, deve o juiz reduzir equitativamente a penalidade, de ofício, independentemente de arguição pela parte, por se tratar de norma de ordem pública que privilegia o princípio da função social do contrato.

5. ESTIPULAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL EM CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS

No que tange à possibilidade de estipulação de cláusula penal em contrato de prestação de serviços advocatícios, decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão, que não é possível a estipulação de multa no contrato de honorários para as hipóteses de renúncia ou revogação unilateral do mandato do advogado, independentemente de motivação, respeitado o direito de recebimento dos honorários proporcionais ao serviço prestado.[8]

Com efeito, a relação entre advogado e cliente é pautada pela confiança, fidúcia, sendo um contrato personalíssimo (intuitu personae) em que a qualidade profissional pessoal das partes é inerente ao contrato, de modo que, não mais havendo essa confiança, poderá haver a revogação do contrato de mandato, sem qualquer incidência de multa por esse fato.

Diante disso, o Código de Processo Civil, ao tratar sobre a revogação e renúncia de mandato, não exige motivação para este ato. Confira-se:

Art. 111. A parte que revogar o mandato outorgado a seu advogado constituirá, no mesmo ato, outro que assuma o patrocínio da causa. Parágrafo único. Não sendo constituído novo procurador no prazo de 15 (quinze) dias, observar-se-á o disposto no art. 76.

Art. 112. O advogado poderá renunciar ao mandato a qualquer tempo, provando, na forma prevista neste Código, que comunicou a renúncia ao mandante, a fim de que este nomeie sucessor.

§ 1º Durante os 10 (dez) dias seguintes, o advogado continuará a representar o mandante, desde que necessário para lhe evitar prejuízo

§ 2º Dispensa-se a comunicação referida no caput quando a procuração tiver sido outorgada a vários advogados e a parte continuar representada por outro, apesar da renúncia.[9]

Desta feita, trata-se de direito potestativo do advogado em renunciar ao mandato e, ao mesmo tempo, do cliente em revogá-lo, sendo anverso e reverso da mesma moeda, do qual não pode se opor nem mandante, nem mandatário.

Do mesmo modo que é permitido ao advogado, a qualquer momento e sem necessidade de declinar as razões, renunciar ao mandato que lhe foi conferido pela parte, também é da essência do mandato a liberdade que o cliente possui de revogar o patrocínio que havia sido outorgado ao advogado.

Nessa esteira de pensamento, tendo em conta a natureza do contrato celebrado entre cliente e advogado, só é permitida cláusula penal no contrato de prestação de serviços advocatícios para as situações de mora e/ou inadimplemento. Por outro lado, não se mostra possível a estipulação de multa para as hipóteses de renúncia ou revogação unilateral do mandato, independentemente de motivação.

É cediço que é da essência da relação advogado/cliente a potestade de revogar ou renunciar mandato, inclusive tacitamente, como acontece nas hipóteses em que o outorgante confere novo instrumento de procuração a outro advogado. Informativo 593-STJ (09 a 24/11/2016)

Desta feita, com a perda da fidúcia (confiança), não é razoável exigir que a parte permaneça vinculada ao advogado pelo temor de ser obrigado a pagar a multa. A cláusula penal deverá ficar restrita aos casos de mora ou de inadimplemento.

No entanto, vale salientar que, apesar de o advogado não poder exigir multa pelo fato de o contratante ter revogado o mandato, ele poderá cobrar do ex-cliente o valor dos honorários advocatícios na proporção dos serviços que já foram prestados. Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

(...) Conforme a pacífica jurisprudência do STJ, o rompimento antecipado do contrato autoriza a cobrança da verba honorária, devida na proporção em que prestados os serviços advocatícios. (...)[10]

6. CONCLUSÃO

Diante do exposto, constata-se que a cláusula penal, penalidade, de natureza civil, imposta pela inexecução parcial ou total de um dever patrimonial assumido, possui natureza jurídica de obrigação acessória, sendo uma cláusula do contrato ou um contrato acessório ao principal.

Nesse contexto, por se tratar de uma obrigação acessória, que exsurge o princípio pelo qual a obrigação acessória deve seguir a principal, qual seja, o princípio da gravitação jurídica, fazendo com que no caso de nulidade do contrato principal a multa também seja declarada nula.

Quanto às suas funções, como visto, possui a cláusula penal função ressarcitória e coercitiva ou compulsória. A função ressarcitória funciona como indenização para o credor no caso de inadimplemento culposo do devedor. Isto é, prefixação das perdas e danos no caso de inadimplemento absoluto da obrigação. Por outro lado, a função coercitiva ou compulsória é a de intimidar o devedor a cumprir a obrigação principal, sob pena de ter que arcar com essa obrigação acessória.

Ademais, a cláusula penal compensatória não pode ser cumulada com perdas e danos decorrentes do inadimplemento contratual, diferente da cláusula penal moratória.

 Outrossim, se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, deve o juiz reduzir equitativamente a penalidade, de ofício, independentemente de arguição pela parte, por se tratar de norma de ordem pública que privilegia o princípio da função social do contrato.

Por fim, conclui-se que só é permitida cláusula penal no contrato de prestação de serviços advocatícios para as situações de mora e/ou inadimplemento. Por outro lado, não se mostra possível a estipulação de multa para as hipóteses de renúncia ou revogação unilateral do mandato, independentemente de motivação.

REFERÊNCIAS 

DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 21ª edição. 2º vol. São Paulo: Saraiva, 2006.

NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado. 8ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 4ª edição. São Paulo: Método, 2014.

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 7ª edição. São Paulo: Método, 2017.

BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

BRASIL. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015.